ATS, 26 de Septiembre de 2018
| Ponente | SEBASTIAN MORALO GALLEGO |
| ECLI | ES:TS:2018:10617A |
| Número de Recurso | 222/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 26 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 26/09/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 222/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego
Procedencia: T.S.J.GALICIA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: JHV/RB
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 222/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 26 de septiembre de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego.
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de A Coruña se dictó sentencia en fecha 21 de febrero de 2017, en el procedimiento nº 864/2016 seguido a instancia de D.ª Carmen contra Isidro de la Cal Frescos SL y Externa Servicios Generales de Empresa SL, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada. Se tiene a la demandante por desistida respecto de Isidro de la Cal Frescos SL.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 3 de noviembre de 2017, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 28 de diciembre de 2017 se formalizó por el letrado D. Juan Ignacio Doce Díaz en nombre y representación de D.ª Carmen, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 7 de junio de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y por falta de fundamentación legal. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013) y 17/06/2014 (R. 2098/2013).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).
Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 3 de noviembre de 2017, R. Supl. 2364/2017, que estimó el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Externa Servicios Generales de Empresa SL, frente a la sentencia de instancia, que fue revocada, y en su lugar estimó la petición subsidiaria de la demanda y declaró la improcedencia del despido.
La sentencia de instancia había estimado la demanda de despido de la trabajadora frente a Externa Servicios Generales de Empresa SL y declaró la nulidad de su despido.
La demandante prestaba servicios para Externa Servicios Generales, S.L. con categoría de peón y el 17 de agosto de 2016 fue despedida con efectos de esa misma fecha, imputándole en la carta de despido una falta muy grave por disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado. En el contrato de trabajo no se pactó nada relativo al rendimiento de trabajo de la demandante. La trabajadora prestaba servicios con el fin de elaborar Sushi y desarrollaba su trabajo en las instalaciones de una empresa que tenía un contrato de arrendamiento de servicios firmado con la empresa demandada.
La demandante interpuso una denuncia ante la Inspección de Trabajo el 17 de marzo de 2016, dirigida única y exclusivamente frente a Externa Servicios Generales, S.L. y se denunciaban diversos incumplimientos en materia laboral, y el 30 de marzo la empresa recibió una citación de la Inspección de Trabajo solicitando la comparecencia en sus oficinas, debiendo adjuntar la documental referida a trabajadores de la demandada y de la empresa en cuyo centro de trabajo prestaba servicios la actora. El 14 de julio de 2016 la Inspección de Trabajo dictó una resolución, tras haber realizado 3 visitas de inspección al centro de trabajo, a raíz de la denuncia de la actora.
La Sala adopta tras apreciar incongruencia "extra petita" de la sentencia al declarar la nulidad del cese con base en unos hechos no alegados en demanda e introducidos en fase de conclusiones -con la subsiguiente indefensión de la empresa- referidos a la reclamación por la demandante a la empresa a principios de 2016 de unas diferencias salariales. La sala deja sin efecto ese pronunciamiento, entrando a conocer del recurso al contar con suficientes datos fácticos para resolverlo. La sala accede a la modificación del relato fáctico del que se excluye la mención a la reclamación hecha por la actora a la empresa de unas diferencias salariales a principios de 2016, considerando tras ello, que aunque la empresa tuviera conocimiento de la denuncia ante la Inspección de Trabajo, no constaba que la trabajadora hubiera presentado quejas o reclamaciones respecto a los extremos denunciados ante la Inspección de Trabajo, y estos últimos se refieren a la generalidad de los trabajadores de la demandada en el centro de trabajo en el que desarrollaba su actividad la actora. El despido operó por disminución voluntaria y reiterada del rendimiento laboral, reconociendo la empresa en el recurso la improcedencia, calificación que acoge el Tribunal descartando la nulidad por lesión de la garantía de indemnidad no teniendo por tanto lugar el desplazamiento a la empresa del onus probandi.
Recurre la trabajadora en casación para la unificación de doctrina, articulando un motivo de recurso centrado en determinar la existencia de vulneración de la garantía de indemnidad en función de la aportación de indicios suficientes de haberse producido dicha vulneración.
La sentencia citada de contraste por la trabajadora es la del Tribunal Supremo, de 19 de febrero de 2014, RCUD 687/2013.
En el supuesto que se enjuiciaba en la referencial el actor había prestado servicios para la Consejería demandada a través de las empresas TRAGSA y TRAGSATEC con categoría de titulado superior, en virtud de tres contratos por obra o servicio determinado y el 15-6-2011 recibió comunicación en la que se le participaba la finalización de la encomienda de gestión el 30 de junio de 2011, fecha en la que se extinguían los contratos de otros trabajadores. El 28-12-2010 el demandante había formulado demanda solicitando se declarara la existencia de cesión ilegal, de la que desistió el 7-12-2011. La Sala de suplicación no aprecia la infracción del art. 55 ET y 24 CE, por lo que recurrió en casación para la unificación de doctrina proponiendo como sentencia de contraste la dictada a partir de la demanda por despido deducida por un compañero del recurrente y en la que se debatió asimismo sobre la existencia de un despido nulo, llegando la sentencia de contraste a una respuesta positiva. La referencial dictada por esta Sala, estimó el recurso y anuló la sentencia recurrida confirmando la declaración de existencia de cesión ilegal y declarando la nulidad del despido. En dicha sentencia se argumentaba que la cuestión controvertida consistía en determinar si se había vulnerado la garantía de indemnidad en el cese del trabajador por extinción de su contrato temporal, tras haber reclamado ante la Administración la relación laboral indefinida. Recuerda la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba en la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo. Y concluye que la conducta de la demandada, resultaba claramente incardinable en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 108.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que califican como nulo aquel despido que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.
Sin embargo de la comparación de los supuestos fácticos no es posible deducir la existencia de identidad necesaria para apreciar la contradicción de los pronunciamientos. En la sentencia de contraste el cese se produjo seis meses después de la reclamación por cesión ilegal, y la sala argumentaba que la cuestión controvertida consistía en determinar si se había vulnerado la garantía de indemnidad por haberse producido la extinción tras haber reclamado ante la Administración la relación laboral indefinida. Sin embargo en el caso de la sentencia recurrida, tras acceder la sala a la revisión de hechos probados del que se excluyó la mención a la reclamación hecha por la actora a la empresa de unas diferencias salariales a principios de 2016, por haber sido introducido tal dato en fase de conclusiones y no en la demanda, se concluyó que aunque la empresa tuviera conocimiento de la denuncia ante la Inspección de Trabajo, no constaba que la trabajadora hubiera presentado quejas o reclamaciones respecto a los extremos denunciados ante la Inspección de Trabajo y esos extremos se referían a la generalidad de los trabajadores, por lo que finalmente se descartó la nulidad por lesión de la garantía de indemnidad, al no acceder la sentencia al desplazamiento a la empresa del onus probandi.
La parte recurrente, en su escrito de interposición del recurso considera incorrecta la interpretación que hace la sentencia recurrida, de los artículos 54 y 55 ET, como exige el art. 224.1.b) de la LRJS, pero no expone las razones en las que fundamenta aquella infracción.
El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y por eso el escrito de interposición del recurso debe contener "la fundamentación de la infracción legal cometida por la sentencia impugnada y, en su caso, del quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia", de acuerdo con el artículo 224 1. b) y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los apartados a), b), c) y e) del artículo 207 del mismo texto legal. La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207, excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado con reiteración que dicha exigencia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» [ SSTS, entre otras, 22/04/2013 (R. 1048/2012), 02/12/2013 (R. 3278/2012) y 14/01/2014 (R. 823/2013)]. Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.
Por providencia de 7 de junio de 2018, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS y falta de fundamentación de la infracción legal.
La parte recurrente, en su escrito de 27 de junio de 2018 considera que el recurso debe ser admitido porque existe contradicción entre las sentencias comparadas al enjuiciarse en ambos el despido tras haber interpuesto el trabajador reclamación judicial contra la empresa, siendo incluso más clara la represalia por parte de la empresa en el caso de autos. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Juan Ignacio Doce Díaz, en nombre y representación de D.ª Carmen contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 3 de noviembre de 2017, en el recurso de suplicación número 2364/2017, interpuesto por Externa Servicios Generales de Empresa SL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de A Coruña de fecha 21 de febrero de 2017, en el procedimiento nº 864/2016 seguido a instancia de D.ª Carmen contra Isidro de la Cal Frescos SL y Externa Servicios Generales de Empresa SL, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
