STS 83/2018, 15 de Octubre de 2018

PonenteBENITO GALVEZ ACOSTA
ECLIES:TS:2018:3476
Número de Recurso23/2018
ProcedimientoRecurso de casación penal
Número de Resolución83/2018
Fecha de Resolución15 de Octubre de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

RECURSO CASACION PENAL núm.: 23/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Vicente García Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Militar

Sentencia núm. 83/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Angel Calderon Cerezo, presidente

D. Javier Juliani Hernan

D. Benito Galvez Acosta

Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia

D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez

En Madrid, a 15 de octubre de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación núm. 101/23/2018, interpuesto por el soldado don Juan Enrique, representado por el procurador don Francisco José Abajo Abril y asistido por el letrado don José Román Páez, contra la sentencia de 16 de febrero de 2018 del Tribunal Militar Territorial Segundo, que lo condenó como autor de un delito consumado de abandono de armas, en su modalidad "del militar que no se presentare al cumplimiento de un servicio de armas", previsto y penado en el artículo 67.3 del Código Penal Militar. Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Tribunal Militar Territorial Segundo declara como probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- RESULTA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA:

I.- Que el Soldado don Juan Enrique perteneciente a la 1ª Compañía del BICC IV/10, de Cerro Muriano, Córdoba, que se encontraba de permiso oficial tras haber cumplido misión en El Líbano, que finalizaba el día 31 de julio de 2015 (viernes), el domingo 2 de agosto de 2015 no se presentó a las 08.00 horas a realizar la Guardia de Seguridad que tenía asignada por la Orden General nº 214, correspondiente al día 2 de agosto de 2015, que se completó y publicó en el Tablón de la Compañía, y de la que era perfecto conocedor desde el día 31 de julio, por haber sido informado vía WhatsApp por el Cabo 1º D. Benito, teniendo que ser prestado dicho servicio por parte del imaginaria nombrado.

Como quiera que había sido nombrado para el servicio del domingo día 2 de agosto y que el 31 de julio no se había personado en la Unidad con anterioridad ni recibido comunicación interesándose pro los servicios que podía haberle sido asignados, el Cabo 1º Benito, que desempeñaba el puesto de Auxiliar de la 1º Compañía del BICC IV/10 se puso en contacto con el Soldado Juan Enrique a las 10-24 horas, del viernes 31; indicándole que el domingo tenía asignado Servicio de Guardia de Seguridad en la Base de Cerro Muriano. La contestación a dicho mensaje, por parte del Soldado Juan Enrique, por misma vía, fue que no estaba presente en el día de su nombramiento en la plaza, y que le era imposible su realización, toda vez que se encontraba con unos amigos en Mojácar (Almería) y no disponía de vehículo.

Posteriormente, el sábado 1 de agosto de 2015, el Sargento 1º Juan, Suboficial de Cuartel de RIMZ "Córdoba" nº 10 mantuvo una conversación telefónica con el procesado en la que el Soldado manifestó que no se iba a presentar a la guardia porque no le correspondía porque tenía unos días de permiso de una misión en el Líbano, que se encontraba en Mojácar y que no podía llegar a la guardia al no haberse desplazado con su coche y que no tenía posibilidad de desplazamiento.

Vista la contestación recibida intentó ponerse en contacto con el Soldado Juan Enrique, vía telefónica, el Teniente Oscar, sin lograrlo, por lo que le remitió varios mensajes vía WhatsApp, tras contestarle a estos mensajes le llamó por teléfono en cuya conversación el Soldado señaló al Teniente que no iba a ir y que asumía sus responsabilidades, a lo que el Teniente le contestó que si no le era suficiente el nombramiento que le ordenaba acudir como teniente suyo que era. El Soldado se presentó en su Unidad a la lista de ordenanza el 3 de agosto de 2015.

II.- El servicio que tenía que prestar el Soldado Juan Enrique el día 2 de agosto de 2015, era una guardia de seguridad que se prestaba con armamento individual fusil HK y tenía una duración de 24 horas, servicio que tuvo que ser cubierto por el imaginaria

.

SEGUNDO

La parte dispositiva de la expresada sentencia, es del siguiente tenor literal:

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado, Soldado D. Juan Enrique como autor de un delito consumado de ABANDONO DE SERVICIO DE ARMAS, en su modalidad del militar que no se presentare al cumplimiento de un servicio de armas, previsto y penado en el artículo 67.3 del Código Penal Militar, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de suspensión militar de empleo, de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo de privación de libertad o de suspensión de funciones por razón de estos hechos, en cualquier concepto y sin responsabilidades civiles que exigir

.

TERCERO

Notificada que fue la sentencia a las partes, el procurador don Manuel Muruve Pérez, en la representación que ostentaba del soldado don Juan Enrique, presentó escrito anunciando recurso de casación; teniéndose por preparado, por el tribunal sentenciador, mediante auto de fecha 9 de abril de 2018.

CUARTO

Recibidas las actuaciones en esta Sala, el procurador don Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación del soldado don Juan Enrique, interpuso el recurso anunciado que fundamentó en los motivos siguientes:

1º.- Al amparo del artículo 852 de la L.E.Cr. y art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional al vulnerarse el artículo 24.2 de la Constitución Española, que garantiza el derecho a presunción de inocencia, pues con la prueba de cargo reflejada en la Sentencia, no puede fundamentarse una sentencia condenatoria por el art. 67.3 del Código Penal Militar.

2º.- Por infracción de precepto constitucional, artículo 852 de la L.E.Cr., al vulnerarse el artículo 24.2 de la Constitución Española, al establecer que todo ciudadano tiene derecho a un proceso judicial con todas las garantías.

3º.- Por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deban ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, Art. 849 nº 1º de la L.E.Cr, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia, concretamente el art. 106 del Código Penal Militar.

4º.- Recurso de casación por infracción de Ley al amparo del artículo 849 nº 1º de la L.E.Cr., en relación con el artículo 2 del Código Penal Militar y también con el art. 195 del mismo cuerpo legal, "no hay pena sin dolo o culpa"

.

QUINTO

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal, presentó escrito en el que interesaba la desestimación del mismo, así como la confirmación, en todos sus extremos, de la resolución recurrida.

SEXTO

Admitido y declarado concluso el presente rollo, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del mismo, el día tres de octubre de dos mil dieciocho, acto que se llevó a cabo en los términos que a continuación se expresan.

Habiendo redactado el Excmo. Sr. Magistrado ponente la presente Sentencia con fecha cuatro de octubre siguiente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Con fecha 16 de febrero de 2018 el Tribunal Militar Territorial Segundo dictó sentencia condenando al soldado don Juan Enrique, como autor de un delito de abandono del servicio de armas, en su modalidad del militar que no se presentare al cumplimiento de un servicio de armas, previsto y penado en el art. 67-3 del Código Penal Militar, a la pena de tres meses y un día de prisión con las accesorias correspondientes.

Como elementos de convicción, referida sentencia anota los siguientes:

- Declaración del propio procesado, quien tiene reconocido que el día 31 de julio de 2015 recibió un WhatsApp del cabo primero Benito, en el que le informaba que le había sido nombrada guardia de seguridad para el siguiente día dos de agosto inmediato; habiéndole respondido que se encontraba de permiso hasta el día 31 de julio y que no volvía para el 2 de agosto. También tiene reconocido que habló al siguiente día 1 de agosto con el sargento primero Juan, a quien dijo que no iría para esa fecha.

- Declaración del capitán Oscar, quien afirma le llamó varias veces, y le mandó varios WhatsApp, hablando finalmente con el cabo primero Benito y ordenándole asistiera a la guardia, recordándole la obligación de cumplir con el servicio.

- Declaraciones del sargento primero Juan, del sargento primero Alvaro, cabo primero Benito, soldado Aureliano, soldado Candido y subteniente Ceferino, así como del capitán don Daniel. Todos ellos han concluido confirmando el pleno conocimiento que tuvo el procesado de la orden de servicio, y su decisión de no comparecer al mismo; indicando, por demás, ser conocidas las normas sobre nombramiento de servicios, tanto la NOP 1-2, de 23 de julio de 2013, dictada por el capitán Ezequias, como la NOP 1/2015, de 9 de octubre, dictada por el capitán Daniel, por cuanto se colgaban en el tablón de anuncios de la Compañía y se leían en la Unidad.

Citada sentencia, en su fundamento de derecho primero analiza y resuelve sobre el Código Penal que deviene aplicable al caso; concluyendo, razonadamente, que ha de ser el art. 67.3 del Código Penal Militar de 14 de octubre de 2015, por su especialización y resultar más favorable al reo su aplicación.

En el segundo, anota el carácter de delito meramente formal o de mera actividad (sic), que considera el tribunal reviste el tipificado en el art. 67.3 del CPM de 2015 inciso primero.

En el tercero, analiza la concurrencia de los elementos constitutivos del delito imputado, conforme al art. 67-3 del CPM de 2015.

En el cuarto, ante la pretensión del acusado de considerar ilegítimo el nombramiento de la guardia de seguridad, por no poder ser nombrado para un servicio, a quien no se encontraba presente en la unidad, el tribunal trae a colación:

- El punto 1 del art. 22 de la LO 9/11, de 27 de julio de Derechos y Deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, atinente su disponibilidad permanente para el servicio.

- La Orden Ministerial 50/2011, de 28 de julio, por la que se aprueban las Normas sobre mando y régimen interior de las unidades e instalaciones del Ejercito de tierra.

- El punto 6.4 del Libro de Normas de Régimen Interior de la Base de Cerro Muriano de septiembre de 2012.

- Art. 62 a 64 de las Reales Ordenanzas.

- Art. 8 del Código Penal Militar, en lo relativo al concepto de orden.

- Art. 49 de las Reales Ordenanzas.

SEGUNDO

Con carácter previo se ha de anotar que el planteamiento del recurso de casación, formulado por el recurrente, infringe palmariamente el art. 874 de la LECrim. que detalla los requisitos formales exigibles para la interposición de un recurso de casación. Requisitos que en modo alguno cumplimenta el recurrente, habiéndose merecido la inadmisión prevista en el art. 884.4 de la LECrim.

No obstante, y en aras de la mayor tutela judicial posible, procederemos a su examen atendiendo al hilo conductor que marca la Fiscalía Togada al tiempo de formular su oposición a dicho recurso. Hilo conductor que, con loable esfuerzo, trata de esclarecer su abigarrada formulación en aparentes cuatro motivos de casación, glosados en diez alegaciones o apartados.

En tal pauta, como bien anota el Ministerio Fiscal, es de observar que reiterado recurso se estructura sobre las siguientes argumentaciones:

En los apartados primero, octavo y noveno, se argumenta en relación a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En el resto de los apartados se mezclan argumentaciones referidas tanto a un error facti como a un error iuris (referido a la indebida aplicación del art. 67.3 CPM de 2015.

Con tal proceder del recurrente, en pos de una mínima y ordenada respuesta a su confuso planteamiento, se agruparán los aludido diez apartados en tres pretensiones casacionales. En la primera se abordarán las alegaciones referidas a la presunción de inocencia; en la segunda lo relativo al error facti; y en la tercera lo correspondiente al error iuris, por indebida aplicación del art. 67-3 del CPM.

TERCERO

Versando sobre la pretendida vulneración del principio de presunción de inocencia, el relato contenido en el hecho segundo de la sentencia recurrida evidencia que el tribunal, al tiempo de establecer su conclusión fáctica, ha contado con material probatorio que detalladamente refiere y que, en evitación de inútiles reiteraciones, hemos de dar por reproducido. Elementos todos que han sido razonada y razonablemente valorados, sin atisbo alguno de apreciaciones ilógicas, absurdas, arbitrarias, irracionales o inverosímiles. Consta, antes bien, que el soldado Juan Enrique, consciente y deliberadamente no se presentó a realizar la guardia de seguridad que tenía fijada para el día 2 de agosto de 2015; desatendiendo así órdenes concretas al efecto.

No ha lugar, por tanto, a apreciar la postulada vulneración.

CUARTO

En orden al pretendido error facti, sabido es que su denuncia ha de venir sustentada en una serie de requisitos formales, sobradamente explicitados en reiterada jurisprudencia, que el recurrente en absoluto satisface. Antes bien no concreta con claridad qué modificaciones habrían de efectuarse en el factum sentencial cuestionado, ni llega a señalar los documentos casacionales que, a su juicio, acreditarían el postulado error.

En síntesis, se limita a afirmar que su nombramiento para el servicio en cuestión, incumplía la NOP vigente al momento de los hechos. Pero tal afirmación obvia el apartado número 3 y el apartado número 5 de dicha NOP, así como las amplias testificales practicadas en el proceso, que en definitiva evidencian que dichas NOP son órdenes generales dictadas por el capitán de la Compañía regulando cuestiones concretas de la vida y servicio de la Unidad, que pueden ser establecidas o modificadas por tal oficial cuando la necesidad de personal o servicio lo aconsejen. Anótese que, en cualquier caso, el soldado Juan Enrique fue avisado por sus superiores con tiempo suficiente para atender el servicio que le había sido nombrado, y que conscientemente desatendió.

Por todo ello la pretensión, así formulada, no solo resulta inadmisible formalmente sino, y también, sustancialmente.

QUINTO

Se cuestiona finalmente por el recurrente la aplicación del art. 67-3 del CPM postulando, en definitiva, la aplicación del art. 102 del CPM de 1985.

Abordando la pretensión actuada por el recurrente, hemos de traer a colación la disposición transitoria primera del CPM de 2015, en cuyo fundamento la Fiscalía Togada modificó sus conclusiones provisionales mediante escrito de 18 de julio de 2017, ratificado en el acto de la vista. Modificación en cuya virtud pasó de calificar los hechos constitutivos de un delito del art. 102 CPM de 1985, a calificarlos de un delito del art. 67-3 del CPM de 2015.

Ello establecido, es lo cierto que la recurrida sentencia, en su fundamento de derecho primero, analiza y razonadamente concluye pronunciándose en favor de la aplicación del citado artículo 67-3, por la especialidad de su tipificación y la menor pena mínima que hubiere de corresponder al hecho enjuiciado. Efectivamente el referido artículo 102 señalaba una pena mínima de seis meses de prisión y el también referido art. 67.3 una pena mínima de tres meses y un día, que ha sido la finalmente aplicada.

Por todo ello deviene correcto el criterio sancionador establecido en la sentencia recurrida, sin que sea de acoger el alegato del recurrente.

Procede, en consecuencia, desestimar íntegramente el recurso.

SEXTO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. - Desestimar y desestimamos el recurso de casación número 101/23/2018, interpuesto por el soldado don Juan Enrique, representado por el procurador don Francisco José Abajo Abril y defendido por el letrado don José Román Páez,, contra la sentencia de 16 de febrero de 2018, del Tribunal Militar Territorial Segundo en el sumario nº 21/04/16, que lo condenó como autor responsable de un delito consumado de abandono de armas, en su modalidad "del militar que no se presentare al cumplimiento de un servicio de armas", previsto y penado en el artículo 67.3 del Código Penal Militar.

  2. - Confirmar íntegramente la sentencia recurrida.

  3. - Declarar de oficio las costas causadas en el presente recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes con remisión de testimonio al Tribunal sentenciador en unión de las actuaciones que en su día elevó a esta Sala, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Angel Calderon Cerezo

Javier Juliani Hernan Benito Galvez Acosta

Clara Martinez de Careaga y Garcia Francisco Javier de Mendoza Fernandez

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