ATS, 12 de Septiembre de 2018
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2018:10589A |
| Número de Recurso | 22/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 12 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 12/09/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 22/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Procedencia: T.S.J. GALICIA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: MHG/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 22/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
En Madrid, a 12 de septiembre de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea.
Por el Juzgado de lo Social N.º 1 de los de Vigo se dictó sentencia en fecha 5 de mayo de 2017, en el procedimiento n.º 748/2013 seguido a instancia de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) contra Exclusivas Torrado Montero SL, D.ª Verónica, D.ª María Cristina, D.ª Adolfina, D.ª Angelina y D.ª Beatriz, sobre procedimiento de oficio, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 6 de octubre de 2017, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 15 de noviembre de 2017 se formalizó por el letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación de la Tesorería General de la Seguridad Social, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta sala, por providencia de 18 de mayo de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16 de julio de 2013 (R. 2275/2012), 22 de julio de 2013 (R. 2987/2012), 25 de julio de 2013 (R. 3301/2012), 16 de septiembre de 2013 (R. 302/2012), 15 de octubre de 2013 (R. 3012/2012), 23 de diciembre de 2013 (R. 993/2013), 29 de abril de 2014 (R. 609/2013), 17 de junio de 2014 (R. 2098/2013), 18 de diciembre de 2014 (R. 2810/2012) y 21 de enero de 2015 (R. 160/2014).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14 de mayo de 2013 (R. 2058/2012), 23 de mayo de 2013 (R. 2406/2012), 13 de junio de 2013 (R. 2456/2012), 15 de julio de 2013 (R. 2440/2012), 16 de septiembre de 2013 (R. 2366/2012), 3 de octubre de 2013 (R. 1308/2012), 4 de febrero de 2014 (R. 677/2013) y 1 de julio de 2014 (R. 1486/2013).
Es objeto del actual recurso para unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 6 de octubre de 2017 (R. 3207/2017), dictada en un procedimiento de oficio, iniciado en virtud de comunicación-demanda interpuesta por la Tesorería General de la Seguridad Social, frente a la empresa Exclusivas Torrado Montero SL, a fin de que se declarase la existencia de relación laboral con las personas físicas que se enumeran en aquella, sobre la base de entender que el acta de infracción levantada por la Inspección describe una actividad de alterne, jurisprudencialmente configurada como relación laboral.
Consta en este caso que las mujeres codemandadas realizaban la actividad de alterne en un local donde cumplían un horario, disponían de taquillas y donde incitaban a los clientes a tomar consumiciones en la parte baja del mismo, disponiéndose en la parte alta de 14 habitaciones en las que las referidas mujeres ejercían la prostitución cuando los clientes del local subían con ellas a tal fin. La sentencia recurrida, con remisión a anteriores resoluciones, desestima el recurso de suplicación de la letrada de la Administración de la Seguridad Social, interpuesto contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda de oficio en solicitud de la declaración de la existencia de relación laboral, porque el contrato de trabajo cuyo objeto fuera la prostitución de la supuesta trabajadora sería ilícito y contrario a lo recogido en el convenio para la represión de la trata de personas y de la prostitución ajena, de la Asamblea general de las Naciones Unidas de 2 de diciembre de 1949.
Recurre el letrado de la Administración de la Seguridad Social en alegando infracción del art. 1.1 del ET. Se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 31 de enero de 2017 (R. 78/2017), también dictada en un procedimiento de oficio, y que confirma la de la instancia que, con desestimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción por ausencia de laboralidad, estima la demanda de oficio, declarando la existencia de relación laboral entre unas chicas de alterne y la empresa demandada. En ese caso consta en la fundamentación jurídica, con indudable valor de hecho probado, que las mujeres codemandadas realizaban la actividad de alterne previo acuerdo con la empresa respecto del precio y/o retribución, cobrándose a los cliente por cada consumición 22 o 32 €, de los que solo 2 € son para la empresa, con existencia de un control empresarial no solo de las consumiciones en el establecimiento sino de la apertura y cierre del local y organizando la empresa dicha actividad, ocupándose del acondicionamiento del local, del contacto con las mujeres que prestan esa actividad, del precio, modo y periodicidad del abono de las tarifas por los clientes, así como controlando los términos de la actividad y la caja. Añadiendo que las codemandadas realizaban una jornada flexible, pero necesariamente dentro del horario de apertura y cierre del local.
Razona la sala en la sentencia referencial que, no discutida la prestación del servicio de alterne, lo cierto es que en el supuesto enjuiciado se contempla una prestación de servicios libre y voluntaria, donde la apertura y cierre del local determina el cumplimiento de un horario y jornada que es marcado por el empresario que también fija el porcentaje den el consumo de bebidas y su beneficio. Todo lo cual determina que es el empresario el que proporciona la infraestructura material y física, lo que demuestra que se dan las notas de dependencia, ajenidad, subordinación y retribución que caracterizan la relación laboral.
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas. Y ello por cuanto que son distintas las razones de decidir de las sentencias comparadas. Así, en la sentencia recurrida se concluye que de las actas de infracción se desprende que las mujeres reseñadas en las mismas se dedicaban a ejercer la prostitución, actividad que no puede ser calificada de laboral al ser su objeto ilícito. Sin embargo, en la sentencia de contraste -fundamento de derecho 2º- se resalta que la actividad cuya laboralidad se discute es la de alterne, puesto que en las actas de la Inspección de Trabajo nada se indica sobre el eventual ejercicio de la prostitución.
Falta de contradicción que no queda desvirtuada por las alegaciones de la recurrente de fecha 23 de mayo, en las que se limita a insistir en las identidades de los supuestos comparados, pero sin añadir argumentos distintos a los ya expuestos o que puedan fundamentar la identidad alegada. Y todo ello al margen de la dificultad que supone encontrar términos homogéneos de comparación en aquellas decisiones judiciales que se sustentan sobre una valoración individualizada de circunstancias concretas y determinadas, lo que restringe extraordinariamente la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 6 de octubre de 2017, en el recurso de suplicación número 3207/2017, interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Vigo de fecha 5 de mayo de 2017, en el procedimiento n.º 748/2013 seguido a instancia de la Tesorería General de la Seguridad Social contra Exclusivas Torrado Montero SL, D.ª Verónica, D.ª María Cristina, D.ª Adolfina, D.ª Angelina y D.ª Beatriz, sobre procedimiento de oficio.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
