ATS 1113/2018, 26 de Julio de 2018

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Tercera), se dictó sentencia de 21 de julio de 2017, en los autos del Rollo de Sala 653/2017, dimanante del procedimiento abreviado 653/2017, procedente del Juzgado de Instrucción número 16 de Madrid, por la que se condena a Anibal y a Arcadio, como autores, criminalmente responsables, de un delito de robo con violencia e intimidación, previsto en los artículos 237 y 242.1º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como al pago de una sexta parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnicen conjunta y solidariamente a Leoncio. en la cantidad de 169.266 euros, a la empresa Venrel Group en 17.500 euros, a Marcial. en la cantidad de 7.500 euros, por el reloj, 600 euros por el teléfono móvil, 600 euros por la cantidad sustraída y 2.000 euros por daños morales, así como a Estela. en la cantidad de 850 euros, por el dinero sustraído, 550 euros, por el teléfono móvil y 2.000 euros, por los daños morales causados, devengando todas estas cantidades el interés legal correspondiente.

Contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, anteriormente citada, Arcadio formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que dictó sentencia de 30 de noviembre de 2017, en el recurso de apelación 161/2017, estimándolo en parte.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Arcadio, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Argimiro Vázquez Senín, formula recurso de casación, con base en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del principio de presunción de inocencia y derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución.

2. - Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

3. - Al amparo del art. 849.2º (sic) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 20.1º, 20.2º, 21.2º y 21.5º del Código Penal.

4. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 237 y 242 del Código Penal e infracción de precepto constitucional por vulneración del principio de tipicidad.

Las actuaciones se remitieron para informe del Ministerio Fiscal y Leoncio. y Estela., que ejercitan la acusación particular, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Isabel Torres Ruiz y del Procurador de los Tribunales Don Carlos Castro Muñoz, respectivamente. Tanto el Ministerio Fiscal como las acusaciones particulares interesaron la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Aduce que no se ha practicado prueba de cargo bastante. Argumenta que no se ha acreditado suficientemente su participación en los hechos. Sostiene que las declaraciones de los denunciantes presentan rasgos claros de incredibilidad. Impugna la razonabilidad del discurso valorativo de los Tribunales previos.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Se declaran como hechos probados, en síntesis, en el presente procedimiento, que, los acusados Anibal y Arcadio entablaron contacto con Marcial.. propietario de una joyería en Valencia, a través de Estela., quien les presentó como personas interesadas en la compraventa de diamantes. Tras un primer encuentro en Madrid, a donde se trasladó Marcial y en el que Arcadio se hacía pasar por gemólogo, se acordó la compraventa de tres diamantes por valor de 550.000 euros.

   Consecuentemente, hacia las 13 horas del día 6 de enero de 2016, los acusados acudieron al despacho profesional de Estela, sito en la calle Julián Camarillo de Madrid, donde se encontraban aquélla y Marcial con un muestrario de joyas cedidas por sus legítimos propietarios. Cuando estaban todos sentados a la mesa, y Arcadio analizaba los diamantes, Anibal se puso de pie y con una pistola negra semiautomática encañonó a Estela y a Marcial para que se tirase éste último al suelo. Acto seguido, sacó unas bridas y se las arrojó a Marcial para que se maniatase, exigiéndole que le diese el reloj Rolex Submarine que llevaba puesto. Anibal y Arcadio abandonaron la sala, llevándose consigo los diamantes, el reloj, el teléfono móvil Apple Iphone y el metálico que tenía Marcial y el teléfono móvil y 800 euros de Estela.

   El Tribunal de apelación consideró que el Tribunal de instancia había contado con prueba de cargo bastante y que su valoración se había ajustado a las reglas de la lógica. Esencialmente, indicaba el Tribunal Superior que habían sido fundamento primordial de la convicción del órgano enjuiciador las declaraciones de los perjudicados Marcial. y Estela. La Sala de apelación estimó que los testimonios de ambas personas eran coincidentes en los hechos nucleares, y que se habían mantenido persistentes a lo largo de las diferentes fases procedimentales, sin que las contradicciones o incongruencias, puestas de relieve por la defensa del recurrente para atacar la credibilidad de esos testigos, tuviesen peso o relevancia alguna. Indicaba, así, la Sala de apelación que las escasas contradicciones o discordancias encontradas en las declaraciones de ambos testigos se referían a aspectos accesorios o circunstanciales, cuya explicación podía hallarse fácilmente no sólo en la percepción personal de cada uno de ellos, sino en el dato relevante de que se trataba de una experiencia muy traumática y que, en tales condiciones, entraba dentro de lo normal, que la atención y el recuerdo operasen sobre los hechos más sustanciales y no sobre aquéllos puramente secundarios e intranscendentes.

   Frente a lo anterior, destacaba la Sala de apelación la incompatibilidad de las declaraciones de los acusados entre sí y respecto de lo que acreditaban las imágenes de las cámaras de seguridad del edificio, cuyo visionado, sin embargo, refrendaba las manifestaciones de los perjudicados.

   Por último, subrayaba el Tribunal Superior el dato sumamente significativo de que el recurrente fue detenido, cuando procedía a vender uno de los diamantes de los que ambos acusados se habían apoderado.

   Los razonamientos del Tribunal de apelación se ajustan a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia humana y científica.

   A la vista de lo indicado, se constata que la recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Aduce que se han valorado incorrectamente las declaraciones de las testificales practicadas en el juicio, así como el atestado obrante en la causa y el informe pericial, relativo a la adicción al alcohol que sufre. Destaca que las declaraciones de los dos denunciantes se encontraban repletas de contradicciones.

2. Respecto del motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, (Cfr. SSTS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente , es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial." ( STS 310/2017, de 3 de mayo)

3. El recurrente intenta demostrar el error en la apreciación de la prueba del Tribunal, señalando exclusivamente declaraciones personales, las diligencias de atestado y un informe pericial (se supone que con distinta finalidad).

   Respecto a las declaraciones de testigos, víctimas e imputados, la jurisprudencia de esta Sala les ha negado de forma reiterada y consolidada su valor como documento de apoyo de la vía del error en la apreciación de la prueba, por su carácter de prueba personal, en cuya valoración juega un papel especialmente relevante la percepción directa e inmediata del Tribunal ante el que se practica ( STS, por todas, de 31 de septiembre de 2015). Otro tanto, ocurre con las diligencias de atestado, a las que, tradicionalmente, también se las ha excluido de esa condición, por tratarse de actuaciones de naturaleza policial, tendentes a orientar la investigación ( STS de 11 de octubre de 2012).

   Respecto de la pericial señalada, como quiera que se entiende que su vocación es acreditar la existencia de la base fáctica de la atenuante de drogadicción, que se alega en el motivo siguiente, se pospone su estudio a su lugar apropiado.

   El recurrente, en todo caso, plantea una cuestión relacionada con la credibilidad de los testigos, que corresponde en exclusiva valorar al órgano de instancia, que aprecia la prueba en su totalidad y de forma directa e inmediata. Esta Sala, en reiteradas ocasiones, ha recordado que la valoración de la prueba realizada por el órgano enjuiciador solamente es revisable en lo que se refiere a su estructura lógica.

   En cualquier caso, la Sala de apelación señaló, acertadamente, que las declaraciones de los perjudicados Marcial y Estela, se habían mantenido prácticamente inalteradas a lo largo de la tramitación del procedimiento, convergiendo y coincidiendo en la secuencia fáctica en lo esencial, sin nada más que leves discrepancias, que carecían de transcendencia y simplemente eran el resultado del proceso de evocación de recuerdos por las personas.

   El recurrente reproduce las mismas alegaciones, que ya planteó en apelación, sin aportar datos nuevos. Por ello, se ha de concluir en la falta de relevancia casacional del motivo.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente alega, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2 (sic) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 20.1º, 20.2º, 21.2º y 21.5º del Código Penal.

1. Sostiene, con carácter subsidiario, que, de estimarse que participó en los hechos, debería apreciarse la atenuante de grave adicción del artículo 21.2º del Código Penal. La perito que le evaluó en sede judicial, puntualizó que la adicción al alcohol le situaba en una posición de vulnerabilidad que podría mermar sus capacidades a la hora de negarse a realizar algún acto delictivo, a pesar de conocer las consecuencias de sus actos.

   Asímismo, solicita la apreciación de la atenuante de reparación del daño. Indica que ha intentado reparar los perjuicios causados, dentro de sus posibilidades, escribiendo cartas de perdón a las víctimas y haciéndole ofrecimiento de los bienes muebles que actualmente posee y que están valorados en treinta mil euros.

2. La atenuante de reparación del daño requiere que el culpable haya procedido a reparar el daño ocasionado a la víctima, o a disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral. La razón de ser de esta atenuante es, por lo tanto, la de proteger a las víctimas por obvias razones de política criminal. En cambio, el mero arrepentimiento del penado no determina la aplicación de la atenuante del artículo 21.5ª del Código Penal ( STS de 21 de julio de 2011).

3. El Tribunal Superior de Justicia rechazó la apreciación de ambas atenuantes, con criterios que resultan acertados y exentos de arbitrariedad.

   Respecto de la atenuante de drogadicción, la Sala ratificaba los razonamientos de la Audiencia, que excluían la existencia de la base fáctica precisa para su reconocimiento. Así, destacaba, en primer lugar, que el acusado se sometió a tratamiento en el Instituto de Adicciones quince días después de haber cometido los hechos; en segundo lugar, que la discapacidad que se le había concedido lo era por sus trastorno de afectividad y su alteración conductual; en tercer lugar, que el informe médico forense - en el que se basa el recurrente - no hace mención de la existencia de anomalía ni alteración alguna, y , por el contrario, indica que el acusado presenta normalidad de juicio, raciocinio, inteligencia y voluntad, si bien con un cierto grado de vulnerabilidad, resultado de sus trastornos, que en nada alteraban sus capacidades cognitivas e intelectivas.

   En definitiva, el Tribunal Superior concluía que, aunque se pudiese dar por acreditado que el acusado padecía un problema de adicción al alcohol, no pasaba lo mismo con la necesaria acreditación de que el acusado tuviese, a sus resultas, sus capacidades intelectivas, cognitivas o volitivas mermadas.

   Por último, en lo que se refería a la atenuante de reparación del daño, el Tribunal Superior de Justicia sostenía que la simple remisión de una carta lamentando lo sucedido y pidiendo disculpas y la oferta de la venta de los bienes muebles que posee el acusado, cuya valoración no se había llevado a cabo y que sólo abarcaría una parte mínima del valor de los bienes sustraídos, no constituía base suficiente para apreciar la causa de mitigación.

   Como se ha señalado, la respuesta del Tribunal Superior se ajusta a lo establecido por la jurisprudencia de esta Sala. Respecto de la circunstancia atenuante de drogadicción, esta Sala ha sentado la reiterada doctrina de que su apreciación exige no sólo la acreditación del consumo de sustancias estupefacientes o droga, sino también la acreditación de la subsecuente merma de las facultades volitivas, intelectivas y cognitivas del sujeto. (Vid., en tal sentido, las sentencias de esta Sala 708/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre). Respecto de la atenuante de reparación del daño, en reiteradas ocasiones, esta Sala ha exigido que se debe tratar de una aportación eficaz y significativa. (Vid. SSTS de 10 de febrero de 2014 y 30 de marzo de 2016).

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 237 y 242 del Código Penal e infracción de precepto constitucional por vulneración del principio de tipicidad.

1. Estima incorrectamente aplicados los preceptos citados al no haberse acreditado que se hubiese producido robo alguno y menos con intimidación o violencia, al no haberse encontrado la supuesta arma.

2. Esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación ( STS 297/2017, de 26 de abril).

3. Este motivo no se formuló por el recurrente, sino por el coacusado Anibal. En todo caso, la contestación dada por el Tribunal Superior merece su refrendo. Pese a que no constan las condiciones de la pistola utilizada, pues la intervenida a Arcadio no se reconoció ni como tal ni se exhibió en el acto de la vista oral, era patente la utilización de violencia e intimidación para poder apoderarse de los diamantes y del reloj, como claramente se desprende de la lectura de la declaración de hechos probados. La falta de precisión de las características del arma fue correctamente tomada en consideración por el Tribunal de instancia para desechar la apreciación del subtipo agravado de uso de armas e instrumento peligroso.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: