ATS, 2 de Octubre de 2018

PonenteANTONIO JESUS FONSECA-HERRERO RAIMUNDO
ECLIES:TS:2018:10522A
Número de Recurso340/2018
ProcedimientoContencioso
Fecha de Resolución 2 de Octubre de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección: CUARTA

Auto núm. /

Fecha del auto: 02/10/2018

PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES Num.: 1

Procedimiento Nº: REC.ORDINARIO(c/a)-340/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo

Procedencia: T.SUPREMO SALA 3A. SECCION 4A.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez

Transcrito por: MMC

Nota:

PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES Num.: 1

Procedimiento Num.: REC.ORDINARIO(c/a) - 340/ 2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección: CUARTA

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez

D. Segundo Menendez Perez

D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva

Dª. Celsa Pico Lorenzo

D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo

D. Jose Luis Requero Ibañez

En Madrid, a 2 de octubre de 2018.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo.

HECHOS

PRIMERO

Por escrito presentado el 31 de julio de 2018 en el Registro General de este Tribunal Supremo, la representación procesal de Autopista Madrid Levante, Concesionaria Española, S.A. en Liquidación, solicitó, al amparo de los artículos 129, y 130 de la Ley de la Jurisdicción, que de forma cautelar se acuerde la suspensión parcial de la eficacia del acto administrativo impugnado - dicte Auto por el que se acuerde la suspensión parcial del Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de julio de 2018, exclusivamente en lo que se refiere a la ejecución de las garantía de explotación y construcción (consecuencia natural de la incautación acordada de la garantía de explotación y de la retención de la garantía de construcción para cobrar el 1% de interés cultural), sin exigir caución a esta parte al constar ya garantizado el eventual derecho al cobro por parte de la Administración mediante la retención en su poder de las garantías (avales bancarios) de referencia -.

SEGUNDO

Evacuados los trámites previstos en el artículo 132 de la ley jurisdiccional, la Administración General del Estado ha presentado escrito de alegaciones oponiéndose a la adopción de la medida de suspensión instada.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO

.- La parte recurrente, la mercantil Autopista Madrid-Levante, Concesionaria Española S.A., concursada y declarada ya en fase de liquidación por Auto de 24 de febrero de 2015 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid, con apoyo en los artículos 129 y 130 de la ley jurisdiccional 29/1998 pretende que adoptemos la medida cautelar negativa consistente en suspender la eficacia parcial de la actividad administrativa impugnada.

Tal pretensión cautelar se ejercita al impugnar el Acuerdo del Consejo de Ministro de 13 de julio de 2018 por el que se resolvió el contrato de concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje Ocaña-La Roda y la autovía libre de peaje A-42, tramo: N-301-Atalaya de Cañavate, y en cuanto ese Acuerdo, además, incluía las siguientes decisiones: (2) "Ordenar al Ministerio de Fomento que retenga el cien por cien de la fianza de construcción, a fin de garantizar el pago de la cantidad debida en concepto de 1% cultural, y que incaute la fianza de explotación depositada por la Sociedad Concesionaria"; y, (5) "Ordenar al Ministerio de Fomento que proceda a ingresar en el Tesoro Público, con cargo a la fianza de construcción retenida, la inversión correspondiente a la parte del 1% cultural que no ha sido ejecutada, atendible mediante la fianza, y ordenar al Ministerio de Fomento que inicie un expediente para determinar y exigir el montante de la inversión del 1% cultural que no pueda atenderse mediante la fianza".

Apoya esta parte su pretensión con los siguientes argumentos:

  1. - que los actos impugnados suponen un peligro grave para la finalidad legítima del recurso, el presupuesto del "periculum in mora" del artículo 130.1°, ello en el sentido de que su ejecución conllevará un importante traslado patrimonial prematuro y un claro perjuicio económico para la mercantil, ello como consecuencia del elevado importe de las fianzas incautadas pues la de construcción era de 133.648,31 euros y la de explotación alcanzaba a los 12.885.561,01 euros.

  1. - que en la ponderación de los intereses en conflicto que exige el propio artículo 130.1º, resultan desproporcionados los efectos que podría conllevar la ejecución del acto impugnado frente a la inexistencia de perjuicios para los intereses público y de terceros pues lo pretendido, cuando la administración tiene depositadas y en su poder las fianzas, es meramente la suspensión de su ejecución durante el pleito y no su cancelación o devolución, de manera que siempre podría ser ejecutado el acto impugnado si en sede jurisdiccional se confirma su validez.

  2. - que concurre una "apariencia de buen derecho" de la cuestión de fondo del proceso porque, sin prejuzgarla, considera que no puede acordarse la incautación de las fianzas mientras no exista una declaración de concurso culpable, calificación que es competencia del Juzgado de lo Mercantil.

SEGUNDO

La Administración General del Estado rechaza que concurran en el caso los presupuestos de adopción de toda medida cautelar y solicita que se desestima la pretensión con imposición de costas.

TERCERO

Entrando ya en el análisis sobre la medida cautelar de suspensión que nos ha sido solicitada, lo primero que demos hacer es dejar sentado que, conforme declara la exposición de motivos de la Ley 29/1998, de 13 de julio, la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, razón por la que la adopción de medidas cautelares que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción sino como una facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario, sometiéndose, claro está, a las condiciones que para ello fijan los artículos 129 a 136.

El artículo 130 establece cuáles son los presupuestos para la adopción de cualquier medida cautelar. De su examen resulta que son, esencialmente, dos: A) uno positivo, cual es que la ejecución del acto o disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, esto es, que el mismo quedase vacío de contenido por causar dicha ejecución una situación jurídica irreversible, para lo que deberán valorarse ponderada y en forma suficientemente motivada todos los intereses en conflicto; y, B) otro negativo, y de carácter excepcional, representado por el hecho de que la medida cautelar , de resultar procedente, no origine perturbación grave de los intereses generales o de un tercero.

De forma más detallada, partiendo de la doctrina reiterada de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo y de la que es claro ejemplo -entre otros muchos- el Auto dictado por la sección 5ª el 25 de julio de 2006, debe afirmarse que la regulación de las medidas cautelares constituye o integra sistema de amplio ámbito, por cuanto (1) resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado - artículo 78 LRJCA-, así como al de protección de los derechos fundamentales -artículos 114 y siguientes-; (2) las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales - artículos 129.2 y 134.2 LJCA-; (3) se adopta un sistema de numerus apertus de medidas innominadas, donde quedan incluidas las positivas, -el artículo 129.1 se refiere a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia"; y (4) se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas pues la solicitud podrá hacerse "en cualquier estado del proceso" -129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales-, y su duración se extenderá "hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley" -132.1-, contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias -132.1 y 2-.

Además, siguiendo esa misma doctrina, el régimen legal se caracteriza por las siguientes notas:

  1. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".

  2. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del periculum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero".

  3. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (periculum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba. Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal".

  4. Como segunda aportación jurisprudencial -y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia, aunque sí en el artículo 728 de la LECv 1/2000 - sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho -fumus boni iuris-, la cual permite que a los meros fines de la tutela cautelar se proceda a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva..

    No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta - ATS 14 de abril de 1997-; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula; de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y, de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no (...) al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , entro otros)".

  5. Desde una perspectiva procedimental la LJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; expresión que reitera en el artículo 130.2 "in fine", al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero.

  6. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse "las medidas que sean adecuadas" para evitar o paliar "los perjuicios de cualquier naturaleza" que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma "podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho" (133.3).

    A todo ello hay que añadir también la necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997: "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

CUARTO

A la vista de las alegaciones de la parte actora debemos analizar dos cuestiones para dar respuesta a la pretensión cautelar formulada: a) si concurre el presupuesto positivo de toda medida cautelar, cual es que la ejecución del acto o disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, valorando para ello los intereses en conflicto; y, b) si es de apreciar la situación de "fumus" alegada.

La alegación de "fumus" no puede ser admitida porque y como hemos señalado previamente, la aplicación del criterio de la apariencia de buen derecho como fundamento para adoptar una medida cautelar, en concreto una suspensión de una disposición o acto administrativo, como es el caso, tiene un alcance jurisprudencial de alcance restringido, estando limitado a supuestos de (a) nulidad de pleno derecho siempre que sea manifiesta; (b) actos dictados en aplicación de una disposición declarada nula; (c) existencia de una sentencia declarando nulo el acto u otro idéntico, aunque no sea firme; (d) y existencia de jurisprudencia reiterada frente a la que la Administración opone una resistencia contumaz.

Debemos, sin embargo, admitir la concurrencia del requisito de la pérdida de la finalidad legítima del recurso, esto es, que el mismo quedase vacío de contenido por causar la ejecución de la actividad administrativa impugnada una situación jurídica irreversible o de difícil reparación en la esfera jurídica de la parte recurrente y frente a los intereses generales propios de los actos impugnados, pues como se nos dice en el escrito de solicitud de la medida (a) el hecho de que la Administración tenga en su poder las fianzas desde su constitución permite afirmar que el acto administrativo podrá ser fácilmente ejecutado si se llega a confirmar su validez en este proceso jurisdiccional; y, (b) el elevado importe de las fianzas, que en su conjunto suman 13.019.209,32 euros, permite apreciar que su incautación anticipada -antes de la firmeza judicial del acto impugnado- conllevaría un indudable perjuicio económico para la mercantil concursada y en fase de liquidación.

Se accede así a la solicitud de suspensión de la ejecución de las garantías de explotación y construcción incautadas, sin que se considere necesario exigir caución alguna.

QUINTO

No procede hacer imposición de las costas en aplicación del artículo 139.2 de la ley jurisdiccional 29/1998.

LA SALA ACUERDA:

PRIMERO

HA LUGAR a la medida cautelar solicitada por la recurrente al amparo del artículo 129 de la Ley de la Jurisdicción, de manera que quedará en suspenso la ejecución de las garantías de explotación y construcción que se incautan en el acuerdo impugnado.

SEGUNDO

NO HACER imposición de las costas de este incidente cautelar.

TERCERO

Llévese testimonio de este Auto a los autos principales.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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