ATS 1132/2018, 13 de Septiembre de 2018

Como consideración previa anunciamos que por razones de sistemática casacional daremos respuesta conjunta a ambos motivos ya que, pese a estar articulados por diferentes cauces casacionales, ambos se fundan en semejantes razonamientos.

ÚNICO.-

1. La parte recurrente, en el motivo primero de su recurso, denuncia la vulneración de precepto constitucional por infracción del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Sostiene que el Tribunal de instancia vulneró su derecho a la presunción de inocencia al concluir de forma ilógica que fue responsable de un delito de tráfico de drogas en su modalidad de notoria importancia.

   En este sentido, realiza una revaloración de la prueba vertida en el acto del plenario en sentido exculpatorio y fundada en que la droga que obtenía estaba destinada a ser distribuida entre un grupo de conocidos, aunque, reconoce que sobre tal circunstancia no se practicó prueba alguna en el plenario.

   Y, en el segundo motivo de recurso, denuncia infracción de ley por indebida aplicación del artículo 369.1.5º del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Afirma que como "lógico corolario de lo expuesto en el motivo precedente, se denuncia la indebida aplicación del artículo 369.1.5 del Código Penal", que incorpora el subtipo agravado de notoria importancia.

   La redacción de los motivos expuestos evidencia que el recurrente, pese a los diversos cauces casacionales invocados, en realidad, denuncia la infracción de su derecho a la presunción de inocencia. A este reproche daremos respuesta concreta.

2. Respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, la función casacional encomendada a esta Sala ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre).

3. Los hechos probados de la sentencia disponen, en síntesis y en cuanto afectan al recurrente, que entre los meses de noviembre de 2011 y junio de 2012, los procesados, Alejo, Alvaro, Argimiro, Arturo, Baldomero, Bernardino, Bruno y Segundo se dedicaron a introducir en la península ibérica importantes cantidades de cannabis sativa tipo resina de hachís desde Ceuta, con destino final tanto a países extranjeros como Holanda y Alemania como también a la Isla de Mallorca.

   A tal fin utilizaban una sofisticada red de comunicaciones para evitar la detección de las mismas por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, a cuyo efecto conseguían una cantidad ingente de teléfonos móviles que eran usados durante escasos periodos de tiempo y cambiados rápidamente para evitar su localización, teléfonos que siempre figuraban a nombre de terceras personas de nacionalidad extranjera. En los citados teléfonos, todos los procesados seguían las instrucciones o consignas de hablar entre ellos prácticamente sólo por medio de mensaje de texto, pero no por conversaciones orales susceptibles de ser grabadas. Del mismo modo, los procesados seguían la consigna de comunicarse por medio de aplicaciones informáticas tales como Messenger o Facebook para dificultar igualmente una posible investigación policial.

   Actuaban generalmente concertados bajo la dirección del procesado Alejo de tal manera que los transportes de hachís eran siempre controlados por uno o más vehículos lanzadera que hacían el trayecto previamente al vehículo que llevaba la carga de hachís, para detectar la posible presencia policial y, en su caso, alertar inmediatamente al transportista. También, la agrupación llegó a contar con una vivienda alquilada en la localidad de Manilva (Málaga), dotada de garaje, a fin de poder hacer en las máximas condiciones de seguridad la primera escala de los transportes remitidos desde Ceuta vía Algeciras, así como de vehículos directamente destinados a la ilícita actividad e incluso de una embarcación de recreo destinada a idéntico fin.

   La actuación de estos procesados se llevaba a efecto sin contraprestación económica inmediata, es decir, los miembros de la misma que recibían la sustancia no entregaban inmediatamente su precio al proveedor, sino que realizaban su labor de distribución y el dinero obtenido por ella retornaba a la postre hasta el procesado Alejo.

   La estructuración de los procesados se dividía en dos ramas fundamentales: una, en Ceuta y Málaga, que gestionaba la llegada a la Península del cannabis procedente de Marruecos donde tenían contactos con las bandas de cultivo y distribución de cannabis que les permitía un suministro prácticamente continuo de grandes cantidades de hachís, y que, igualmente tenía una red de distribución de dichas sustancias en países de la Europa continental capaz de dar salida a grandes cantidades de estupefacientes; y otra, en Palma (Mallorca), que se proveía en Málaga de dicha sustancia y la introducía en Mallorca para su distribución tanto a clientes dedicados al narcotráfico como a consumidores de dicho estupefaciente. En la segunda rama se asentaba, entre otros, el recurrente. Ambas ramas, estaban bajo el control último de Alejo.

   Desde el mes de noviembre de 2011, los procesados vinieron introduciendo con regularidad importantes cantidades de cannabis sativa procedentes de Marruecos con destino a Málaga vía Ceuta, utilizando al efecto preferentemente vehículos automóviles en cuyo interior se camuflaba la droga y que realizaban los viajes a Algeciras a bordo de ferris de línea regular o bien utilizando al efecto una lancha de propiedad del procesado Alejo, existiendo la constancia de la existencia de numerosos traslados de cannabis que no pudieron ser en su momento abortados por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

   Entre las diferentes operaciones en las que intervino el recurrente figuran las siguientes:

   La introducción de cantidad indeterminada de hachís, de peso aproximado de 20 kilogramos, de pureza no acreditada, de un precio aproximado de 64.000 euros, que venía envuelta en varios paquetes de plástico que fueron transportados desde la península a Mallorca el 27 de noviembre de 2011, por orden de Alejo, por su cuñado Arturo, quien condujo el vehículo, cargado con la droga, Mercedes ML 320 con placa de matrícula ....-CVQ, propiedad de su hermana Maribel, (que tenía pleno conocimiento de la ilícita actividad de su esposo y su hermano), desde Andalucía hasta Valencia, donde embarcó en el buque Sorolla, de Transmediterránea. Dicha sustancia estupefaciente fue entregada por los procesados Alejo, que viajó a Mallorca por otra vía, y Arturo a los también procesados Bruno y Segundo para su distribución en la Isla de Mallorca.

   Idéntica operación y con los mismos protagonistas se había llevado a cabo previamente el día 6 de noviembre de 2011, cuando el procesado Arturo viajó con el mismo vehículo cargado con 10 kilogramos de hachís de pureza indeterminada, de un precio aproximado de 32.000 euros, desde Valencia a Palma. En ambos casos, el vehículo viajó de vuelta a la península (a través del Puerto de Denia y en la compañía Balearia) en fechas de 9 y 30 de noviembre de 2011, conducido no por Arturo sino por Alejo.

   En fecha de 18 de enero de 2012 el procesado Alejo viajó a Mallorca en ferri de la compañía Balearia procedente de Denia, a bordo del vehículo marca Mercedes con matrícula ....-CVQ, acudiendo al domicilio de Bruno donde le entregó varios bultos, sin que haya quedado acreditado que le entregara hachís. El mismo día, el procesado Bruno entregó la cantidad aproximada de 2 kilogramos de hachís al procesado Segundo, para su distribución entre sus contactos de la isla de Mallorca.

   Finalmente, desde el 23 de mayo de 2012, se empezó a fraguar por los procesados Alejo, Alvaro, Casiano y Arturo el traslado de una importante partida de hachís procedente de Ceuta y con destino Málaga, con el fin de que parte de ella fuese trasladada posteriormente a Mallorca. En concreto una vez introducida la sustancia en la península, los procesados Alejo y Baldomero se hicieron cargo del transporte de parte de ella a Mallorca, de tal manera que el 18 de junio de 2012, los dos fueron detenidos en el Puerto de Palma e incautada la sustancia estupefaciente. Dentro del maletero del vehículo marca Peugeot modelo Partner con placa de matrícula ....-TJG, propiedad de Baldomero, y conducido por el mismo, se hallaron 393 tabletas de cannabis sativa tipo resina de hachís, con un peso total de 38,501 kilogramos y una riqueza del 31,2%, valorados en el mercado ilícito de la indicada sustancia en la cantidad de 210.215,46 euros. Junto a él viajaba haciendo labores de control y vigilancia y con la finalidad de entregar la sustancia a sus destinatarios en Palma el procesado Alejo, a bordo del vehículo de su propiedad, formalmente de titularidad de su esposa Maribel, marca Mercedes modelo ML320, con placa de matrícula ....-CVQ, que el procesado usaba habitualmente para el desarrollo de su ilícita actividad. Los destinatarios de la sustancia estupefaciente en Palma, donde debían distribuirla, eran el procesado Bruno, y, a través de él, el también procesado Segundo.

   La segunda parte de la partida de estupefaciente introducida desde Ceuta fue depositada bajo la custodia de los procesados Alvaro, Casiano y Argimiro en la vivienda sita en la urbanización DIRECCION000, DIRECCION001 nº NUM000, de Manilva (Málaga), e intervenida el 19 de junio de 2012 por funcionarios de la Guardia Civil en diligencia de entrada y registro judicialmente acordada, y consistía en un total de 46,105 kilogramos de cannabis sativa tipo resina de hachís, con una riqueza del 23,8% y un precio en el mercado ilícito de 263.259,55 euros.

   En fecha de 20 de junio de 2012 se practicó diligencia de entrada y registro judicialmente acordada en el domicilio del procesado Segundo, sito en la calle PASAJE000 nº NUM001, NUM002 de Ses Planes, Calvià, en cuyo curso se intervino un teléfono móvil marca LG usado por el procesado para el desarrollo de su ilícita actividad. En el momento de su detención se intervinieron al procesado 2 teléfonos móviles (uno marca Nokia y uno marca Samsung) que utilizaba con idéntico propósito, así como un trozo de cannabis sativa tipo resina de hachís de un peso de 4,08 gramos y una riqueza del 12,6% y de un precio en el mercado ilícito de unos 19,05 euros, que el procesado tenía preparada para su distribución entre terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.

   El relato de hechos probados de la sentencia concluye con la afirmación de que la presente causa fue incoada el 15 de diciembre de 2011, habiéndose producido el enjuiciamiento los días 18, 19 y 21 de septiembre de 2017, por causas no imputables a los procesados.

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   La sentencia evidencia que en el acto del plenario se practicó la prueba válidamente propuesta por las partes y admitida por el Tribunal de instancia, que fue bastante a fin de dictar el fallo condenatorio y que el Tribunal a quo valoró la totalidad de las pruebas practicadas en el acto del plenario, de conformidad con lo prevenido en el artículo 741 LECrim, es decir, conforme a las normas de la lógica, la razón y las máximas de experiencia, lo que le permitió concluir de forma lógica que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado de forma lógica y racional.

   En concreto, el Tribunal de instancia valoró las siguientes pruebas de cargo:

   - La declaración del propio recurrente en algunos aspectos pues reconoció, de un lado, que conocía a parte de los acusados (en concreto a Alejo) y, de otro lado, que había adquirido, en 2, 3 ó 4 ocasiones, cantidades inferiores al medio kilogramo de hachís a Alejo y que lo hacía para compartirlo con 8, 9 ó 10 consumidores más.

   - Las declaraciones de los demás acusados, en particular de Alejo en la que reconoció haber realizado diversas operaciones de transporte de hachís en las que intervino el recurrente.

   - El contenido de numerosas conversaciones mantenidas por el recurrente con otros acusados y, especialmente con Alejo, relativas al encargo de diferentes cantidades de hachís, al pago de distintas remesas y a la entrega o recepción de las mismas.

   En particular, en relación con la operación habida en noviembre, el Tribunal de instancia destacó las conversaciones mantenidas (vía mensajes) entre el recurrente y Alejo en las que el primero le hizo al segundo un encargo de 30 kilogramos de hachís, para un tercero, a un precio de 3.200 euros el kilo (folios 97 a 99 de las actuaciones).

   Asimismo, destacó la existencia de numerosos mensajes habidos entre el recurrente y Alejo los días 18 y 19 de junio, en relación con la introducción de un alijo de más de 40 kilogramos de hachís, demostrativos, tal y como expuso la Sala a quo, de que el recurrente sabía y participaba en el mismo.

   Finalmente, el Tribunal de instancia en sentencia justificó que las cantidades de dinero expresadas por el recurrente en alguna de sus conversaciones (entre otras, 8.000 y 15.000 euros) no guardan relación con las cantidades de hachís que reconoció adquirir (entre 2 y 4 veces, tan solo medio kilogramo de hachís), por lo que debía entenderse que se referían a cantidades mucho mayores, máxime cuando el precio del kilogramo de hachís tenía un precio de entre 3.000 y 3.200 euros. Por ello, concluyó, que el recurrente intervino en las operaciones referidas en el relato de hechos probados de la sentencia correspondientes a operaciones de transporte de hachís en cantidad muy superior a la reconocida por él.

   - Las declaraciones de los agentes actuantes quienes se ratificaron en sus respectivas intervenciones (en particular, en relación a la observación telefónica de las conversaciones) y, en concreto, en relación a la entrega de una partida de hachís, cuyo peso no pudo ser determinado por los agentes que lo observaron, pero, afirmaron, debía ser amplio dada la tirantez "de la bolsa en que era entregada".

   - El resultado de los diferentes informes de análisis de las sustancias intervenidas demostrativas de la naturaleza, cantidad y pureza de las mismas, en los términos expuesto en el relato de hechos probados de la sentencia.

   El Tribunal a quo valoró racionalmente las pruebas antes examinadas y concluyó, de forma racional y de conformidad con las máximas de experiencia, que el acusado participó de forma directa en distintas operaciones de introducción y transporte de hachís en la Isla de Mallorca (procedente de Marruecos en los términos expuestos en el factum de la sentencia) en cantidad muy superior a 2,5 kilogramos (determinante de la consideración de notoria importancia de la cantidad aprehendida, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de esta Sala de fecha 19 de octubre de 2001) y, por ende, que debía responder a título de autor de las mismas junto con el resto de acusados.

   En definitiva, no es atendible la denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, ya que, según hemos dicho, el Tribunal a quo sustentó el fallo condenatorio en prueba de cargo que fue debidamente propuesta por las partes y practicada en el acto del juicio oral, de conformidad con los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; asimismo, fue suficiente a fin de declarar probados los hechos por los que fue condenado el recurrente; y, por último, fue valorada por el Tribunal de instancia con sujeción a las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia, lo que le permitió concluir racionalmente que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en los término expuestos en el factum de la sentencia, sin que pueda ser objeto de censura casacional pues, hemos dicho reiteradamente, "el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario" ( STS 33/2016, de 19 de enero).

   En cuanto a la tesis alternativa planteada por el recurrente fundada en que adquirió algunas cantidades de hachís (2, 3 ó 4 veces, medio kilogramo) para consumirlas con otras 7, 8 ó 9 personas -consumo compartido-, conviene recordar que hemos dicho que la aplicación de esta doctrina de creación jurisprudencial, ha quedado sujeta a la concurrencia de los siguientes requisitos: 1.) Las personas que se agrupan han de ser adictos, con lo que se pretende evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, si bien este requisito se ha suavizado para abarcar a los consumidores habituales, incluidos aquellos que, aunque no puedan considerarse adictos en sentido estricto, presentan un patrón que se corresponde con el consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos. Todo ello para evitar que la doctrina del consumo compartido quede vacía. 2.) El proyectado consumo ha de realizarse en lugar cerrado, en evitación de que terceros desconocidos puedan acceder a la distribución o al consumo. 3.) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes. 4.) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, como único medio de poder calibrar su número y condiciones personales. 5.) Debe tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas, como garantía de que las sustancias prohibidas no lleguen en algún momento a manos de terceros ajenos a los conciliados para el compartido consumo (STSS 1102/2003 de 23 de julio; 360/2015 de 10 de junio; y 37/2016, de 2 de febrero, entre otras).

   De acuerdo con lo expuesto, debe denegarse el reproche del recurrente pues, como destacó el Tribunal de instancia en sentencia, no concurrieron los requisitos jurisprudencialmente exigidos al efecto y, en concreto, el recurrente no identificó a las personas integrantes del grupo (que, por ello, no declararon en el acto del juicio oral) ni acreditó su condición de adicto a la referida sustancia estupefaciente.

   En todo caso, debemos recordar "que nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba" ( STS 636/2015, de 21 de octubre, entre otras), como, en efecto sucede en el presente caso, de conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes.

   Por último, debe darse respuesta a la denuncia concreta del recurrente de infracción de Ley por indebida aplicación de los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal ya que la cantidad de hachís que él reconoció adquirir era inferior a 2,5 kilogramos (por ende, inferior a la que justifica la aplicación de la circunstancia agravante de notoria importancia).

   Tampoco en este caso tiene razón el recurrente ya que la conducta realizada por el recurrente fue subsumida conforme a Derecho por el Tribunal de instancia en el delito de tráfico de drogas agravado por razón de la cantidad previsto en los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal, pues concurrieron todos los elementos propios de aquel delito y, en particular, el requisito de que la droga objeto de la conducta típica desplegada fuese superior a 2,5 kilogramos de hachís que, como hemos dicho, es la cantidad a partir de la cual procede aplicarse la referida agravación.

   En virtud de lo anteriormente expuesto, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.