STS 1452/2018, 2 de Octubre de 2018

Resolución administrativa impugnada en la instancia y sus razones

Por resolución de fecha 8 de octubre de 2015, la Directora de la Oficina de Conflictos de Intereses, en uso de las atribuciones delegadas por el Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, denegó a D. Apolonio la compatibilidad para el desempeño de su actividad pública principal como funcionario Jefe de Área de la Subdirección de Gerencia del Museo Nacional Centro de Arte Reina Sofía (Ministerio de Educación, Cultura y Deporte), con la actividad pública secundaria de Vocal Vecino de la Junta de Distrito de Retiro del Ayuntamiento de Madrid.

Tal denegación se sustentó en las razones siguientes:

"Los artículos 1 y 3.1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre [de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas], prohíben el desempeño de más de un puesto de trabajo, cargo o actividad en el sector público, así como percibir más de una remuneración con cargo a los presupuestos de las Administraciones Públicas, salvo en los supuestos previstos en la propia Ley para las funciones docente y sanitaria y en los casos a que se refieren los artículos 5 y 6 de dicha Ley, sin que el caso presente tenga cabida en ninguno de los supuestos de excepción mencionados. En concreto, no tiene cabida en el supuesto de compatibilidad que establece el artículo 5, ya que los vocales vecinos no son cargos electivos, sino que son nombrados por el alcalde a propuesta de los grupos políticos que componen la Corporación".

Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 11

Interpuesto por el solicitante de la compatibilidad recurso contencioso-administrativo por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, que quedó registrado con el núm. 2/2015 de los del Juzgado Central nº 11 de Madrid, y en el que invocó la vulneración del art. 23 de la Constitución, dicho Juzgado dictó sentencia de fecha 5 de agosto de 2016 en la que desestimó el recurso y confirmó aquella resolución al entender que la misma es ajustada a derecho.

En esa sentencia constan algunos particulares de los que conviene dar cuenta:

-El actor, además de solicitar la declaración de nulidad de la resolución impugnada por vulnerar el art. 23 CE, solicitó el reconocimiento de su derecho a poder compatibilizar la prestación de servicios como funcionario en el Museo Nacional Centro de Arte Reina Sofía, con la actividad de vocal vecino en la Junta de Distrito de Retiro.

-Alegó que tras las elecciones municipales del 24 de mayo de 2015, fue elegido el 23 de septiembre en la Asamblea de la Agrupación Socialista de Retiro para ser propuesto como vocal vecino de la Junta de Distrito de Retiro por el Grupo Municipal Socialista del Ayuntamiento de Madrid, por lo que solicitó la compatibilidad con su trabajo habitual de funcionario en el Museo Nacional Centro de Arte Reina Sofía, que le fue denegada por la resolución que ahora impugna. Que fue nombrado por Decreto de 23 de octubre de 2015 por la Alcaldesa de Madrid, vocal vecino por el Grupo Municipal Socialista, publicándose en el BOAM de 28 de octubre de 2015. Que la Junta de Distrito de Retiro se constituyó el 29 de octubre de 2015, sin que el ahora actor haya tomado posesión del cargo de vocal vecino por lo que el Grupo Municipal Socialista está compuesto por tres de los cuatro miembros que le corresponden, y que en la sesión constitutiva se acordó celebrar sesiones ordinarias todos los segundos martes de cada mes, y por acuerdo de 19 de diciembre de 2014 se aprobó una asignación económica para los vocales vecinos de 570,76 €/mes a percibir en once mensualidades excluyendo agosto.

Sentencia de apelación

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado (registrado con el núm. 55/2016), fue desestimado por sentencia de 19 de diciembre de 2016, de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.

De ella, es oportuno transcribir los siguientes particulares:

--"[...] La Juzgadora "a quo", a través de la Sentencia dictada, analiza en sus Fundamentos de Derecho Cuarto y Quinto la figura del vocal-vecino, y considera que no puede equipararse este concepto al de cargo electo, que se reserva a los concejales directamente elegidos por el Cuerpo Electoral mediante sufragio universal, libre y directo, destacando que se trata de un cargo de confianza; y en el Fundamento Sexto analiza los derechos fundamentales recogidos en el art. 23 de la Constitución, rechazando igualmente que ninguno de ellos proteja constitucionalmente la figura del vocal-vecino, en especial el derecho de acceso a los cargos públicos, con fundamento en la doctrina constitucional que cita. Finalmente, llega a la conclusión de desestimar el recurso formulado por el actor, con base en definitiva en que, según se hace constar en el Fundamento de Derecho Sexto, in fine, "el derecho de acceso al cargo de vocal vecino no puede entenderse incluido en el ámbito de protección del art. 23 de la CE puesto que, aunque ciertamente la figura pudiera considerase como cargo de representación política, puesto que los vocales vecinos son nombrados por los partidos políticos, y sea de base territorial, al desarrollarse en las Juntas de Distrito, como divisiones territoriales contempladas para impulsar y desarrollar la participación ciudadana en la gestión de los asuntos municipales, lo cierto es que no estamos ante un cargo electivo, al que se acceda por sufragio universal, esto es, mediante el voto en este caso de los vecinos de la Junta de Distrito, en cuyo caso podría plantearse su inclusión en el precepto constitucional invocado, sino ante una designación basada en la confianza personal, por parte de los partidos políticos en proporción a los resultados electorales, siendo así que la configuración constitucional del art. 23 comprende en su ámbito de protección solo a los cargos electivos.

Y asimismo el art. 5 de la Ley de Incompatibilidades contempla la excepción a la regla general de la incompatibilidad del desempeño de dos actividades en el sector público solo para los cargos electivos y que sean miembros de las Corporaciones locales, características que no presenta el cargo de vocal vecino (art. 46.2 de la LBRL 176 de la LOREG).

Por tanto, aunque no resulta clara la delimitación sobre esta figura, que ciertamente en el Reglamento Orgánico que la regula se remite en cuanto al acceso al cargo y al régimen de incompatibilidades a la figura del Concejal, lo que en principio permitiría el nombramiento del funcionario, que no es del Ayuntamiento sino del Estado, como vocal vecino, ello no es óbice para que haya de estarse a la aplicación de la normativa plasmada en la Ley 53/1984, de carácter básico, sobre incompatibilidades, a la vista de la interpretación expuesta en la Sentencia referida, de la interpretación restrictiva que ha de darse a las excepciones contenidas en la Ley de Incompatibilidades y por el motivo expuesto de no ser cargos electivos, cabe concluir que el derecho invocado de ocupar el cargo de vocal vecino está excluido del ámbito de protección constitucional que se pretende.

No cabe, en definitiva, considerar vulnerado el derecho fundamental contemplado en el artículo 23 de la Constitución por la denegación de la compatibilidad para ejercer el cargo de vocal vecino, porque en cualquier caso ha de estarse a la condición de funcionario del recurrente y la normativa de incompatibilidades que le es de aplicación, que prohíbe el desempeño de un segundo cargo o actividad en el sector público exige, para aplicar la excepción a la regla general de incompatibilidad prevista en el art. 5.1, que se trate de un cargo electivo de la Corporación Municipal, nota que no se da en el cargo de concejal (sic) vecino, que en definitiva puede ser considerado un cargo público retribuido con remuneraciones fijas y periódicas [...]"

--[...] no cabe sino reiterar los argumentos expuestos por la Juzgadora de instancia en la Sentencia que ahora se recurre, por ser plenamente ajustados a derecho dada la claridad de los preceptos antes transcritos en relación con la doctrina que cita del Tribunal Constitucional, en concreto la Sentencia 192/2012, de 29 de octubre, sobre el concepto y condición de cargo público y los derechos de participación política y de acceso de los ciudadanos a puestos o cargos funcionariales [...].

--[...] el cual (el vocal vecino), por otro lado, ha sido nombrado por el Alcalde a partir de la designación de un grupo político con representación en el Pleno, por lo que, en términos constitucionales, no representa al pueblo que le haya elegido, ya que entre el vocal-vecino y el Cuerpo Electoral no hay relación directa ni mandato representativo.

--[...] En suma, no resulta ser aplicable a los vocales-vecinos la excepción prevista en el art. 5.1.b) de la Ley 53/84 para los Concejales, ni se vulnera por tanto el derecho fundamental contemplado en el art. 23 de la Constitución por el hecho de denegarse la compatibilidad que nos ocupa, ya que los vocales vecinos no pueden entenderse comprendidos en dicha excepción, al no tratarse de cargos electivos, sino de cargos de confianza, puesto que son nombrados por el alcalde a propuesta de los grupos políticos que componen la Corporación [...]"

Preparación del recurso de casación y auto de admisión

Por auto de fecha 4 de julio de 2017, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Supremo admitió a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal del actor y apelante contra esa sentencia de apelación y acordó lo siguiente en los apartados segundo y tercero de su parte dispositiva:

Segundo.- Precisar que las cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las siguientes:

1) Si el cargo de Vocal Vecino de la Junta Municipal del Distrito de Retiro de Madrid está comprendido en el ámbito de protección que dispensa el derecho fundamental de acceso a las funciones y cargos públicos establecido en el artículo 23.2 de la Constitución.

2) En el caso de que ello fuera así, si el cargo de Vocal Vecino de la Junta Municipal del Distrito de Retiro de Madrid ha de considerarse como miembro de la correspondiente Corporación local a los efectos de la aplicación de la excepción contemplada en el artículo 5.1.b) de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas.

Tercero.- Identificar como normas jurídicas que en principio serán objeto de interpretación el artículo 5.1.b) de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas y el artículo 23.2 de la Constitución.

Interposición del recurso de casación

Dicho escrito de interposición se presentó el día 10 de octubre de 2017, razonándose en él lo siguiente:

"[...] PRIMERO.- Infracción del artículo 23.2 de la Constitución Española por interpretación indebida del término "cargo público"

Entendemos que las conclusiones de la sentencia de instancia no se ajustan a la Constitución ni a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, puesto que implica una interpretación de la noción de cargo público excesivamente e injustificadamente restringida y no conforme con el sistema democrático representativo vigente.

Desde este punto de vista, la sentencia recurrida examina la aplicación al presente caso del artículo 23 CE y acude para ello a la Sentencia del Tribunal Constitucional 192/2012. Sin embargo, esta parte entiende que en modo alguno puede interpretarse la jurisprudencia del Alto Tribunal y, en particular, la contenida en la sentencia citada, en el sentido de excluir a las vocalías vecinales del ámbito de protección constitucional.

Sabido es que el Tribunal Constitucional ha interpretado el Art. 23.2 como un derecho de configuración legal, cuya vertiente de protección del denominado derecho de sufragio pasivo se vincula a "cargos electivos de representación genuinamente política de los entes territoriales".

En relación con la vinculación de la protección constitucional a una representación política en entes territoriales no parece que se plantee controversia en el presente caso. De hecho, la sentencia apelada reconoce que los vocales vecinos son cargos de representación política en los entes territoriales. Sin embargo, centra su exclusión únicamente en el mecanismo de elección. Así se indica en el fundamento jurídico séptimo:

[...]

A. El carácter electivo como requisito injustificado

Entendemos que esta conclusión restringe de manera indebida el alcance del artículo 23 CE. Interpreta la Audiencia Nacional que la condición de cargo público sólo (se) aplica a aquellos cargos elegidos por sufragio universal. Sin embargo, ese requisito en modo alguno se incluye en el artículo 23.2 de la Constitución.

No hay motivo constitucional para restringir de ese modo un derecho constitucional. Es más, entiende esta parte que el Tribunal Constitucional expresamente reconoce que esa elección se pueda realizar de manera indirecta, como sucede en el caso aquí discutido. Otra interpretación llevaría a excluir del ámbito de protección del artículo 23.2 CE, por ejemplo, a los alcaldes, elegidos por el Pleno (y no directamente por los ciudadanos) o a los senadores de designación autonómica. Nótese por ejemplo que la comisión de incompatibilidades en el Senado asimila a los senadores designados por las Asambleas de la Comunidades Autónomas a los elegidos directamente por los ciudadanos en las elecciones generales al Senado. El requisito de electivo, en su caso, es un elemento incluido en el Art. 5.1.b) de la Ley de Incompatibilidades, pero no en nuestra Constitución.

B. Definición funcional del cargo público

Por oposición a los cargos elegidos en elección directa establece el Tribunal de instancia los "cargos de confianza", entre los que incluye a los vocales- vecinos. Entiende esta parte que esta calificación no se ajusta a la realidad. Los miembros de las Juntas de Distrito en el Ayuntamiento de Madrid, los vocales-vecinos, ejercen funciones de representación política. Constituyen el órgano colegiado de decisión en el distrito y toman decisiones en el ámbito de sus competencias, como la aprobación de determinadas licencias y la aprobación del presupuesto.

Por otra parte, entiende esta parte que la Audiencia Nacional se extralimita y confunde al considerar que son cargos nombrados en función de la confianza. No son asesores ni cargos ejecutivos. Además, en el presente caso los vocales-vecinos correspondientes al Partido Socialista en la ciudad de Madrid fueron elegidos mediante un sistema de primarias, que prevé la posibilidad de que cualquier vecino/a del distrito vote en el proceso. En la mayoría de los casos el Alcalde no conoce personalmente a los vocales-vecinos que designan, ni mucho menos tiene con ellos una relación de confianza.

En otras palabras, es una forma democrática de pre-seleccionar el candidato que un partido presentará a un proceso electoral determinado. No cabe por tanto afirmar que el nombramiento de esta parte como vocal vecino este basada en la confianza personal, sino en una elección democrática.

Como se ha expuesto, el Tribunal Constitucional ha optado por una definición funcional de los cargos públicos, no procedimental o formal. Desde ese punto de vista, los vocales-vecinos ejercen funciones "de representación genuinamente política". Su función es exclusivamente la deliberación y decisión en el marco de la Junta de Distrito, un órgano colegiado de participación política vecinal. No tienen ninguna otra función que no tenga que ver con esa representación, legitimada por el Pleno del Ayuntamiento y en proporción al resultado electoral de cada grupo. La interpretación de la Audiencia Nacional simplemente desconoce o confunde esta realidad.

De acuerdo con las competencias de la Junta Municipal del Distrito, recogidas en el artículo 22 del Reglamento Orgánico de los Distritos de la Ciudad de Madrid (BO. Comunidad de Madrid 10/01/2005 núm. 7 pág. 98-106), se puede deducir que las funciones de un vocal vecino son de "representación genuinamente política". De hecho, este Reglamento establece una analogía con el cargo de concejal en los siguientes artículos:

-Art. 40.c) "Por causa sobrevenida de incompatibilidad o inelegibilidad prevista por la legislación para el cargo de concejal" (en relación a las causas de cese).

- Art. 42.c) "Derecho a obtener del concejal-presidente cuantos antecedentes, datos o informaciones obren en poder de los servicios del Distrito y resulten precisos para el desarrollo de su función. Este derecho se ejercerá de forma análoga a la establecida para los concejales en el Reglamento Orgánico del Pleno del Ayuntamiento de Madrid" (en relación a los derechos de los vocales vecinos).

-Art. 47. Responsabilidad de los vocales vecinos. "Los vocales vecinos estarán sujetos a responsabilidad en términos análogos a los establecidos para los concejales en la legislación vigente".

A modo de conclusión, entendemos que los vocales-vecino deben entenderse incluidos dentro del ámbito de protección del artículo 23.2 CE, por tanto y frente a lo resuelto en instancia, debe aplicárseles (sic) el artículo 5.1b) de la Ley de Incompatibilidades.

SEGUNDO.- Infracción del art. 5.1.b) de la Ley 53/1984 de Incompatibilidades del Personal de las Administraciones Públicas.

Entendemos que el art. 5.1.b) de la Ley de Incompatibilidades se ha interpretado por la Sala de segunda instancia de forma contraria al art. 23 de la CE y la jurisprudencia constitucional que lo desarrolla. Pero además y con independencia de la interpretación que se dé al artículo 23 de la Constitución, esta parte no comparte las conclusiones de la sentencia recurrida, puesto que entendemos que los vocales vecinos deben asimilarse a los concejales a los efectos de la aplicación de la Ley de Incompatibilidades. Entendemos que los criterios interpretativos utilizados por la sentencia de instancia para alcanzar una solución distinta no son correctos.

A. Cambio de criterio injustificado por parte de la Administración

La cuestión relativa a si los vocales-vecinos pueden considerarse cargos públicos electos de las Corporaciones municipales a los efectos de la Ley de Incompatibilidades es controvertida. Así queda de manifiesto en el debate procesal de instancia, del que cabe recordar aquí las siguientes consideraciones.

1. Ha quedado acreditado, por no ser controvertido, que la Administración demandada ha modificado su interpretación de la Ley de Incompatibilidades en relación con los vocales-vecinos. De acuerdo con el Informe de la Oficina de conflictos de intereses que obra en autos, desde la entrada en vigor de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades, ha habido seis solicitudes anteriores a la aquí enjuiciada pidiendo la compatibilidad para ser vocal vecino y empleado público. TODAS fueron contestadas positivamente, equiparando a los "Vocales Vecinos con los Concejales a los efectos de aplicación del régimen de incompatibilidades". La Administración demandada ha cambiado de criterio y este es el primer caso en el que entiende que no es aplicable a los vocales vecinos el régimen de incompatibilidad de los concejales.

2. La regulación del régimen de incompatibilidades prevista para los vocales-vecinos prácticamente no ha cambiado desde la aprobación de la Ley de Incompatibilidades. El Reglamento orgánico del Ayuntamiento de Madrid actualmente aplicable sigue remitiendo el régimen de incompatibilidades de los vocales-vecinos al de los concejales. Así lo reconoce el propio fallo de la sentencia.

Pues bien, el cambio de criterio de la Administración demandada se funda en que la equiparación carece ahora de soporte legal, al haber sido derogado el Decreto 1674/1963 (preconstitucional) por la Ley 22/2006 de Capitalidad y Régimen Especial de Madrid. Este argumento formal, como en su día se expuso en detalle, no puede admitirse. La propia sentencia recurrida, como ha quedado dicho, asume que el régimen de incompatibilidades sigue remitiendo al de los concejales en la normativa del Ayuntamiento, sin que la aprobación de la Ley 22/2006 haya supuesto ningún cambio a este respecto.

B. Interpretación errónea del precepto

Por su parte, la sentencia aquí recurrida obvia la argumentación de la Administración y funda su resolución en la "interpretación literal" (FJ quinto) del artículo 5 de la Ley de Incompatibilidades, en el sentido de entender que la condición de cargo electivo exige elección directa.

Conforme a estos argumentos, la sentencia apelada falla lo siguiente:

[...]

Esta parte entiende que la interpretación realizada en la instancia no responde a los criterios interpretativos canónicos. En este sentido, cabe recordar que el Art. 3.1 del Código Civil señala lo siguiente:

[...]

Por su parte, el artículo 4 del mismo Código señala lo siguiente:

[...]

Estos preceptos, ampliamente conocidos y discutidos en nuestra cultura jurídica, entendemos que se han aplicado de manera errónea en la sentencia recurrida. El sentido literal o propio del Art. 5 de la Ley de Incompatibilidades no permite resolver la cuestión jurídica debatida. Esta conclusión se apoya en los siguientes argumentos.

1. No cabe una interpretación literal, puesto que como ha quedado dicho, la aplicación del Art. 5 de la Ley de Incompatibilidades a las vocalías vecinales es controvertida. El precepto no se refiere únicamente a los concejales, sino a los miembros de las Corporaciones locales. Es necesario, en consecuencia, interpretar el precepto más allá de su tenor literal.

2. Nada impide considerar a los vocales-vecinos como cargos electivos, puesto que son delegados de los concejales. Así, de hecho, lo ha venido haciendo la Administración demandada hasta el presente caso. Recordemos a estos efectos que cargos electivos indiscutibles como los alcaldes se eligen de manera indirecta, a través de los representantes elegidos democráticamente.

3. Finalmente, el razonamiento de instancia conduce a una incongruencia. No se puede hacer depender la compatibilidad de la forma de elección de los vocales vecinos en cada Ayuntamiento porque ello implicaría desigualdad. Otros ayuntamientos o el de Madrid en un futuro podrían regular que los miembros de las Juntas de distrito se elijan por votación entre los propios vecinos o por otro sistema más o menos "electivo".

   El Ayuntamiento de Madrid ha optado por un sistema representativo, coherente con el modelo de democracia municipal, sin que la Oficina de Conflictos pueda determinar si ese modelo es lo suficientemente "electivo" a los efectos de determinar la posible participación de los funcionarios en la actividad política. Pero además, cabe recordar, como se señaló más arriba, que en la actualidad, la práctica totalidad de los vocales-vecinos se eligen mediante elección directa de los ciudadanos. En este sentido, la mayoría de los partidos políticos representados en el Ayuntamiento de Madrid realizan procesos de participación abiertos a cualquier persona para la elección de sus vocales- vecinos. Este es el caso del partido al que pertenece el D. Apolonio. Estos hechos, además de notorios, constan acreditados y no refutados en autos.

   A diferencia de la interpretación que hace la administración, entendemos que procede una interpretación analógica que lleva a aplicar a los vocales- vecinos el régimen de incompatibilidades previsto para los concejales. Así se desprende de los siguientes argumentos:

1. Conforme a los criterios hermenéuticos recogidos en el Código Civil, parece evidente que una interpretación que equipara los concejales a los vocales- vecinos es más acorde con el contexto y, sobre todo, con la finalidad de las distintas normas aplicables. Los vocales-vecinos funcionan como "delegados" de los concejales, ejerciendo sus funciones de representación y participación política en las Juntas de Distrito, donde representan de manera proporcional a su partido político y a los ciudadanos. Desde este punto de vista, nada impide integrar conforme a este criterio la falta de claridad o la laguna legal relativa al régimen de incompatibilidad de los vocales vecinos. En este sentido, parece que el supuesto más próximo es el de los concejales, perfectamente aplicable.

2. La interpretación de instancia, de hecho, conduce a un resultado ciertamente absurdo. Carece de todo sentido que un funcionario pueda compatibilizar su puesto con el cargo de concejal con dedicación no exclusiva pero no pueda ser vocal-vecino. Carece igualmente de sentido privar a los funcionarios y funcionarias estatales que trabajan en grandes ciudades de la posibilidad de participar en la gestión de su distrito a través del único cauce democrático previsto para tal efecto.

3. Frente a la interpretación formal y procedimental que hace la sentencia de instancia de la noción de "electivo", entiende esta parte que debe imponerse una interpretación funcional de la noción de "cargo público electivo". Desde este punto de vista, los vocales-vecinos son auténticos "concejales de distrito", pues adoptan sus decisiones de manera colegiada en el ámbito de la Junta y ejercen labores de representación política. Por ejemplo, los vocales-vecinos participan en la aprobación del presupuesto del distrito.

4. Finalmente, debemos señalar que se produce la paradoja de que, con la misma Ley de Incompatibilidades y con la misma Constitución Española, era compatible ser vocal vecino y funcionario estatal mientras que los vocales vecinos, conforme al Decreto de 1963, eran designados por el Alcalde "entre vecinos del distrito de reconocido prestigio", oídos "los Concejales del tercio familiar, el tercio representativo sindical y el de Entidades culturales, económicas y profesionales". Sin embargo ahora que las vocalías vecinales son nombradas por el Alcalde a propuesta de los partidos políticos, en proporción a los resultados que democráticamente tuvieran en las elecciones municipales, esa compatibilidad ya no es posible.

   TERCERO.- Infracción del principio de igualdad en la aplicación del Art. 5.1.b) de la Ley de Incompatibilidad

   A. Discriminación de los/as funcionarios/as públicos de ámbito estatal

   Finalmente, debemos destacar que el artículo 5 de Ley de Incompatibilidades no puede interpretarse como una excepción en el sentido del artículo 4.2 del Código Civil. La razón de ser del citado precepto no es otra que la de permitir y facilitar la participación política de los funcionarios estatales. Se trata, por tanto, de un derecho fundamental, que por imperativo constitucional no puede interpretarse de forma restrictiva.

   Tampoco cabe entender el precepto litigioso como una configuración legítima del derecho fundamental. A este respecto debe recordarse que el Art. 23.2 CE es un derecho de configuración legal y su ejercicio está condicionado al desarrollo legislativo. No obstante, procede recordar también la doctrina constitucional sobre el contenido mínimo de estos derechos fundamentales. Así, corresponde al legislador "regular el ejercicio de tal derecho, esto es (...) configurar el sistema mediante el que se produce en la práctica el acceso y la permanencia en tales cargos públicos. Resulta, en efecto, del art. 23.2 CE que el derecho a ser elegido se adquiere con los requisitos que señalen las leyes, de manera que... "[e]l legislador puede establecer libremente las condiciones que estime más adecuadas, si bien su libertad tiene limitaciones que son, de una parte, las generales que imponen el principio de igualdad y los derechos fundamentales que la Constitución garantiza, y, de otra, cuando se trata de cargos públicos de carácter representativo, la necesidad de salvaguardar su naturaleza" ( SSTC 135/2004, de 5 de agosto, FJ 4, y 114/2014, de 7 de julio, FJ 4). Huelga mayor desarrollo doctrinal sobre estos puntos, de sobra conocidos.

   Pues bien, a la luz de la doctrina constitucional en este punto, no es aceptable entender que la Ley de Incompatibilidades configura el derecho de participación política restringiendo su ámbito de aplicación mediante la "redefinición" de la propia naturaleza del cargo público.

   Dicho en otros términos. Entiende esta parte que la condición de "electivo" de un cargo público no puede determinar un trato desigual a los efectos de la Ley de Incompatibilidades. Todos los cargos públicos amparados por la Constitución deben tener un ámbito de protección similar. La cuestión es aún más evidente si se pone de manifiesto que el planteamiento de la sentencia recurrida, de facto, impide a todos los funcionarios estatales acceder al cargo de vocal-vecino.

   Por otra parte y a mayor abundamiento, debemos recordar que el ámbito de aplicación del artículo 23 CE no se ciñe a la protección del acceso a los cargos públicos representativos, sino que tiene un contenido más amplio. Como se desprende del tenor literal del artículo y recoge toda la doctrina y jurisprudencia, el precepto constitucional protege también en condiciones de igualdad el acceso a la función pública.

   La sentencia apelada no entra a discutir si la exclusión de los funcionarios públicos de esta función, la de vocal vecino, vulnera el contenido mínimo del derecho constitucional. Por su parte, el escrito de oposición de la Abogacía del Estado sí contempla esta posibilidad, aunque la rechaza de plano sin mayor justificación.

   Entiende esta parte que si se niega a los vocales-vecinos la consideración de cargo público representativo, necesariamente debe incluirse su ejercicio en el ámbito de función pública protegido por el artículo 23.2 CE. En efecto, las actividades de los vocales vecinos pueden ser claramente enmarcadas dentro del contexto de funciones públicas a las que se refiere el artículo 23.2 CE, conforme la definición de reiterada jurisprudencia constitucional ( SSTC 18/1984, 48 y 49/1988 y 133/1989).

   La incompatibilidad de los funcionarios para el acceso a más de un puesto en la Administración pública se justifica, como es evidente, por la incompatibilidad de horarios, retribuciones, etc. No obstante, debemos recordar que en el presente caso, los vocales vecinos, por su propia definición y configuración, se ejercen de manera puntual y no llevan aparejada retribución salarial alguna. Es decir, las vocalías vecinales están configuradas de manera que se puedan compatibilizar con la actividad profesional ordinaria de sus titulares. No hay motivo alguno, en consecuencia, para que sólo los trabajadores o profesionales del sector privado puedan ser vocales-vecinos. Esta conclusión vulnera de manera flagrante el requisito constitucional de igualdad en el acceso, ex Art. 23.2 CE.

   Por tanto, entendemos que de una forma u otra los vocales-vecinos entran dentro de la protección del artículo 23.2 de la Constitución. El legislador, como es lógico, tiene un amplio margen en la configuración de estos derechos, pero entendemos que la exclusión de los funcionarios/as del acceso a las vocalías-vecinales vulnera el principio de igualdad inserto en el Art. 23.2 CE y supone una afectación no justificada al núcleo mínimo del derecho. Desde este punto de vista, una interpretación de la Ley de Incompatibilidades que tenga ese resultado, el de impedir a un grupo, el de los funcionarios estatales, ese acceso, debe reputarse inconstitucional.

   Así, a pesar de lo que alega la Abogacía del Estado y asume la sentencia apelada, la posibilidad teórica de solicitar una excedencia para ejercer el cargo objeto del litigio no es real. El ejercicio de vocal vecino no se retribuye con un sueldo, sino que solo se recibe una indemnización por la asistencia a los plenos (razón por la que el mes de agosto, en el que no se celebra el pleno, no recibe ninguna retribución). Exigir a los funcionarios que renuncien a su trabajo habitual para poder dedicarse a los asuntos públicos de su distrito va a impedir de facto que puedan ser vocales vecinos. En concreto, en el Ayuntamiento de Madrid, los vocales vecinos perciben 6.278,36€ al año, lo cual es menos del salario mínimo interprofesional (en 2016 se ha fijado la cantidad de 9.172,80€).

   B. Discriminación injustificada del reclamante

   Finalmente, debemos señalar que la resolución administrativa ratificada en la sentencia aquí apelada (sic) modifica la situación preexistente e impide el acceso al cargo de vocal-vecino a un único funcionario, D. Apolonio. Hasta la fecha y sin que se haya producido un cambio legislativo significativo, todos los funcionarios de ámbito estatal que han solicitado la compatibilidad, la han obtenido por aplicación del artículo 5.1.b) de la Ley de Incompatibilidades.

   Si el artículo 23.2 CE protege derechos de configuración legal, dicha configuración no puede ser modificada por un cambio de criterio de la Administración. Necesariamente tiene que haber un cambio legislativo para modificar la situación establecida en el ámbito del ejercicio de los derechos fundamentales. Y como se ha dicho reiteradamente, la anterior situación era de inclusión de los vocales-vecinos en el ámbito de protección.

   Ni una resolución administrativa ni una sentencia judicial pueden "reconfigurar" el contenido de un derecho fundamental o su ámbito de aplicación. No puede tomar la decisión de excluir a los vocales-vecinos de la condición de cargo público. Y ello simplemente porque se les venía reconociendo como tal y entendemos que sólo una Ley puede modificar esa situación.

   En efecto, hasta la fecha, todos los funcionarios/as que han solicitado la compatibilidad para el ejercicio de vocalías vecinales la han obtenido. Hasta la fecha, la Administración demandada ha entendido que se trata de un cargo compatible con el ejercicio como funcionario, en el mismo sentido que, por ejemplo, el cargo de concejal con dedicación no exclusiva. Estamos por tanto ante un cambio de criterio de la Administración Pública que afecta a miles de personas [...]"

   Dicho escrito de interposición, además de solicitar la estimación del recurso y la casación de la sentencia recurrida, solicita un pronunciamiento de este Tribunal que declare compatible la situación de servicio activo de un funcionario público con el nombramiento de vocal vecino del Ayuntamiento de Madrid.

Oposición de la Abogacía del Estado

En su escrito de oposición, de fecha 26 de diciembre de 2017, solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, razonando en estos términos:

"[...]

3. - El art. 23.2 de la Constitución

   La respuesta a la primera cuestión suscitada en el Auto de admisión anticipamos ya que ha de ser negativa.

   El derecho fundamental contemplado en el artículo 23.2 de la Constitución hace alusión al acceso a las funciones públicas y sobre él resulta muy ilustrativa la Sentencia del Tribunal Constitucional 192/2012, de 29 de octubre, que, en lo que ahora interesa, señaló:

   [...]

   Vemos que la doctrina constitucional es clara y reiterada al excluir del concepto de funciones públicas previsto en el artículo 23.2 de la Constitución el caso de funciones públicas a las que se accede sin establecer una relación estatutaria, regida por el Derecho Administrativo, merced a los principios de mérito y capacidad, y únicamente vinculados a la confianza política que da lugar al nombramiento y al cese, como es el caso del vocal-vecino.

   Por otra parte, en lo que hace al acceso a los cargos públicos del artículo 23.2 de la Constitución -aspecto en el que se centra el escrito de interposición-, tampoco podemos considerar que tal derecho abarque la figura del vocal-vecino. Siguiendo lo indicado en la precitada Sentencia del Tribunal Constitucional, el concepto de cargo público constitucionalmente protegido es el reverso del derecho fundamental del artículo 23.1 de la Constitución. Entraña el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y tiene como presupuesto el ejercicio por el titular de la soberanía de su derecho al sufragio activo mediante un proceso electoral regido por las garantías democráticas previstas en la Legislación de Régimen Electoral.

   En el caso del vocal-vecino, no se ha presentado a la más mínima elección por el pueblo detentador de la soberanía. Ha sido nombrado por el Alcalde a partir de la libérrima designación de un grupo político con representación en el Pleno, siendo irrelevante a estos efectos la posible existencia de "un sistema de primarias" a que alude el escrito de interposición. En términos constitucionales, no representa al pueblo que le haya elegido. Entre el vocal-vecino y el Cuerpo Electoral no hay relación directa ni mandato representativo.

   Además, sólo se reconoce la condición de cargo público constitucionalmente protegido a aquellos cargos que integran la estructura política representativa del Estado con base territorial: Cortes Generales, Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, el Pleno de los Ayuntamientos, de las Diputaciones Provinciales, de los Consejos y Cabildos Insulares, de las Ciudades Autónomas y del Parlamento Europeo. Fuera de dichos supuestos, cualquier otra forma de participación. Como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional antes citada, se ha ceñido la noción constitucional de "cargo público" empleada en el art. 23.2 CE a los cargos electivos de representación genuinamente política de los entes territoriales, esto es, los que corresponden al Estado y a los entes en que se organiza territorialmente de acuerdo con el art. 137 CE (diputados y senadores, parlamentarios europeos y autonómicos, diputados provinciales, concejales y representantes de otros entes locales), por considerar que el derecho que define esta vertiente del mencionado art. 23.2 CE es un reflejo del Estado democrático en el que la soberanía reside en el pueblo español, del que emanan todos los poderes del Estado ( art. 1.2 CE). En efecto, el derecho de acceso a los cargos públicos de representación política cobra su auténtico sentido al asociarse al derecho de participación de los ciudadanos en los asuntos públicos por medio de representantes libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal ( art. 23.1 CE) y el Distrito municipal es un órgano administrativo para la gestión desconcentrada de competencias municipales pero no un ente territorial en que se organiza políticamente el Estado.

   Y sólo es cargo público aquél que, precisamente por ser elegido directamente por el pueblo, sólo puede ser cesado por éste. Muy ilustrativa es, en este punto, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional 298/2006, de 23 de octubre, donde claramente se deja sentado que el cargo público previsto en el artículo 23.2 de la Constitución, a quien le ampara el derecho a permanecer en el cargo, no es removible si no es con los requisitos que señalen las leyes -lo que implica una auténtica reserva de ley que aquí no se colma- y ni siquiera puede producirse su cese por pérdida de la confianza del partido político que le incluyó en la lista electoral:

   [...]

   En conclusión, la figura del vocal-vecino no reúne las condiciones constitucionalmente exigidas para poder ser tenido como cargo público constitucionalmente protegido ex artículo 23.2 de la Constitución.

4. El art. 5º.1.b) de la Ley de Incompatibilidades

   Asimismo, ya anticipamos que la respuesta a la segunda y última cuestión sobre la que existe interés casacional ha de ser igualmente negativa.

   Es sabido que la Ley 53/1984 no permite ocupar más de un puesto en el sector público salvo que se obtenga autorización para ello. Sin embargo, existe un supuesto excepcional, previsto en el artículo 5 de la Ley 53/1984, que dispensa la anterior prohibición al decir que:

   [...]

   Si el precepto se refiere a los miembros de las Corporaciones Locales hay que señalar que, tratándose de municipios, no hay más miembros de la Corporaciones Locales que los concejales y el alcalde que integran el Pleno de la Corporación Local -en los casos de Diputaciones, Cabildos y Consejos Insulares, Ciudades Autónomas, y demás Entidades Locales previstas en la Legislación Básica de Régimen Local, los miembros de las mismas son distintos. El artículo 5.1 de la Ley 53/1984 no da cobertura más que a los concejales en el caso de los municipios. No ampara a persona distinta del concejal.

   El vocal-vecino no sólo no es miembro de la Corporación Local, sino que ni siquiera es electo. Por electo ha de entenderse únicamente a aquellos que por sí ejercen el derecho fundamental del artículo 23.2 de la Constitución y como consecuencia del ejercicio por el Cuerpo Electoral del derecho de sufragio activo del artículo 23.1 de la Constitución. Aunque resulte tautológico, electo sólo es quien resulta elegido por quienes, mediante llamamiento al pueblo, manifiestan su opción democrática en un proceso electoral regido por la Ley Orgánica de Régimen Electoral General.

   El vocal-vecino, en cambio, es designado por el Alcalde del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, a partir de la propuesta que le hagan los grupos políticos con representación en el Pleno, recayendo la designación en quien libremente éstos señalan a su libre albedrío merced a un criterio de confianza política. De nuevo hemos de insistir que a estos efectos ha de reputarse irrelevante la hipótesis de que en el partido político al que pertenece el recurrente se lleven a cabo "procesos de participación abiertos a cualquier persona para la elección de sus vocales-vecino" pues, evidentemente, ello no puede ser equiparable al proceso electoral municipal.

   El electo no está sujeto a mandato imperativo alguno y, como detentador de la condición de miembro de la Corporación Local, no puede ser removido de su puesto libremente -ni siquiera por el partido político que le facilitó su elección mediante su inclusión en las listas electorales-. El electo no está sujeto más que a la remoción por el mismo Cuerpo Electoral que le eligió en un ulterior proceso electoral. En cambio, el vocal-vecino -precisamente por ser un cargo de confianza- está expuesto a ser removido al día siguiente de su designación por simple pérdida de confianza del grupo político que le propuso.

   Por tanto, entre el vocal-vecino y el concejal no hay identidad de razón.

5. - El principio de igualdad en la aplicación del art. 5.1.b) de la Ley de Incompatibilidades

   Esa cuestión a la que alude la última alegación del escrito de interposición ha quedado fuera del debate casacional en el Auto de admisión.

   En todo caso, es cierto que en algún supuesto anterior a la Ley 22/2006, de 4 de julio, de Capitalidad y de Régimen Especial de Madrid, la Administración entendió que no era precisa autorización de compatibilidad para actuar como vocal-vecino merced a lo previsto en el Decreto 1674/1963. Sin embargo, el precedente, como es sabido, no vincula a la Administración para ulteriores actuaciones, simplemente le obliga a motivar el cambio de criterio. Pues bien, la Administración ha explicado por qué el cambio de criterio. Además, el criterio anteriormente seguido tampoco era correcto: el hecho de que los vocales-vecinos estuviesen sometidos -desde su perspectiva municipal- a las mismas incompatibilidades que los concejales -es decir, por ejemplo, que cualquiera que fuese su profesión u ocupación no pudiesen ostentar cargo en una empresa que contratase con el Ayuntamiento-, nada tenía que ver con el régimen de incompatibilidades que afecta al funcionario desde su perspectiva de tal funcionario -la Ley 53/1984-. La Administración está plenamente sometida a la Ley y al Derecho, y tal principio de legalidad le impide reiterar el criterio anteriormente seguido cuando tal precedente se aprecia que no es ajustado a Derecho.

   [...]"

Informe del Ministerio Fiscal

Con entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 22 de diciembre de 2017. En él interesa que "se acuerde la nulidad de la Sentencia de 19 de diciembre de 2016, dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el rollo de apelación núm. 55/2016, y se dicte una nueva resolución en la que se declare compatible el cargo de Vocal Vecino de la Junta de Distrito de Retiro del Ayuntamiento de Madrid, con el desempeño de las funciones de D. Apolonio, como funcionario Jefe de Área de la Subdirección de Gerencia del Museo Nacional Centro de Arte Reina Sofía, fijando como doctrina de la Excma. Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, que la participación representativa y el acceso de los ciudadanos a los cargos públicos no necesariamente conecta con el derecho electoral y los principios de sufragio universal, libre, igual, directo y secreto".

Sus razonamientos jurídicos son los siguientes:

"[...]

CUARTO.- La primera cuestión con interés casacional formulada por la Excma. Sala de Admisión, en su Auto de 4 de julio de 2017, conecta con el análisis del interrogante de "Si el cargo de vocal vecino de la Junta Municipal del Distrito de Retiro de Madrid está comprendido en el ámbito de protección que dispensa el derecho fundamental de acceso a las funciones y cargos públicos establecido en el artículo 23.2 de la Constitución". Lo que nos lleva al estudio y análisis del artículo 23 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978, cuya dicción literal establece:

[...]

La doctrina y la jurisprudencia coinciden en afirmar que en el precepto se tutelan tres Derechos Fundamentales:

1. - El derecho a la participación política directa, o a través de representantes, que alude a las formas de democracia directa o semidirecta. (Art. 23.1)

2. - El derecho de acceso a cargos públicos con los requisitos establecidos en las leyes. (Art.23.2.)

3. - El derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad conforme a los principios de mérito y capacidad referidos en el artículo 103.3 de la CE. (Art.23.2)

   El Derecho de Acceso a los Cargos Públicos con los Requisitos Establecidos en las Leyes. Ciñendo nuestro estudio al análisis del Derecho de Acceso a los Cargos Públicos con los Requisitos Establecidos en las Leyes, la doctrina y la jurisprudencia han entendido mayoritariamente que el referido apartado segundo del art. 23 de la norma constitucional, acoge con carácter complementario al Derecho de Participación Representativa, previsto en el apartado primero, el derecho a acceder a cargos públicos también de carácter representativo. Siendo por ello necesario precisar que los derechos de participación en asuntos públicos ( art. 23.1 CE) y el derecho de acceso a los cargos públicos ( art. 23.2 CE), forman un todo inescindible, al tiempo que ambos derechos poseen un contenido prestacional, una función de garantía y un derecho de libertad ( STC 136/1999, de 20 de julio), así lo ha declarado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, al reiterar hasta la saciedad que: "La norma contenida en el artículo 23.1 CE, resulta inseparable de la contenida en el artículo 23.2 CE, ( SSTC 161/98, de 20 de septiembre FJ 6; 24/89, de 2 de febrero FJ 2 y STC 71/1980, de 20 de abril), aunque la conexión entre ambos apartados del artículo 23 CE, no debe suponer la imposibilidad de identificar el contenido propio y distinto de cada uno de los derechos reconocidos en el precepto".

   Por ello, la primera consideración que debemos hacer es concretar, si el cargo de Vocal Vecino de la Junta de Distrito Retiro del Ayuntamiento de Madrid, está comprendido, o no, en el ámbito de protección de los derechos fundamentales protegidos en el artículo 23 de la CE, y si así fuera, identificar cual es el derecho realmente lesionado.

   Hasta ahora la jurisprudencia ha ubicado en el ámbito del artículo 23 de la Constitución, los derechos de participación y acceso a los cargos públicos, pero en conexión con los principios de sufragio universal, igual, libre, directo, secreto, soberanía nacional y pluralismo político. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 212/1993, de 28 de junio, al afirmar en su FJ 4, que

   [...], olvidando que la participación representativa puede ser electiva o de otra naturaleza.

   QUINTO.- La Constitución de 1978, es fiel reflejo de las tendencias favorables a la participación ciudadana en los asuntos públicos, así en su texto abundan los mandatos o llamadas a la participación arts. 9.2, 27.5, 48, 51.1, 87.3, 105 a) 131.2, pero sobre todo destaca su artículo 23 CE.

   La Participación de los Ciudadanos en los Asuntos Públicos. El Tribunal Constitucional, en SS. 51/84; 119/95 y 166/2001, ha sostenido que el Derecho a Participar en asuntos públicos a que se refiere el art. 23-1 de la CE, es la participación política que se realiza a través del referéndum o elecciones por sufragio universal, pero no la participación administrativa para la que se requiere un llamamiento legal; aunque también es cierto, que en alguna decisión aislada ha llegado a afirmar que el precepto, interpretado a la luz de los Pactos Internacionales sobre Derechos Fundamentales suscritos por España, hace referencia no solo a los cargos y funciones representativos, a los que se llega por procedimientos electivos ( STC 23/1984); de ahí que hoy la doctrina más actual entienda que los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 23 de la CE, son aplicables a supuestos de participación ciudadana o de acceso a cargos públicos no representativos, siempre claro está, que se trate de cargos y funciones públicas (así, entre otras, SSTC 5/1983, 10/1983, 21/1984, 5/1986, 148/1986, 176/1986).

   Esta extensión del ámbito protegido por el Derecho Fundamental no implica, sin embargo, en modo alguno, que dentro de él no hayan de establecerse distinciones, pues no es el mismo el contenido de tal derecho cuando se predica de cargos funcionariales o, más ampliamente, no representativos, que cuando hace relación a cargos que se alcanzan a través de la elección popular y tienen, por tanto, naturaleza representativa. Respecto de los primeros, como dice la STC 50/1986 «lo que como concreción del principio general de igualdad otorga el art. 23.2 C.E. a todos los españoles, es un derecho de carácter puramente reaccional para impugnar ante la jurisdicción ordinaria y en último término ante este Tribunal, toda norma o toda aplicación concreta de una norma que quiebren la igualdad.»

   Por el contrario, en el caso de los cargos y funciones representativos y, en general, de cargos y funciones cuya naturaleza esencial viene definida por la propia Constitución «los requisitos que señalen las leyes» solo serán admisibles en la medida en que sean congruentes con esa naturaleza y, por tanto las normas que los establecen como los actos de aplicación de éstas pueden ser traídos ante este Tribunal, no solo por quiebra de la igualdad, sino por cualquier otro género de inadecuación. Esta doctrina que establecen las SSTC 5/1983, 10/1983 y otras, apoya la íntima relación que existe entre los derechos garantizados en los dos apartados del art. 23 CE, sin que el carácter de configuración legal del derecho de acceso a los cargos públicos con los requisitos establecidos en las leyes (art.23.2), nos pueda hacer olvidar que ambos derechos reconocidos en el artículo 23, son derechos fundamentales.

   Así el Tribunal Constitucional en una de sus primeras Sentencias declaró que «nada que concierna al ejercicio por los ciudadanos de los derechos que la Constitución les reconoce, podrá considerarse ajeno a este Tribunal» (STC 26/1981, fundamento jurídico 14) y por ello en su condición de «intérprete supremo de la Constitución» ( art. 1.1 LOTC), el Tribunal Constitucional debe revisar, si a ello es instado en vía de amparo, si la interpretación de la legalidad configuradora de los derechos fundamentales se ha llevado a cabo Secundum Constitutionem y, en particular, si dados los hechos apreciados por el órgano judicial, la aplicación de la legalidad ha podido afectar «a la integridad del derecho fundamental aquí comprometido ( art. 23.2 C.E.) ( STC 79/1989 antes citada). De no ser así, los derechos fundamentales de configuración legal quedarían degradados al plano de la legalidad ordinaria y por esta vía excluidos del control del amparo constitucional [ art. 161.1.b) C.E.], instrumento que resulta idóneo para revisar una eventual lesión de los derechos del art. 23.2 C.E., pues el principio de interpretación de la legalidad en el sentido más favorable a los derechos fundamentales ha sido reiteradamente reconocido por el Tribunal, tanto en términos generales ( SSTC 34/1983, 17/1985 y 57/1985, entre otras resoluciones), como a propósito de los derechos de sufragio activo y pasivo.

   Dicho de otro modo el Tribunal, en su STC 76/1987, fundamento 2°, dijo, y ahora lo reitera, que "la Constitución ha introducido un principio de interpretación del ordenamiento jurídico en el sentido más favorable al ejercicio y disfrute de los derechos fundamentales que ha de ser tenido en cuenta por todos los poderes públicos y muy especialmente por los órganos jurisdiccionales en su función de aplicación de las leyes".

   SÉXTO.- De los anteriores razonamientos y teniendo siempre presentes las cuestiones planteadas por la Excma. Sala de Admisión, sin perjuicio de las amplias facultades de la Excma. Sala de Enjuiciamiento, podemos llegar a la conclusión que los derechos fundamentales vulnerados por la sentencia impugnada, son el derecho de participación del artículo 23.1 CE, en su proyección sobre el derecho de acceso a los cargos públicos que como derecho de configuración legal, conecta con:

1. ) Las leyes que integran las fuentes del Derecho Local, en cuyas exposiciones de motivos se reitera constantemente el derecho de participación ciudadana en la gestión de los asuntos municipales, y

2. ) Las normas reglamentarias del Ayuntamiento de Madrid, que configuran como órgano de la corporación municipal a los Vocales Vecinos a los que se integra en la Junta Municipal de Distrito, órgano de representación político vecinal en el referido Ayuntamiento.

   Normas que integran las Fuentes del Derecho Local. Por lo que respecta a normas que integran las fuentes del Derecho Local, están constituidas por:

   1. La Legislación Estatal, que conforman la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local; los preceptos del Texto Refundido de Régimen Local, aprobado por el Decreto Legislativo 78/1986, de 18 de abril, reformado por la Ley 11/1999, de 21 de abril, fruto del Pacto Local; la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de Medidas para la Modernización del Régimen Local, que introdujo en la LRBRL un nuevo Título X, en el que se establece un régimen orgánico específico para los municipios de gran población, y la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de Racionalización y Sostenibilidad Financiera de la Administración Local.

   2. Las Leyes Autonómicas de Régimen Local, y

   3. La Normativa Autónoma Municipal, constituida fundamentalmente por los Reglamentos Orgánicos de cada Entidad Local ( Artículo 47.3 LRBRL), normas a las que se puede añadir como Legislación Estatal de carácter Supletorio, el Texto Refundido y el Reglamento Estatal de Organización y Funcionamiento de las Corporaciones Locales, aprobado por R. D. 2568/1986, de 28 de noviembre.

   Marco Normativo de la Participación Ciudadana. Así pues, el marco normativo de la participación ciudadana en la administración local, está constituido por:

1. ) El artículo 130 del ROFCL, que contempla la posibilidad de que el Pleno de cada Corporación pueda acordar el establecimiento de los Consejos Sectoriales, que tienen por finalidad la participación de los ciudadanos y sus asociaciones en los asuntos locales.

2. ) El artículo 131.1 de la LRBRL, que obliga a los ayuntamientos acogidos al régimen especial de municipios de gran población a crear un Consejo Social de la Ciudadanía, donde se integran las asociaciones de vecinos más representativas, cuya constitucionalidad ha sido refrendada por la STC 103/2001.

3. ) El art. 24 de la LRBRL, que para facilitar la participación ciudadana en la gestión de los asuntos locales establece que los municipios podrán establecer órganos territoriales de gestión desconcentrada.

4. ) El artículo 128 del ROFCL, que para acercar el Gobierno Municipal a las barriadas o distritos, establece que el Pleno del Ayuntamiento podrá acordar la creación de las Juntas Municipales de Distrito y así facilitar la participación ciudadana en el respectivo ámbito territorial (STS 24-2007). Todo, ello sin olvidar que fue la Ley 57/2003, de reforma de la LRBRL, la que en su artículo 128.1 dio un paso más, al obligar a los ayuntamientos que se acogen al Régimen Especial de Municipios de Gran Población a crear los Distritos, como divisiones territoriales propias dotadas de órganos de gestión desconcentrada con la finalidad de impulsar y desarrollar la participación ciudadana en la gestión de los asuntos municipales, precepto cuya constitucionalidad fue refrendada también por el Tribunal Constitucional en su STC 103/2013.

   SÉPTIMO.- El Reglamento Orgánico de Participación Ciudadana del Ayuntamiento de Madrid de 31 de mayo de 2004, publicado en el BOCM de 22 de junio de 2004, tomando como base el principio de participación de los ciudadanos en los asuntos públicos, tal y como se establece en la Carta Europea de la Autonomía Local y en la Constitución de 1978, teniendo en cuenta la nueva regulación que en materia de participación ciudadana estableció la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, en su redacción dada por la Ley de Medidas de Modernización del Gobierno Local, así como las Recomendaciones que, respecto a la participación ciudadana en las grandes ciudades europeas, ha impartido el Comité de Ministros del Consejo de Europa declara en su exposición de motivos: "Que se combinan los clásicos mecanismos de participación a través de órganos estables, permanentes y con unas funciones definidas y, por otro, se arbitran procesos y tácticas participativas más informales, directas y flexibles, que incorporan técnicas rápidas propias de las nuevas tecnologías al servicio de la comunicación y la participación. Igualmente, se han consultado los reglamentos y normas de participación ciudadana de aquellos gobiernos".

   Por su parte, la estructura del reglamento viene a poner de manifiesto que:

   1. Se dirige tanto a los ciudadanos individualmente considerados como a las organizaciones en que se estructura la sociedad civil.

   2. Su finalidad esencial es impulsar los mecanismos de la democracia participativa.

   3. Se contemplan los derechos más importantes de la ciudadanía que se encuentran directamente implicados en una participación efectiva, tales como: La información en sus distintas modalidades, el derecho de petición, constitucionalmente garantizado, la participación efectiva de los vecinos y las entidades ciudadanas en los órganos centrales del Ayuntamiento y en las Juntas Municipales de Distrito; los derechos de iniciativa popular, la propuesta ciudadana, las proposiciones y el derecho de consulta; se contempla por primera vez el derecho a la audiencia pública, mediante sesiones abiertas en la que los ciudadanos puedan ser informados y escuchados respecto a los temas de competencia municipal.

   4. Se configura un Registro de Entidades Ciudadanas en el que estarán inscritas todas aquellas que tengan sede social en Madrid y que desarrollen actividades en la ciudad, sin perjuicio de que su actividad transcienda, como sucede en la mayoría de los casos, los límites del territorio municipal.

   5. La voluntad política de promocionar el asociacionismo y el voluntariado.

   Como órganos de participación ciudadana se regulan el Consejo Director de la Ciudad, que es el órgano más amplio de participación en la gestión municipal, al que corresponde el estudio y propuesta en materia de desarrollo económico social, planificación estratégica de la ciudad y grandes proyectos urbanos; los Consejos Sectoriales, que responden a la necesidad de crear espacios de participación, no sólo a nivel territorial, sino en las grandes áreas de actuación municipal, porque la participación ciudadana es una materia transversal, que debe estar presente en todos los ámbitos en los que se desarrolla la actividad municipal y los Consejos Territoriales de los Distritos, que se configuran como los órganos de participación por excelencia, ya que el distrito es el ámbito más cercano al vecino. En estos Consejos está presente el Concejal del Distrito, representantes de las asociaciones de vecinos con implantación en los distintos barrios y de las restantes asociaciones más representativas. En este ámbito es donde verdaderamente se otorga a las asociaciones vecinales una mayor presencia. En una experiencia relativamente novedosa, figuran también vecinos del Distrito, elegidos mediante un procedimiento aleatorio.

   Finalmente, el Reglamento también se ocupa principalmente de otras formas de desarrollo y promoción de la participación ciudadana, a través de mecanismos que permiten la participación en el diagnóstico de situaciones y en la formulación de políticas públicas. A esta idea responden los sondeos de opinión, las encuestas de satisfacción de los usuarios de servicios, los consejos y foros temáticos, y los paneles ciudadanos. Se trata, en definitiva, de fórmulas ágiles y rápidas de participación, que permiten incorporar las nuevas tecnologías de la comunicación y la información al servicio de la participación ciudadana.

   OCTAVO.- Los Distritos y las Juntas Municipales de Distrito y los Vocales Vecinos.

   Según dispone el art.1 del Reglamento Orgánico de los Distritos de Madrid, de 23 de diciembre de 2004 (BOCM de 10 de enero de 2005, n° 7 pág. 98 a 106). "Sin perjuicio de la unidad de gobierno y gestión del municipio, los distritos constituyen divisiones territoriales del municipio de Madrid, dotados de órganos de gestión desconcentrada para el impulso y desarrollo de la participación ciudadana en la gestión de los asuntos municipales y su mejora".

   La Junta Municipal de Distrito, es el órgano de representación político-vecinal del distrito, y en ella junto a cargos electivos se articula la participación ciudadana a través de los vocales vecinos (art. 4).

   La composición y el número de los miembros de la Junta Municipal de Distrito la determinara el Pleno del Ayuntamiento al inicio de cada mandato, y su distribución entre los grupos políticos con representación en el ayuntamiento, se realizará en proporción a su representación en el pleno, garantizándose así la presencia de todos los grupos políticos que hayan obtenido representación en las elecciones municipales (art. 38).

   La Junta municipal de Distrito la conforman: a) El Concejal Presidente. b) Un Vicepresidente y c) Los vocales, nombrados entre concejales o vecinos, por el alcalde a propuesta de los grupos políticos que designarán un portavoz, así como un portavoz adjunto (art. 7).

   Respecto del régimen jurídico de los Vocales, podemos destacar que:

1. - Pueden formar parte de la Junta de Distrito, concejales o vecinos.

2. - Al cargo de vocal vecino puede acceder cualquier ciudadano mayor de edad inscrito en el censo electoral, siempre que no esté incurso en las causas de inelegibilidad o incompatibilidad previstas para los concejales en el artículo 178 de la LGE, 5/1985, de 19 de junio (art. 37).

3. - El número de vocales vecinos lo determinará el Pleno del Ayuntamiento a propuesta de los grupos que componen la corporación municipal en proporción al número de concejales que hubieran obtenido en las últimas elecciones municipales (arts. 30, 38).

4. - Los Vocales Vecinos serán nombrados por Decreto del Alcalde.

5. - Una vez nombrados los vocales vecinos deberán prestar juramento y tomar posesión de su cargo ante el Presidente de la Junta de Distrito (art. 8) y a partir de ese momento, serán parte integrante de la Junta Municipal de Distrito (art. 36).

6. - Cuando tomen posesión del cargo tendrán derecho a la percepción de la asignación económica que se establezca (art. 42).

7. - La duración del cargo y el cese de los vocales vecinos está sujeta a la duración del mandato de la corporación municipal (art. 40).

8. -, Los vocales vecinos podrán ser cesados por el alcalde por las siguientes causas:

   1. Cuando el grupo político que los propuso les retire su confianza.

   2. Por inasistencia injustificada a más de tres sesiones consecutivas.

   3. Por causa sobrevenida de inelegibilidad o incompatibilidad.

      NOVENO-. Por su parte la exposición de motivos del Reglamento de Organización y Estructura de los Distritos y las Juntas Municipales, de 27 de julio de 2006, publicado en el BOCM de 11 de agosto de 2006, declara que la Ley 22/2006, de 4 de julio, de Capitalidad y de Régimen Especial de Madrid, establece para la Ciudad de Madrid, determinadas especialidades en el ámbito de la organización administrativa y del régimen de competencias de los órganos políticos del Ayuntamiento y en consecuencia, este nuevo modelo organizativo y competencial de la Administración de Madrid motiva y exige la adecuación de las competencias asignadas actualmente a los distintos órganos ejecutivos del Ayuntamiento a las previsiones de este nuevo marco legal, por lo que el referido Acuerdo tiene por objeto reordenar las delegaciones de competencias efectuadas hasta ahora por el Alcalde y la Junta de Gobierno en los Distritos, de conformidad con lo previsto en la Ley de Capitalidad.

      DÉCIMO.- A la vista de la anterior regulación, podemos afirmar que el cargo de vocal vecino de la Junta Municipal de Distrito del Retiro de Madrid, ha de considerarse miembro de la Corporación Local del Ayuntamiento de la Capital, lo que se infiere también de la reforma de la LRBRL operada por la Ley 57/2003, que introdujo un régimen orgánico específico para los llamados municipios de gran población en los que se pueden diferenciar distintos tipos de órganos:

   1. Órganos de representación y control político, tales como: El pleno. Las Comisiones Informativas y las Comisiones Especiales de Sugerencias y Reclamaciones.

   2. Órganos de gobierno y gestión: Alcalde. Teniente Alcalde. Coordinadores Generales. Directores Generales y otros cargos.

   3. Órganos de Participación: Los Distritos y El consejo Social de la Ciudad.

      En consecuencia con lo anterior, podemos afirmar que los concejales se integran en los órganos municipales de representación y control político y los vocales vecinos en los órganos municipales de participación, formando parte (concejales y vocales vecinos) de la organización municipal en la que asumen las competencias que le son propias, sin perjuicio de la unidad de gobierno y gestión del Ayuntamiento. Pues hoy la presencia de los partidos políticos en el sistema democrático ha desplazado la presunción de representación política, es decir, la presunción de que la voluntad del representante es la voluntad de los representados, en razón de la cual son imputados a éstos en su conjunto y no solo a quienes votaron en su favor o formaron la mayoría, los actos de aquél. En un planteamiento que puede sustentarse en los artículos 43 y 44 de la Ley General Electoral 57/1985, de 19 de junio, al conferir a los partidos políticos la condición de representantes de las candidaturas y permitirles la presentación de candidatos o listas de candidatos.

      Dicho de otro modo, la presunción en la que consiste la representación se presenta hoy como escasamente creíble y poco razonable si se ignora a los partidos políticos, que como señala el artículo 6 de la Constitución, expresan el pluralismo político y son instrumento fundamental para la participación política de los ciudadanos en los procesos de toma de decisiones, tanto a nivel estatal, autonómico y local, pero con una especial significación cuando se refiere al ámbito municipal.

      En coherencia con lo anterior los Vocales Vecinos, son propuestos por los partidos con representación política en el pleno del ayuntamiento en proporción al número de concejales obtenidos en las elecciones, lo que les confiere sin ninguna duda, la condición de cargo representativo, máximo exponente la participación ciudadana en las asuntos públicos conforme a las previsiones del artículo 23 de la Constitución, en una interpretación de la legalidad vigente en el sentido más favorable para los derechos fundamentales, lo que ha de ser tenido muy en cuenta por los poderes públicos, y muy especialmente por los órganos jurisdiccionales en su función de aplicación de las leyes.

      DÉCIMO PRIMERO.- En consecuencia con los razonamientos anteriores, entendemos que debe aplicarse al vocal vecino la excepción contemplada en el artículo 5.1.b) de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las administraciones públicas, cuya dicción literal dice:

      [... ]

      En definitiva, los Vocales Vecinos junto con el Concejal-Presidente y los Concejales Vocales, son parte de la Corporación Municipal del Ayuntamiento de Madrid, forman parte (de la) organización municipal y se integran en las Juntas Municipales de los Distritos, que como órgano de representación político vecinal constituyen el cauce de participación de la población en la gestión de los asuntos municipales que afectan al distrito, así se evidencia del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid, de 29 de junio de 2011, por el que se determinó la composición de las Juntas Municipales de Distrito, para la legislatura 2011-2015, que quedaron integradas por: El Concejal- Presidente, nombrado por el Alcalde; El Vicepresidente, que sustituye al Concejal-Presidente en los casos de vacante o ausencia y 25 Vocales, los cuales podrán ser Vecinos o Concejales, nombrados por el Alcalde a propuesta de los Grupos Políticos, distribuidos entre los distintos grupos políticos con representación en el pleno en proporción a los resultados electorales obtenidos, lo que determinó para el mandato 2011-2015, la asignación de 14 vocales vecinos al Partido Popular; 6 al Partido Socialista Obrero Español; 3 al Grupo IU-LV; y 2 a UP y D.

      Por último hay que recordar que los vocales vecinos no desempeñan en la corporación municipal, un cargo retribuido en régimen de dedicación exclusiva, sino que tienen derecho a la percepción de una asignación económica establecida como indemnización por sus asistencias (a) las sesiones de la Junta Municipal de Distrito, tal y como estable el Reglamento Orgánico de los Distritos de la Ciudad de Madrid, correspondiendo al Pleno del Ayuntamiento, la fijación de las cuantías correspondientes en función de que se desempeñe el cargo de: Portavoz, Portavoz Adjunto o Vocal Vecino, a los que se asigna 570 euros, distribuidos en once mensualidades, lo que hace un total de 6.270 euros anuales, tal y como consta en el Acuerdo Plenario del Ayuntamiento de Madrid de 20 de diciembre de 2013, por el que se aprobó asignación económica anual de los Vocales Vecinos para el año 2014, y que se ha mantenido invariable desde su fijación, sin que su cuantía supere los máximos fijados en el RD 462/2002, de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón del servicio.

      Como conclusiones podemos establecer las siguientes:

1. - La Resolución del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, de 8 de octubre de 2015, denegando la compatibilidad del cargo de Vocal Vecino de la Junta de Distrito Retiro del Ayuntamiento de Madrid, con la actividad principal de D. Apolonio, como funcionario Jefe de Área de la Subdirección de Gerencia del Museo Nacional Centro de Arte Reina Sofía, vulneró el artículo 23.1.2 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978, al poder considerarse que hoy la participación ciudadana en los asuntos públicos en cualquiera de las distintas modalidades del derecho de participación no se agota en la participación directa o representativa de los ciudadanos en elecciones por sufragio universal, libre, directo y secreto. Pues hoy en su dimensión jurídica toda forma de participación ciudadana regulada por la ley debe ser entendida como configuradora de un auténtico Derecho Fundamental, que se expresa mediante el reconocimiento o la práctica de distintos ámbitos de intervención, ya sea en el proceso de conformación de las cámaras o corporaciones mediante la elección de los representantes, o en el proceso de participación y acceso a los órganos de toma de decisiones públicas. Así la toma de decisiones públicas en el ámbito político constituye el atributo esencial del ejercicio del poder político y se convierte en una relación jurídica en tanto el vínculo que se establece entre los órganos decisores y los destinatarios de las decisiones (ciudadanos) genera derechos y obligaciones recíprocos.

   Este proceso de toma de decisiones en la esfera local y la participación de los ciudadanos en sus diferentes fases reviste un papel esencial en la satisfacción y garantía de los intereses asociados a la vida cotidiana de las personas y a los problemas, necesidades y demandas que se derivan de ella y en consecuencia el ámbito municipal se ha ido convirtiendo en una estructura administrativa hacia donde convergen gran número de demandas populares, precisamente por ser allí donde transcurre la vida cotidiana de la cual emergen las necesidades y aspiraciones más inmediatas de las personas.

   Sí el municipio es la instancia básica o primaria de poder, y ese poder se expresa fundamentalmente en la facultad decisoria de sus instancias municipales, en un sistema democrático es un requisito esencial la participación de los ciudadanos en el proceso de toma de decisiones a ese nivel, como expresión ejemplarizante de la soberanía popular; y aun cuando la toma de decisiones propiamente dicha, recae en las instituciones gubernamentales representativas, resulta de vital importancia la participación de los ciudadanos en las diversas fases del proceso, entendidos no como simples destinatarios de decisiones, sino como sujetos activos de las mismas, para lo cual se hace necesario el reconocimiento de mecanismos jurídicos e institucionales para la participación, así resulta especialmente interesante la previsión que introdujo la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local, de modificación de la Ley 7/1985, reguladora de las bases de régimen local, a través de la nueva previsión en el art. 70, con los apartados de nueva creación, «bis» y «ter», que conmina a los ayuntamientos a establecer y regular en normas de carácter orgánico procedimientos y órganos adecuados para la efectiva participación de los vecinos en los asuntos de la vida pública local, tanto en el ámbito del municipio en su conjunto como en el de los distritos, en el supuesto de que existan en el municipio dichas divisiones territoriales.

2. - Hoy puede mantenerse que en el marco del artículo. 23 CE, los vocales vecinos propuestos por los partidos con representación en el pleno del ayuntamiento tienen la condición de cargo público representativo siendo el máximo exponente de la participación ciudadana en los asuntos públicos.

3. - El régimen jurídico de los Vocales Vecinos, integrados en las Juntas Municipales de los Distritos del Ayuntamiento de Madrid (expresión del principio de desconcentración, sin perjuicio de la unidad de gobierno y gestión del municipio) puede considerarse similar al de los Concejales y otorga a los mismos la condición de miembros de la corporación municipal.

4. - A la vista de la regulación de los artículos 22, 32-bis, 89, 90, 92, 104, 104-bis, 127 y 130 la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de la Bases de Régimen Local, en relación con el artículo 12 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público, tras la reforma de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local, se puede afirmar que los vocales vecinos no ocupan cargo de confianza de carácter eventual.

5. - El cargo de Vocal Vecino de la Junta de Distrito de Retiro del Ayuntamiento de Madrid, de D. Apolonio, a propuesta del Partido Socialista Obrero Español, es compatible con su actividad principal como funcionario Jefe de Área de la Subdirección de Gerencia del Museo Nacional Centro de Arte Reina Sofía, dependiente del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte del Gobierno de España, al estar integrado el referido cargo en la estructura orgánica del Ayuntamiento de Madrid y no desempeñar en ella ningún cargo en régimen de dedicación exclusiva.

6. - El cambio de criterio de la administración al denegar la compatibilidad solicitada, no infringe el principio constitucional de igualdad del art. 14 CE, y si lo pudiera haber infringido, el recurrente no impugnó la resolución de 8 de octubre de 2015, con cita y exposición razonada de los casos en que la administración resolvió de forma diferente casos idénticos.

   [...]"

Vista Pública y deliberación

En virtud de la facultad que le confiere el artículo 92.6 LJCA, la Sección consideró necesaria la celebración de vista pública, que tuvo efectivamente lugar en el día señalado -19 de junio de 2018- y a cuya terminación se inició la deliberación para la votación y fallo del recurso, que concluyó con el resultado que ahora se expresa.

Incumplimiento del plazo para dictar sentencia

La complejidad de la cuestión a decidir y la obligación de resolver simultáneamente otros recursos, no ha permitido dictar esta sentencia en el plazo que fija la LJCA.

Remisión a lo expuesto en los antecedentes de hecho

En esos antecedentes de hecho hemos dado cuenta de lo acaecido en el proceso desde su inicio hasta el acto de deliberación de este recurso de casación, haciéndolo con el detalle preciso para su cabal percepción.

Así, pueden verse ahí las circunstancias fácticas o de hecho determinantes del litigio; la decisión denegatoria de la solicitud de compatibilidad, y sus razones, adoptada en la resolución administrativa impugnada ante este orden jurisdiccional; el pronunciamiento desestimatorio de las sentencias del Juzgado y de la Sala, y la esencia de sus fundamentos de derecho; las cuestiones que a juicio de la Sección de Admisión de esta Sala Tercera presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia; y, en fin, las razones jurídicas que a favor de la estimación del recurso exponen el actor y el Ministerio Fiscal, y las que ofrece la Abogacía del Estado para solicitar un pronunciamiento desestimatorio.

Nos remitimos, pues, a dichos antecedentes, que sólo recordaremos en estos fundamentos de derecho en la medida en que sea necesario para decidir las cuestiones que hemos de abordar.

Núcleo de las cuestiones jurídicas a resolver

Dado que el recurso contencioso-administrativo se interpuso al amparo del procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales de la persona, la primera cuestión a decidir es, en suma, si debe predicarse la condición jurídica de cargo público representativo, incluido como tal en el ámbito subjetivo de aplicación del art. 23 de la Constitución, a un funcionario público estatal que, tras las elecciones municipales al Ayuntamiento de Madrid celebradas en mayo de 2015, fue propuesto y nombrado vocal vecino para uno de los Distritos en que territorialmente se divide el municipio.

Y, derivada de ella, la segunda, relativa a cuál ha de ser la interpretación y aplicación al caso de la norma del art. 5.1.b) de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, que, por excepción, permite a ese personal compatibilizar sus actividades con el desempeño de "cargo electivo" de miembro de una Corporación Local, salvo que éste sea un cargo retribuido en régimen de dedicación exclusiva (salvedad, ésta, ajena a las razones de decidir de la resolución administrativa, no alegada en el proceso y que, en definitiva, no concurre en el caso de autos, tal y como resulta de lo expuesto en los antecedentes de hecho primero y segundo y, en especial, del inciso último de éste).

Contexto normativo a tomar en consideración. Y una Proposición de Ley que no prosperó

El análisis de la primera cuestión exige ante todo prestar atención al sistema de gobierno de los municipios y, en especial, al que es propio del Ayuntamiento de Madrid. No para decidir si alguna o algunas de las normas que lo regulan han sido infringidas, pues ello sería ajeno a este recurso de casación dado el procedimiento especial del que deriva, sino, más bien o sólo, para inferir desde allí qué interpretación y aplicación ha de darse en el caso de autos al art. 23 de la Constitución y, desde ella, al art. 5.1.b) de esa Ley 53/1984, de 26 de diciembre.

A ello dedicamos los siguientes apartados de este fundamento de derecho, haciéndolo de modo sucinto, sin extendernos más allá de lo estrictamente necesario para situar aquella cuestión en el contexto normativo que le corresponde. Pese a ello, su análisis se hará extenso y repetitivo y tedioso por momentos. Pero la novedad de la cuestión, unida al hecho de que la misma puede trascender del caso objeto del proceso y al fin primordial que persigue la nueva regulación del recurso de casación contencioso- administrativo introducida por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, cuál es fijar la interpretación de las normas jurídicas concernidas, desaconseja prescindir de lo que a continuación exponemos:

A) Órganos de gobierno necesarios y órganos complementarios. Art. 20 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , de Bases de Régimen Local (LRBRL, en lo sucesivo).

-El Alcalde, los Tenientes de Alcalde y el Pleno existen en todos los ayuntamientos. Y la Junta de Gobierno Local en todos los municipios con población superior a 5.000 habitantes [ art. 20.1, letras a) y b) LRBRL].

-Pero además de esos órganos necesarios, el núm. 2 de ese art. 20 dispone que las Leyes de las Comunidades Autónomas sobre el Régimen Local podrán establecer una organización municipal complementaria a la prevista en el número anterior. Y su núm. 3 añade que los propios municipios, en los Reglamentos Orgánicos, podrán establecer y regular otros órganos complementarios, de conformidad con lo previsto en este artículo y en las Leyes de las Comunidades Autónomas a las que se refiere el número 2.

Como parece obvio, nuestro análisis en esta sentencia habrá de discurrir esencialmente en torno al régimen jurídico de esos órganos complementarios. Sobre ellos, basta resaltar ahora que es ahí donde los municipios pueden diseñar una organización más adecuada a sus características y necesidades. O, también, articular cauces para la efectiva participación de los vecinos en los asuntos de su comunidad.

Al hilo de esto último, no es ocioso para el estudio de la cuestión que nos ocupa, sino todo lo contrario, recordar aquí el tenor de los artículos 24 y 70 bis.1 de la LRBRL:

"Artículo 24

1. Para facilitar la participación ciudadana en la gestión de los asuntos locales y mejorar ésta, los municipios podrán establecer órganos territoriales de gestión desconcentrada, con la organización, funciones y competencias que cada ayuntamiento les confiera, atendiendo a las características del asentamiento de la población en el término municipal, sin perjuicio de la unidad de gobierno y gestión del municipio.

2. En los municipios señalados en el artículo 121 será de aplicación el régimen de gestión desconcentrada establecido en el artículo 128." [Estos dos artículos forman parte del Título X de la LRBRL, que luego analizaremos, y el segundo de ellos, el 128, se ocupa en particular de los Distritos]

   "Artículo 70 bis.

1. Los ayuntamientos deberán establecer y regular en normas de carácter orgánico procedimientos y órganos adecuados para la efectiva participación de los vecinos en los asuntos de la vida pública local, tanto en el ámbito del municipio en su conjunto como en el de los distritos, en el supuesto de que existan en el municipio dichas divisiones territoriales."

   B) El sistema de fuentes de los órganos complementarios de la organización municipal.

   Para tales órganos, el orden de prelación normativa en la inicial redacción de la LRBRL, constituido por ella misma, después por el Reglamento orgánico de cada entidad local y, sólo tras éste, por la ley o norma reglamentaria de las Comunidades Autónomas [así en los números 1.c) y 2 del originario art. 20 de aquélla], hubo de ser modificado como consecuencia de la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 214/1989, de 21 de diciembre.

   Hoy, tras las reformas legislativas introducidas por las Leyes 11/1999, de 21 de abril, y 57/2003, de 16 de diciembre, la potestad de autoorganización de los municipios, constitutiva de una de las manifestaciones esenciales de su autonomía, queda subordinada tanto a la legislación básica estatal como a las previsiones que, en su caso, realice el legislador autonómico.

   Por tanto, es a ese nuevo orden de prelación al que habremos de ajustarnos, sin olvidar, no obstante, la singular posición de las normas municipales dentro del sistema de fuentes.

   En efecto, ya en el Dictamen del Consejo de Estado nº 1749, de 23 de febrero de 1995, se afirmaba que "la autonomía política y jurídica de los Entes locales explicaría que su vinculación a la Constitución y a la ley fuera negativa (hacer todo lo que no está prohibido) en vez de positiva (hacer sólo aquello a lo que se está expresamente habilitado)". Vinculación negativa que es de ver asimismo en las SSTC 233/1999, 106/2000 o 132/2001. Y en las de este Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1998, 21 de febrero de 2000, 29 de septiembre de 2003 o 25 de mayo de 2004.

   C) Organización municipal en la LRBRL. Régimen especial para los municipios de gran población. Art. 19.3, Disposición adicional undécima y Título X de dicha Ley .

   -El núm. 3 de ese art. 19, añadido por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, dispone que "el régimen de organización de los municipios señalados en el título X de esta Ley se ajustará a lo dispuesto en el mismo. En lo no previsto por dicho título, será de aplicación el régimen común regulado en los artículos siguientes".

   -En igual sentido, la Disposición adicional undécima, con el epígrafe "Régimen especial de los municipios de gran población", establece que "las disposiciones contenidas en el título X para los municipios de gran población prevalecerán respecto de las demás normas de igual o inferior rango en lo que se opongan, contradigan o resulten incompatibles".

   -Ese Título X, añadido también por la citada Ley 57/2003, encabezado con el epígrafe "Régimen de organización de los municipios de gran población", y aplicable desde luego al de Madrid [art. 121.1.a)], dispone en el art. 128, bajo el epígrafe de "Los distritos", lo siguiente:

   "1. Los ayuntamientos deberán crear distritos, como divisiones territoriales propias, dotadas de órganos de gestión desconcentrada, para impulsar y desarrollar la participación ciudadana en la gestión de los asuntos municipales y su mejora, sin perjuicio de la unidad de gobierno y gestión del municipio.

2. Corresponde al Pleno de la Corporación la creación de los distritos y su regulación, en los términos y con el alcance previsto en el artículo 123, así como determinar, en una norma de carácter orgánico, el porcentaje mínimo de los recursos presupuestarios de la corporación que deberán gestionarse por los distritos, en su conjunto.

3. La presidencia del distrito corresponderá en todo caso a un concejal".

   Antes, el art. 123.1.c) dispone que tendrá naturaleza orgánica, entre otras regulaciones, "la división del municipio en distritos, y la determinación y regulación de los órganos de los distritos y de las competencias de sus órganos representativos y participativos, sin perjuicio de las atribuciones del Alcalde para determinar la organización y las competencias de su administración ejecutiva".

   Y ese mismo artículo, ahora en su número 2, dispone que en ese extremo, entre otros, "se requerirá el voto favorable de la mayoría absoluta del número legal de miembros del Pleno".

   D) La Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de Medidas para la Modernización del Gobierno Local. Ley de carácter básico en virtud de las competencias atribuidas al Estado por el artículo 149.1.18ª de la Constitución.

   Dado que es en esa ley en la que tienen origen las reformas de la LRBRL reflejadas en los preceptos citados en el apartado anterior, no parece ocioso transcribir ahora algunos de los párrafos de su Exposición de Motivos. En concreto, los siguientes:

   "[...] se ha manifestado como insuficiente, por su carácter meramente declarativo, el tratamiento que de la participación ciudadana se hace en la LRBRL. En este tercer ámbito, existe una clara tendencia continental a reforzar las posibilidades de participación y de incidencia de los ciudadanos en el gobierno local, para evitar o corregir, en el contexto de un mundo globalizado, el alejamiento de los ciudadanos de la vida pública. En esta materia, hay que destacar la procedencia de incrementar la participación y la implicación de los ciudadanos en la vida pública local, lo que no constituye en modo alguno un elemento contradictorio con los anteriores, sino que, por el contrario, los complementa y enriquece. Y si bien es cierto que en este ámbito hay que conceder amplios márgenes a la potestad de autoorganización de las entidades locales, también lo es que la legislación básica estatal debe contener unos estándares mínimos concretos que permitan la efectividad de esa participación.

   [...]

   En materia de participación ciudadana, se establecen unos estándares mínimos que constituyen los mecanismos necesarios para su potenciación: el establecimiento de la necesidad de reglamentos orgánicos en todos los municipios en materia de participación ciudadana, que determinen y regulen los procedimientos y mecanismos adecuados para hacerla efectiva [...].

   [...] los diversos mecanismos participativos creados e impulsados por la Ley, tanto con carácter general como los que más adelante se señalarán para los municipios a los que resulta de aplicación el título X de la Ley, colocan a nuestro régimen local en la línea avanzada de promoción de la participación que está adquiriendo cuerpo en todo el continente, impulsada por el Consejo de Europa, y de la que es una importante manifestación la Recomendación de su Comité de Ministros Rec (2001) 19, que ha servido de fuente de inspiración para esta reforma.

   [...]

   En cuanto a los distritos, que constituyen un instrumento esencial para el desarrollo de políticas de proximidad y participación en los municipios altamente poblados, tanto desde la perspectiva de la desconcentración de funciones como desde la de la participación ciudadana, se establece su carácter necesario, debiendo además cada Ayuntamiento establecer el porcentaje mínimo de sus recursos que deberá gestionarse por distritos.

   [...]"

   La lectura de la citada Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa Nº (2001) 19, muestra con claridad la preocupación por potenciar la participación de los vecinos en la vida pública local y de crear nuevos instrumentos o mecanismos para ello que la doten de mayor eficacia. No obstante, aquí sólo nos remitimos a ella, tanto por haber servido de fuente de inspiración de la reforma introducida por la Ley 57/2003, según acabamos de ver, como por no hacer interminable el análisis que nos ocupa.

   E) La Ley 22/2006, de 4 de julio, de Capitalidad y de Régimen Especial de Madrid.

   La misma se dictó de acuerdo con lo dispuesto en el art. 6 de la Ley Orgánica 3/1983, de 25 de febrero, del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Autónoma de Madrid, y al amparo de los títulos competenciales expresados en su Disposición final primera.

   Aunque en ella no hay nada nuevo relativo a la cuestión que hemos de resolver, su cita permite poner fin al análisis de las normas estatales de aquel contexto normativo.

   En efecto, su art. 22, bajo el epígrafe de los Distritos, vuelve a decir que el Pleno deberá crear Distritos, como divisiones territoriales propias, dotadas de órganos de gestión desconcentrada, para impulsar y desarrollar la participación ciudadana en la gestión de los asuntos municipales y su mejora, sin perjuicio de la unidad de gobierno y gestión de la ciudad; y que la Presidencia del Distrito corresponderá en todo caso a un Concejal.

   F) La Ley 2/2003, de 11 de marzo, de Administración Local de la Comunidad de Madrid.

   Su art. 34, bajo el epígrafe de "Otros órganos complementarios", dispone lo siguiente:

   "1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de esta Ley, corresponde a los Reglamentos orgánicos municipales la creación y regulación de los órganos municipales complementarios.

2. Para la gestión desconcentrada y el fomento de la participación ciudadana, los Municipios de más de 20.000 habitantes y aquellos cuyas características así lo aconsejen podrán crear órganos colegiados integrados por vecinos y miembros de la Corporación con la composición y funciones que el Reglamento Orgánico determine.

3. La atribución a dichos órganos de funciones ejecutivas no impedirá el control jurídico y político por el Pleno de la Corporación."

   G) Reglamento Orgánico del Gobierno y de la Administración del Ayuntamiento de Madrid, publicado en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid núm. 148, de 23 de junio de 2004, y en el del Ayuntamiento de Madrid núm. 5610, de 29 de julio de 2004.

   Aunque su Exposición de Motivos repite en varias ocasiones que quedan fuera del objeto del Reglamento la regulación del Pleno y de los Distritos, para los que remite a normas orgánicas específicas, lo cierto es que no deja de referirse a estos últimos.

   Así, en el párrafo quinto del apartado IV de esa Exposición de Motivos se lee:

   "La LRBRL se refiere a los distritos en el artículo 128, indicando que los Ayuntamientos deberán crear distritos, como divisiones territoriales propias, dotadas de órganos de gestión desconcentrada, para impulsar y desarrollar la participación ciudadana en la gestión de los asuntos municipales y su mejora. Esta vinculación necesaria entre el distrito y el desarrollo de la participación ciudadana, como se resalta también en el artículo 70 bis de esa Ley, así como la necesidad de dotar a estas divisiones territoriales de una regulación propia, y el hecho de que esta regulación no requiere, en el Ayuntamiento de Madrid, de una adaptación inmediata a las previsiones de las reformas introducidas en la LRBRL, son los motivos por los que se ha optado por incorporar en este Reglamento sólo aquellos aspectos del distrito que tienen relación directa con el objeto del mismo, en concreto, su organización ejecutiva o administrativa, en cuanto parte destacada de la organización municipal."

   A su vez, el Capítulo II del Título V, arts. 61 a 72, ambos inclusive, establece las normas esenciales de la organización administrativa de los distritos. No nos detenemos en ellas, tanto por evitar nuevas repeticiones, como por la especial atención que merece el Reglamento Orgánico que analizamos a continuación.

   H) Reglamento Orgánico de los Distritos de la Ciudad de Madrid, publicado en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid núm. 7, de 10 de enero de 2005.

   De él es oportuna la transcripción de los siguientes artículos o apartados de ellos:

   "Artículo 1. Los Distritos.

1. Los Distritos constituyen divisiones territoriales del municipio de Madrid, y están dotados de órganos de gestión desconcentrada para el impulso y desarrollo de la participación ciudadana en la gestión de los asuntos municipales y su mejora, sin perjuicio de la unidad de gobierno y gestión del municipio.

2. Asimismo, los Distritos son instrumento esencial para la aplicación de una política municipal orientada a la corrección de los desequilibrios y a la representación de los intereses de los diversos barrios del municipio. La actuación de los Distritos ha de ajustarse a los principios de unidad de gobierno, eficacia, coordinación y solidaridad, y se tenderá a la homogeneización de sus estándares de equipamientos.

3. Para asegurar una mayor cercanía de los ciudadanos de Madrid a la gestión municipal, se desarrollará un continuado proceso de desconcentración en aquellas materias que permitan una consecución más eficaz de las políticas y servicios públicos municipales."

   "Artículo 4. Órganos de los Distritos.

   Son órganos de los Distritos:

   -La Junta Municipal del Distrito, que es el órgano colegiado de representación político-vecinal, en el que, junto a cargos electivos, se articula la participación ciudadana a través de los vocales vecinos.

   -El concejal-presidente, nombrado y separado libremente por el alcalde.

   -El coordinador del Distrito, como órgano directivo al que corresponde la dirección y gestión de los servicios de su competencia, bajo la superior dirección del concejal-presidente.

   -El Foro Local, órgano de información y de participación ciudadana presencial y deliberativa, con capacidad para la adopción de acuerdos de iniciativas y propuestas acerca de todos aquellos aspectos inherentes a la acción municipal en el Distrito."

   "Artículo 7. Composición de la Junta Municipal del Distrito.

1. El número de miembros de la Junta Municipal del Distrito lo determinará el Pleno del Ayuntamiento al inicio de cada mandato. Su distribución entre los grupos políticos se realizará en proporción a su representación en el Pleno.

   En todo caso, se garantizará la presencia de todos los grupos políticos que hayan obtenido representación en el Pleno del Ayuntamiento.

2. La Junta Municipal del Distrito tendrá la siguiente composición:

   1. El concejal-presidente.

   2. Un vicepresidente que será designado libremente por el alcalde entre los concejales-vocales de la Junta Municipal del Distrito, con la función de sustituir al presidente en los supuestos de vacante y ausencia, por enfermedad o por cualquier otro impedimento.

   3. Los vocales, nombrados, entre concejales y vecinos, por el alcalde a propuesta de los grupos políticos. Cada grupo político designará un portavoz, así como un portavoz adjunto."

   Artículo 8. Constitución de la Junta Municipal del Distrito.

   [...]

3. La sesión constitutiva de la Junta Municipal del Distrito se desarrollará conforme al siguiente orden del día:

   1. Composición de la Junta Municipal del Distrito. En este punto se dará lectura por el secretario del Distrito al acuerdo plenario de integración de la Junta Municipal del Distrito, conforme a los resultados electorales.

   2. Lectura de los nombramientos. Acto seguido, se dará lectura por el secretario del Distrito de los Decretos de la Alcaldía por los que se nombran presidente, vicepresidente y vocales, concejales o vecinos, de la Junta Municipal del Distrito, con expresa indicación de que no podrán tomar posesión de su cargo aquellos vocales vecinos que no hubieran formulado declaración sobre causas de posible incompatibilidad, sobre cualquier actividad que les proporcione o pueda proporcionar ingresos económicos y sobre sus bienes patrimoniales.

   3. Toma de posesión del cargo de vocal vecino.

   4. Declaración de la constitución de la Junta Municipal del Distrito.

      Concluido el acto de juramento o promesa de los vocales vecinos, el concejal-presidente declarará constituida la Junta Municipal del Distrito correspondiente, al haber asistido a la sesión y tomado posesión de sus cargos la mayoría absoluta legal de sus miembros, o cualquiera que fuere el número de miembros presentes, si se da la convocatoria automática prevista en el apartado 2 de este artículo.

   5. Acuerdo sobre el calendario de las sesiones.

      La Junta Municipal del Distrito acordará, a propuesta del concejal-presidente, el calendario de las sesiones plenarias ordinarias, estableciéndose el día y la hora de cada mes en que habrán de celebrarse, en primera convocatoria, y dos días después, a la misma hora, en segunda.

      Las sesiones plenarias de la Junta Municipal del Distrito se celebrarán preferentemente en horario de tarde para facilitar una mayor presencia vecinal, atendiendo, en todo caso, a las directrices que se dicten desde el Área competente en materia de Coordinación Territorial."

      "Artículo 9. Régimen de sesiones.

1. Las Juntas Municipales de los Distritos celebrarán sesión plenaria ordinaria una vez al mes, a excepción del mes de agosto, que se considerará período vacacional. La sesión será convocada por el concejal-presidente en el día y hora acordado en la sesión constitutiva, si bien, podrá por causa justificada adelantar o retrasar dichas fechas y horas, incluso en el supuesto de que el nuevo día fijado no estuviera comprendido en el mes correspondiente, así como suspenderlas.

   [...]"

   "Artículo 15. Orden del día.

   [...]

3. En cada sesión de la Junta Municipal del Distrito se sustanciarán, como máximo, seis iniciativas por cada grupo político, incluyendo las proposiciones, interpelaciones, comparecencias, preguntas, declaraciones institucionales y mociones de urgencia y, como máximo tres proposiciones y mociones del Foro Local, de sus mesas y grupos de trabajo. No se incluirán en el orden del día aquellas proposiciones que ya hayan sido debatidas y votadas en el Pleno del Ayuntamiento de Madrid, así como aquellas que por su alcance general deban ser presentadas en este órgano.

4. Las Asociaciones inscritas, declaradas de utilidad pública municipal y con domicilio social y ámbito de actuación en el Distrito, podrán solicitar la inclusión de dos proposiciones en el orden del día de la Junta Municipal del Distrito en materia de su competencia. En todo caso, en el orden del día solo se incluirán un máximo de dos proposiciones en total correspondientes a asociaciones, para cuya determinación se tomará en cuenta el orden de presentación en el Registro de la Junta. Dicha presentación se efectuará con, al menos, cinco días hábiles de antelación respecto de la sesión correspondiente. La inadmisión, que deberá ser motivada, corresponde al concejal-presidente, oído el secretario del Distrito, y se comunicará al solicitante. Si una entidad hubiese solicitado intervenir respecto de un asunto en el turno de ruegos y preguntas y posteriormente dicho asunto es sometido como proposición a la Junta Municipal del Distrito por la misma entidad e incluido en el orden del día, se entenderá que la entidad proponente renuncia a la intervención en el turno de ruegos y preguntas que le hubiere podido corresponder.

5. Terminada la sesión, el concejal-presidente podrá establecer un turno de ruegos y preguntas por el público asistente y por los representantes de entidades sin ánimo de lucro sobre temas concretos de interés del Distrito que sean de su competencia. Dicho turno se desarrollará conforme a las previsiones del Capítulo II del título IV del presente Reglamento."

   "Artículo 16. Iniciativas

1. La Junta Municipal del Distrito adoptará acuerdos a iniciativa del concejal presidente, de los grupos políticos, de los vocales, de las asociaciones inscritas en el Registro de entidades ciudadanas, del Foro Local del Distrito y de sus mesas y grupos de trabajo. Los proyectos de acuerdo del concejal-presidente reciben el nombre de propuestas. Los proyectos de acuerdo de los grupos políticos, de los vocales, de las asociaciones, del Foro Local y de sus mesas y grupos de trabajo reciben el nombre de proposiciones. La inadmisión, en su caso, de la proposición, que deberá ser motivada, corresponde al concejal-presidente, oído el secretario de la Junta Municipal del Distrito, y se comunicará al solicitante.

2. En los términos previstos en el Reglamento Orgánico del Pleno, el concejal-presidente y los vocales podrán someter a la consideración de la Junta Municipal del Distrito mociones por razones de urgencia, la cual deberá ser aprobada por la mayoría absoluta del número legal de miembros, previamente a su conocimiento por la Junta Municipal del Distrito. Asimismo, y teniendo en cuenta la peculiaridad organizativa y competencial del Distrito, podrán presentar enmiendas de supresión, de modificación, de adición y transaccionales y formular al concejal-presidente preguntas de respuesta oral en la Junta Municipal del Distrito, que a petición del Concejal-Presidente, podrán ser contestadas por el coordinador del Distrito.

3. De acuerdo con lo establecido en el Reglamento Orgánico del Pleno, los vocales podrán formular interpelaciones en la Junta Municipal del Distrito dirigidas al concejal-presidente. Las interpelaciones versarán sobre los motivos o propósitos de actuación del concejal-presidente en cuestiones de política relativas al ámbito territorial y competencial del Distrito.

4. El concejal-presidente comparecerá ante la Junta Municipal del Distrito para informar sobre un asunto determinado de su competencia, bien a petición propia, bien a iniciativa de un grupo político o de la quinta parte de los vocales. Las solicitudes de comparecencia serán presentadas conforme a lo establecido en el Reglamento Orgánico del Pleno del Ayuntamiento de Madrid.

5. La Junta Municipal del Distrito podrá aprobar declaraciones institucionales sobre cuestiones de exclusivo interés distrital o sobre acontecimientos localizados en uno o varios barrios del Distrito, siempre que no hayan sido previamente objeto de declaración por parte del Pleno del Ayuntamiento.

   [...]"

   "Artículo 17. Debate sobre el estado del Distrito.

1. Con carácter anual y durante el primer semestre, se celebrará una sesión extraordinaria de la Junta Municipal del Distrito dedicada al debate sobre el estado del Distrito. No habrá lugar a realizar dicho debate durante el año en que se hubiesen celebrado las elecciones municipales.

2. Las asociaciones declaradas de utilidad pública municipal y con domicilio social y ámbito de actuación en el Distrito podrán intervenir en este debate. Las solicitudes de intervención se presentarán en el Registro de la Junta Municipal del Distrito con una antelación mínima de diez días hábiles respecto de la sesión correspondiente, exponiéndose brevemente la materia que vaya a ser objeto de intervención. El concejal-presidente informará al peticionario sobre la admisión o no de la solicitud de intervención con una antelación mínima de dos días hábiles respecto de la sesión correspondiente. Al conceder o denegar las solicitudes de participación, el concejal- presidente procurará que los mismos asuntos no se sometan de forma reiterada a la Junta Municipal del Distrito.

3. Corresponderá al concejal-presidente la primera exposición sobre la situación general del Distrito y las líneas maestras de su acción de gobierno. A continuación se someterá a debate la intervención del concejal-presidente y podrán hacer uso de la palabra los portavoces de los grupos políticos por tiempo no superior a quince minutos cada uno. Tras ello, intervendrán las asociaciones cuyas solicitudes se hubiesen aceptado. [...]"

   "Artículo 22. Competencias de la Junta Municipal del Distrito.

1. La Junta Municipal del Distrito, sin perjuicio de lo establecido en el Reglamento Orgánico de Gobierno y Administración del Ayuntamiento de Madrid, ostentará las competencias que expresamente le atribuya el alcalde o la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid, en los términos previstos por la legislación vigente. Asimismo, le corresponde:

   1. El control y seguimiento de los órganos de gobierno del Distrito, sin perjuicio del superior control y fiscalización que, con carácter general, le corresponde al Pleno.

   2. Acordar la elevación a otros órganos municipales de las aspiraciones del vecindario en materias de interés del Distrito, cuando la competencia no corresponda a los propios órganos del Distrito.

   3. Trasladar a la Administración competente por razón de la materia las propuestas de mejora en los centros y equipamientos del Distrito, a través del Área de Gobierno competente por razón de la materia.

   4. Proponer mejoras en la gestión de los equipamientos que dependen de las Áreas en que se estructure el Ayuntamiento.

      [...]

   7. Conocer los instrumentos de ordenación urbanística que afecten al Distrito y con carácter previo a su aprobación por el Pleno del Ayuntamiento el presupuesto anual del Distrito.

2. Las resoluciones administrativas que adopte la Junta Municipal del Distrito revestirán la forma de Acuerdo y se denominarán Acuerdos de la Junta Municipal del Distrito."

   "Artículo 36. Los vocales vecinos.

   Los vocales vecinos son, junto con el concejal-presidente y los concejales vocales, parte integrante de las Juntas Municipales de los Distritos, constituyendo un cauce de participación de la población en la gestión de los asuntos municipales que afectan a los Distritos."

   "Artículo 37. Condiciones para ser vocal vecino.

   Pueden ser vocales vecinos las personas mayores de edad inscritas en el censo electoral y que no se encuentren incluidas en alguno de los siguientes supuestos:

   1. Estar incursas en causas de inelegibilidad o incompatibilidad previstas por la legislación electoral general para el cargo de concejal.

   2. Ser vocal vecino de otra Junta Municipal del Distrito del municipio de Madrid o de cualquier otro municipio.

   3. Ser concejal de otro Ayuntamiento."

   "Artículo 38. Nombramiento de los vocales vecinos.

1. Los vocales vecinos, cuyo número determinará el Pleno del Ayuntamiento, son nombrados por el alcalde a propuesta de los grupos políticos que componen la Corporación en proporción al número de concejales obtenidos en las últimas elecciones municipales. La propuesta de nombramiento que formulen los grupos políticos municipales irá acompañada de la acreditación del cumplimiento de las condiciones exigidas para ser nombrado vocal vecino en el artículo anterior.

   [...]"

   "Artículo 40. Duración del cargo y cese.

   La duración del cargo de vocal vecino estará sujeta a la del mandato de la Corporación Municipal; no obstante, podrán ser cesados por el alcalde en los siguientes casos:

   1. Cuando el grupo político que los propuso para su nombramiento les retire expresamente su confianza.

   2. Por inasistencia injustificada a tres sesiones consecutivas de la Junta Municipal del Distrito o a cinco sesiones alternativas en el plazo de un año, computado de fecha a fecha desde su última asistencia, debiendo ser comunicada previamente esta situación por escrito al alcalde por parte del concejal-presidente.

      [...]"

      "Artículo 42. Derechos de los vocales vecinos.

      Los vocales vecinos, por razón del cargo para el que han sido designados, tienen los siguientes derechos:

   1. Derecho de asistir, con voz y voto, a las sesiones de la Junta Municipal del Distrito y a las de aquellos otros órganos de los que formen parte, de conformidad con lo dispuesto en el presente Reglamento y en las demás disposiciones que resulten de aplicación.

   2. Derecho a ser nombrados miembros del Consejo Territorial del Distrito en cuya Junta Municipal desempeñen su cargo, en los términos previstos en el Reglamento Orgánico de Participación Ciudadana y demás disposiciones que regulen estos Consejos.

   3. Derecho a obtener del concejal-presidente cuantos antecedentes, datos o informaciones obren en poder de los servicios del Distrito y resulten precisos para el desarrollo de su función. Este derecho se ejercerá de forma análoga a la establecida para los concejales en el Reglamento Orgánico del Pleno del Ayuntamiento de Madrid.

   4. Derecho a la percepción de la asignación económica que se establezca por el desempeño de su cargo."

      "Artículo 44. Régimen de incompatibilidades de los vocales vecinos.

      Son causas de incompatibilidad con el cargo de vocal vecino las previstas en la legislación de régimen electoral general para los concejales y, en particular, las siguientes:

   1. Incurrir en alguno de los supuestos de inelegibilidad previstos en la legislación de régimen electoral general, sobrevenidos con posterioridad a la designación.

   2. Ser deudor directo o subsidiario de la Corporación Local contra quienes se hubiera expedido mandamiento de apremio por resolución judicial o por resolución administrativa, salvo que las deudas estuvieran recurridas o, en su caso, suspendidas con ocasión de su impugnación.

   3. Ejercer como abogado y procurador, dirigiendo o representando a partes en procedimientos judiciales o administrativos contra actos en los que hayan intervenido los Servicios de la Junta Municipal del Distrito de la que formen parte, con excepción de acciones de impugnación de actos o acuerdos de la Junta Municipal, en las que representen a miembros que hubiesen votado en contra de tales actos o acuerdos.

   4. El desempeño de cargos de órganos directivos, funcionarios y restante personal en activo del Ayuntamiento de Madrid y de sus organismos públicos y sociedades mercantiles.

   5. El ejercicio del cargo de director general o asimilados de las cajas de ahorro provinciales y locales que actúen en el ámbito del término municipal.

   6. Ser contratista o subcontratista de contratos cuya financiación total o parcial corra a cargo de la Corporación Municipal y de sus organismos públicos y sociedades mercantiles."

      "Artículo 47. Responsabilidad de los vocales vecinos.

      Los vocales vecinos estarán sujetos a responsabilidad en términos análogos a los establecidos para los concejales en la legislación vigente."

      I) Una última referencia directamente relacionada con aquella razón por la que se denegó la compatibilidad solicitada ("los vocales vecinos no son cargos electivos"). Proposición de Ley de reforma de la Ley Orgánica de Régimen Electoral General (LOREG).

      La problemática circunstancia de que los vocales vecinos no sean elegidos directamente por los habitantes del Distrito, ya originó a finales de 2002 que el Grupo Parlamentario Mixto presentara una proposición de ley de reforma de la LOREG (Boletín Oficial de las Cortes. Congreso de los Diputados. VII Legislatura. Serie B: Proposiciones de Ley. 15 de noviembre de 2002).

      En concreto, proponía incluir en el art. 179 de dicha ley los nuevos apartados 3, 4, 5, 6 y 7. De ellos, basta recordar aquí el tenor de los dos primeros:

      "3. Los Distritos Municipales determinados por ley especial de ciudad serán considerados fracciones territoriales del municipio, constituyendo cada uno de ellos una circunscripción electoral destinada a la elección de los Consejeros y Consejeras de Distrito que formarán el Consejo de Distrito

4. La elección de los Consejeros y Consejeras de Distrito será por sufragio universal, igual, libre, directo y secreto, entre los electores de dicho ámbito."

   Proposición que aunque finalmente no prosperó, mencionamos por su estrecha conexión con la razón jurídica que determinó el litigio del que deriva este recurso de casación. A lo que añadimos que el hecho de que no prosperara no es a nuestro juicio un dato negativo de cara a la decisión que adoptaremos, pues pudo obedecer a causas diversas, no relacionadas directamente con la condición jurídica que deba predicarse para los vocales vecinos. En nuestras conclusiones no dejaremos de añadir una idea que guarda relación con lo que acabamos de decir.

Las tres sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que tienen alguna relación con la cuestión a decidir

Salvo error u omisión, esas tres sentencias son las de fecha 14 de diciembre de 1988, dictada en un recurso de apelación contra la sentencia de la Sala Tercera de Barcelona de 5 de marzo de 1988, en pleito seguido al amparo de la Ley 62/1978; la de 16 enero 1990, dictada por la Sala Especial del art. 61 LOPJ (recurso núm. 129/1989) al interponerse recurso de revisión contra la antes citada; y la de 12 junio 1995, dictada en el recurso de casación núm. 215/1992, interpuesto contra la sentencia de la Sala de Barcelona de 20 de mayo de 1992, también en pleito seguido al amparo de la citada Ley 62/1978.

Son sentencias que toman en consideración un contexto normativo, el del municipio de Barcelona, no igual al que ahora hemos de valorar, y que, además, resuelven cuestiones jurídicas distintas de la que aquí nos ocupa.

No obstante, alguno de sus razonamientos jurídicos, por su abstracción y generalidad, sí parece trasladable al presente recurso. En concreto, el que obra en el inicio del párrafo primero del fundamento de derecho segundo de la sentencia citada en segundo lugar. Dice así:

"La Ley 7/1985, de 2 abril, que contiene las Bases del Régimen Local, permite la creación de órganos territoriales de gestión desconcentrada en y por los Municipios, con la organización, funciones y competencias que cada Ayuntamiento les confiera, atendiendo a las características del asentamiento de la población en el término municipal, sin perjuicio de la unidad de gobierno (art. 24). Dentro de este marco, la Ciudad de Barcelona se dividió en Distritos, con un Presidente y un Consell cada uno, como consecuencia de las Normas Reguladoras «ad hoc», que aprobó la Corporación el 5-12-1986. Es evidente por sí mismo, sin necesidad de mayor explicación, que esta distribución en sectores del casco urbano no significa la aparición de entes menores y tan sólo constituye una técnica organizativa instrumental con la finalidad explícita de facilitar la participación ciudadana en la gestión de los asuntos locales y mejorar ésta. En definitiva, los Distritos son dependencias de la Corporación con una base territorial y, por tanto, órganos de la Administración que cumplen funciones ejecutivas, pero en cualquier caso de naturaleza pública, con la raíz más profunda precisamente en el substrato doblemente representativo y por ende político. El acceso a ellas por medio del cargo o puesto correspondiente, está comprendido en el haz de derechos garantizados en el art. 23 de la Constitución española cuyo amparo judicial se encauza a través del proceso especial y sumario para la protección de los derechos fundamentales de la persona regulado por la Ley 62/1978, de 26 diciembre. Ha quedado dicho más arriba que la organización de estos órganos o dependencias municipales corresponde, con carácter potestativo, a cada Ayuntamiento, cuyas Normas Reguladoras, en este caso, tienen preferencia absoluta, dentro del marco de la Ley básica, según establece ella misma, no sólo desde esta perspectiva específica, que refleja el propio art. 24, sino también en el esquema genérico diseñado por su art. 20. Efectivamente, allí se dice que los órganos complementarios se establecerán y regularán por los propios Municipios en sus Reglamentos orgánicos, sin otro límite que el respeto a la estructura determinada por aquella Ley de Bases [párr. 1., ap. c)], aun cuando tan tajante expresión no pretenda modificar el sistema de integración normativa existente en nuestro ordenamiento, como concepto unitario con manifestaciones plurales. [...]"

El derecho fundamental de acceso a los cargos públicos representativos. Art. 23 de la Constitución

-Aunque su tenor literal es de sobra conocido, no está de más tenerlo a la vista. Dice así:

"Artículo 23.

1. Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal.

2. Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes."

-Tratándose de " cargos públicos representativos", la doctrina constitucional ha insistido en la conexión existente entre los dos apartados del art. 23, pues, en efecto, el contenido del primero es presupuesto hermenéutico del derecho de acceso a esos cargos públicos que reconoce el segundo.

Así, por todas, la STC 24/1989, de 2 de febrero, afirma en su FJ 2 que no cabe negar la conexión establecida entre los dos apartados de este precepto cuando se trata de cargos representativos, pues ambos se presuponen mutuamente.

-Desgranando ambos apartados, queda claro de entrada que los titulares de los derechos de participación política y, entre ellos, del que nos ocupa, no son otros que los ciudadanos, esto es, las personas físicas, no las jurídicas. Se trata de derechos uti cives, es decir, reconocidos únicamente a los ciudadanos, y cuya titularidad corresponde únicamente a las personas físicas (por todas, SSTC 53/1982, 30/1993, 32/1995, etc.).

Titularidad que traemos a colación no por ser dudosa, que no lo es, sino porque de ella nace como lógica la idea de que los electores, en principio, no dan mandato a un partido político, sino a personas concretas.

-El derecho a participar es, según el tenor literal del art. 23, " en los asuntos públicos". Pero ahí, en cuanto al alcance que deba tener esa expresión, la interpretación ha de ser restrictiva, limitándola exclusivamente a la participación política o democrática en cualquiera de sus formas.

Ésta es, en suma, la interpretación que avala el Tribunal Constitucional, como resulta, entre otras, de la STC 119/1995, de 17 de julio, de la que transcribimos los siguientes párrafos:

"[...] La expresión «asuntos públicos» resulta aparentemente vaga y, a primera vista, podría llevar a una interpretación extensiva del ámbito tutelado por el derecho que incluyera cualquier participación en asuntos cuyo interés trascienda el ámbito de lo privado. Esta interpretación literalista de la expresión no es, desde luego, la única posible, y no parece tampoco la más adecuada cuando se examina el precepto en su conjunto y se conecta con otras normas constitucionales.

[...] la participación en los asuntos públicos a que se refiere el artículo 23 es en primera línea la que se realiza al elegir los miembros de las Cortes Generales, que son los representantes del pueblo, según el artículo 66 de la Constitución y puede entenderse asimismo que abarca también la participación en el gobierno de las Entidades en que el Estado se organiza territorialmente, de acuerdo con el artículo 137 de la Constitución.

[...] este Tribunal ha rechazado la pretendida vinculación entre la condición de miembro de la Junta de Gobierno de una Facultad y el artículo 23 CE ( STC 212/1993), o entre este mismo precepto y la elección de representantes sindicales, pues «lo que ejercitan los trabajadores en los procesos electorales sindicales no es una parcela subjetivizada del derecho que regula el artículo 23.1 CE, sino un singular derecho, emanación del legislador, que se enmarca en las modalidades participativas de acceso de los trabajadores a la empresa» ( STC 189/1993, fundamento jurídico 5.º). E igualmente ha concluido que los cargos de la Junta de Gobierno de un Colegio de Abogados no se encuentran incluidos entre los cargos públicos que contempla el artículo 23.2 de la Constitución ( STC 23/1984), y lo mismo cabe decir del Secretario de un Colegio público ( STC 80/1994).

[...] el derecho de acceso a los cargos públicos que regulan el artículo 23.2, interpretado en conexión con el 23.1 y de acuerdo con tales preceptos, se refiere a los cargos públicos de representación política, que son los que corresponden al Estado y a los entes territoriales en que se organiza territorialmente de acuerdo con el artículo 137 de la Constitución -Comunidades Autónomas, Municipios y Provincias-

[...] Fuera del artículo 23 CE quedan cualesquiera otros títulos de participación que, configurados como derechos subjetivos o de otro modo, puedan crearse en el ordenamiento ( ATC 942/1985), pues no todo derecho de participación es un derecho fundamental ( SSTC 212/1993 y 80/1994). Para que la participación regulada en una Ley pueda considerarse como una concreta manifestación del artículo 23 CE es necesario que se trate de una participación política, es decir, de una manifestación de la soberanía popular, que normalmente se ejerce a través de representantes y que, excepcionalmente, puede ser directamente ejercida por el pueblo, lo que permite concluir que tales derechos se circunscriben al ámbito de la legitimación democrática directa del Estado y de las distintas entidades territoriales que lo integran, quedando fuera otros títulos participativos que derivan, bien de otros derechos fundamentales, bien de normas constitucionales de otra naturaleza, o bien, finalmente, de su reconocimiento legislativo.

[...] Es evidente que este entendimiento de la participación a que se refiere el artículo 23.1 CE no agota las manifestaciones del fenómeno participativo que tanta importancia ha tenido y sigue teniendo en las democracias actuales y al que fue especialmente sensible nuestro constituyente. De hecho, el Texto constitucional es rico en este tipo de manifestaciones. En unos casos, se contiene un mandato de carácter general a los poderes constituidos para que promuevan la participación en distintos ámbitos: así, el artículo 9.2 CE contiene un mandato a los poderes públicos para que faciliten «la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social», y el artículo 48 establece la obligación de los poderes públicos de promover las condiciones para la participación de la juventud en el desarrollo político, social, económico y cultural. En otros casos, el constituyente ha previsto formas de participación en ámbitos concretos algunas de las cuales se convierten en verdaderos derechos subjetivos, bien ex constitutione, bien como consecuencia del posterior desarrollo por parte del legislador; es el caso del artículo 27, que en sus apartados 5 y 7 se refiere a la participación en la programación en la enseñanza y en el control y gestión de los centros sostenidos por la Administración con fondos públicos; del artículo 105, según el cual la Ley regulará la audiencia de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas [apartado a)], y la garantía de la audiencia de los interesados en el procedimiento de producción de actos administrativos [apartado c)]; del artículo 125, que prevé la participación de los ciudadanos en la Administración de Justicia mediante la institución del Jurado, y del artículo 129, que en su apartado primero remite a la Ley el establecimiento de formas de participación de los interesados en la Seguridad Social y en la actividad de determinados organismos públicos, y en su apartado segundo recoge un mandato a los poderes públicos para que promuevan eficazmente formas de participación en la empresa. Diversas fórmulas de participación -bien directamente, bien a través de órganos establecidos al efecto- se recogen también en los artículos 51, 52 y 131.2 de la Constitución.

Se trata, como es fácil apreciar, de formas de participación que difieren no sólo en cuanto a su justificación u origen, sino también respecto de su eficacia jurídica que, por otra parte, dependerá en la mayoría de los casos de lo que disponga el legislador (aunque en su labor configuradora esté sometido a límites como los derivados de la interdicción de la arbitrariedad - artículo 9.3 CE- y del derecho de igualdad - artículo 14 CE-). No puede aceptarse, sin embargo, que sean manifestaciones del derecho de participación que garantiza el artículo 23.1 de la Constitución, pues no sólo se hallan contempladas en preceptos diferentes de la Constitución, sino que tales preceptos obedecen a manifestaciones de una ratio bien distinta: en el artículo 23.1 CE se trata de las modalidades -representativa y directa- de lo que en el mundo occidental se conoce por democracia política, forma de participación inorgánica que expresa la voluntad general, mientras que en los restantes preceptos a que se ha hecho alusión -si se exceptúa el jurado, cuya naturaleza no procede abordar aquí- se da entrada a correctivos particularistas de distinto orden.

[...] el artículo 23.1 CE no garantiza «un derecho a que los ciudadanos participen en todos los asuntos públicos, cualquiera que sea su índole y su condición, pues para participar en los asuntos concretos se requiere un especial llamamiento, o una especial competencia, si se trata de órganos públicos, o una especial legitimación si se trata de Entidades o sujetos de Derecho privado, que la Ley puede, en tal caso, organizar» ( STC 51/1984, fundamento jurídico 2.1). Ese especial llamamiento, necesario para cualquier tipo de participación, debe ser además un llamamiento a intervenir directamente en la toma de decisiones políticas para que pueda considerarse como una facultad incluida en el ámbito constitucionalmente protegido del derecho de participación ex artículo 23.1 CE."

-El haz de facultades que integran el contenido del derecho que ahora analizamos no se compone sólo del acceso en sí mismo (ius ad officium, en la terminología acuñada por SANTI ROMANO y acogida por el Tribunal Constitucional -por todas, SSTC 161/1988, 205/1990, 225/1992 o 40/2003-), sino que incluye también la permanencia y el ejercicio de las funciones inherentes al cargo ( ius in officium). Así, entre otras, en las SSTC 5/1983, 10/1983 y 32/1985.

Pero aquí, en esta sentencia, hemos de limitarnos al primero de esos dos grandes núcleos, por ser ese, no el otro, el objeto del litigio. En consecuencia, quedan fuera de nuestro análisis y no han de influir en la decisión que adoptemos las consideraciones que pueden ser hechas sobre la constitucionalidad o no de las normas que regulan la permanencia o el ejercicio del cargo de vocal vecino.

-El acceso a los cargos públicos protegido por el art. 23 es un derecho de configuración legal, pero ahí, en esa norma constitucional, no se establece cuál debe ser el tipo y rango de las normas subconstitucionales que definen las condiciones de acceso a los cargos públicos. Será la naturaleza del cargo y las habilitaciones legales por razón de ella, las que determinen el rango admisible de la norma o normas a aplicar.

Aquí, basta recordar las habilitaciones expresas que a favor de los reglamentos orgánicos de los Ayuntamientos se contienen en las leyes estatales básicas y en la ley autonómica de las que hemos dado cuenta al analizar el contexto normativo. Y recordar también la afirmación de la STC 47/1990, de 20 de marzo: [el art. 23.2 CE] no configura un derecho fundamental sustantivo de acceso a las funciones y cargos públicos, por lo que no es lícito concluir que queda infringido si los requisitos que condicionan dicho acceso no se regulan exclusivamente por normas con rango de Ley o, menos aún, por Ley Orgánica.

-El cargo público representativo ha de ser elegido en elecciones periódicas por sufragio universal. Ese mecanismo o instrumento requerido por el art. 23 ha de ser, además de universal, libre, igual y secreto. Pero aquí, en esta sentencia, lo que debemos analizar no son esas notas necesarias, sino la referida a si también ha de ser directo.

La Constitución exige que sea así para las elecciones a Diputados (art. 68.1), Senadores provinciales ( art. 69.2) y Concejales (art. 140). Esa es pues la regla, derivada con toda lógica de la vigencia del principio democrático, en cuanto éste exige una correspondencia entre la voluntad de los electores y la composición de los órganos representativos. Pero una regla que no impide la existencia de excepciones en el propio texto constitucional. Así ocurre en cuanto a los Senadores autonómicos (art. 69.5) [que analiza la STC 40/1981, de 18 de diciembre, en la que puede leerse que El proceso de acceso de los Senadores de las Comunidades Autónomas, aunque se haga por elección, presenta el rasgo diferencial de que es una elección de segundo grado, en el seno de las respectivas Asambleas legislativas, y para subrayar su peculiaridad lo califica expresamente el artículo 69.5 de «designación», la cual se lleva a cabo de acuerdo con lo que establezcan los Estatutos en cada caso] o los Diputados provinciales (art. 141.2, en relación con los artículos 204 a 209 de la LOREG, de los que ha de prestarse especial atención al art. 206) [analizado en la STC 187/2007, de 10 de septiembre, en la que leemos [el] p rocedimiento para la elección de Diputados provinciales, regulado por el título V LOREG, que especialmente en sus arts. 204 a 206, en lo que ahora interesa, establece un sistema de fases distintas, que es necesario recordar. Se determina primero el número de Diputados correspondientes a cada Diputación Provincial según el número de residentes en cada provincia, y las Juntas Electorales Provinciales reparten este número global entre los distintos partidos judiciales, debiendo contar todos los partidos judiciales, al menos, con un Diputado (art. 204 LOREG). Posteriormente, una vez constituidos todos los Ayuntamientos de la respectiva provincia, las Juntas Electorales de Zona proceden inmediatamente a formar una relación de todos los partidos políticos, coaliciones, federaciones y de cada una de las agrupaciones de electores que hayan obtenido algún concejal dentro de cada partido judicial, ordenándolos en orden decreciente al de los votos obtenidos por cada uno de ellos. Realizada esta operación, las Juntas Electorales de Zona proceden a distribuir los puestos que corresponden a los partidos políticos, coaliciones, federaciones y a cada una de las agrupaciones de electores en cada partido judicial, mediante la aplicación del procedimiento previsto en el art. 163 LOREG, según el número de votos obtenidos por cada grupo político o cada agrupación de electores (art. 205 LOREG). Finalmente, realizada la asignación de puestos de Diputados provinciales, las Juntas Electorales convocan por separado a los concejales de los partidos políticos, coaliciones, federaciones y agrupaciones de electores que hayan obtenido puestos de Diputados, para que elijan entre las listas de candidatos avaladas, al menos, por un tercio de dichos concejales a quienes hayan de ser proclamados Diputados, eligiendo además tres suplentes, para cubrir por su orden las eventuales vacantes. Efectuada la elección, las Juntas Electorales de Zona proclaman los Diputados electos y los suplentes (art. 206 LOREG).

Cabe, pues, afirmar que atendiendo a valores y razones no incompatibles per se con el principio democrático, pueda justificarse y ser admisible una elección indirecta o de segundo grado para determinados cargos públicos.

En este punto, esencial para la cuestión que hemos de decidir, procede recordar, tomando un texto que compartimos, que el principal valor o bien jurídico protegido en el art. 23 CE es la integridad y pureza del sufragio, tanto en su vertiente activa (derecho de voto o condición de elector), como en su vertiente pasiva (derecho a ser candidato o condición de elegible). De ahí la necesaria precisión de que el art. 23 no protege el derecho de sufragio (activo y pasivo) en todos sus elementos o ramificaciones, sino en aquellos sin los cuales no cabría reconocer la existencia, en una democracia constitucional contemporánea, de un sistema electoral libre y limpio. En la misma línea, cabe traer a colación, tomando otro, el principio de no falseamiento de la voluntad popular, como canon para aceptar o no las "particularidades" adheridas al derecho de sufragio, activo y pasivo, en algún caso.

Algunas consideraciones del Tribunal Constitucional que tienen conexión con el contexto normativo antes analizado

Por fin, antes de expresar en el siguiente fundamento de derecho las conclusiones a las que llegamos en esta sentencia, es importante transcribir algunas consideraciones del Tribunal Constitucional realizadas al desestimar (menos en un único extremo, relativo a la facultad reconocida al Alcalde para nombrar como miembros de la Junta de Gobierno Local a personas que no ostenten la condición de concejales) el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra determinados preceptos de la LRBRL tras la reforma operada por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de Medidas para la Modernización del Gobierno Local (LMMGL). En concreto, en la STC 103/2013, de 25 de abril, obran las siguientes:

"[...]

La reforma operada por la LMMGL en el modelo de organización municipal pretende, según su Exposición de Motivos, dar respuesta a las necesidades de los municipios altamente poblados para los que resulta insuficiente el modelo municipal existente, necesidades que fueron puestas de manifiesto en el Acuerdo del Pleno del Senado de 27 de marzo de 2003 (Boletín Oficial de las Cortes Generales de 31 de marzo de 2003 núm. 628) por el que se aprueba el dictamen de la Comisión de las entidades locales en relación con el Informe sobre las grandes ciudades y las áreas de influencia urbanas. En dicho acuerdo se pone el acento en la necesidad de acercar la política local a los ciudadanos y de reforzar su estructura y funcionamiento. En él se destaca, en lo que en este momento interesa, el interés en potenciar los mecanismos de participación ciudadana y de protección de los derechos de los vecinos frente a la Administración, para lo que se recomienda la creación de órganos específicos como el Consejo Social de la Ciudad y, en segundo lugar, la necesidad de intensificar el acercamiento de la administración al ciudadano, creando divisiones territoriales internas en aquellos municipios en que por su tamaño, dispersión o diversidad, sea necesario garantizar que los problemas de cada zona del territorio tienen cabida en la política municipal, facilitando la participación vecinal. Para ello, se establece un nuevo diseño organizativo, caracterizado por la ampliación de los órganos básicos de existencia preceptiva en los municipios de gran población.

El diseño básico de la organización municipal había comprendido tradicionalmente, los órganos de gobierno y de representación directamente enraizados en el art. 140 CE: Alcalde, tenientes de Alcalde, Pleno, Comisión de gobierno y, en ausencia de regulación autonómica, un órgano representativo de estudio, informe o consulta de los asuntos del Pleno y seguimiento del ejecutivo local. La organización complementaria correspondía diseñarla a las Comunidades Autónomas. Tras la reforma operada por la LMMGL en los municipios de gran población, el elenco de órganos que componen esta organización básica se ha ampliado, con la correlativa disminución de la organización complementaria cuya regulación corresponde a las Comunidades Autónomas y a la potestad organizativa de los entes locales.

[...] más allá de lo establecido para los municipios de régimen general, uno de los objetivos de la nueva regulación orgánica de los municipios de gran población es el reforzamiento de la participación y la protección de los derechos de los ciudadanos, especialmente necesaria cuanto mayor es la población, pues la organización municipal se hace más compleja y se difumina, en buena medida, la proximidad a los administrados [...]

[...] es objetivo prioritario reforzar la participación de los ciudadanos en el gobierno y administración municipal, propósito que si bien se extiende a todos los municipios, adquiere una mayor intensidad en los de gran población. El legislador parte de la idea de que los mecanismos de participación de la LBRL eran insuficientes y que es necesario establecer otros de carácter vinculante que garanticen unos niveles mínimos comunes de participación.

[...]

Antes de la reforma operada por la LMMGL, estaba prevista la creación por los municipios de órganos territoriales de gestión desconcentrada (art. 24.1 LBRL), aunque correspondía a los Ayuntamientos decidir en qué medida eran necesarios y determinar su organización, funciones y competencia. Ello se mantiene en los municipios de régimen general. El legislador estatal ha considerado, sin embargo, que en los municipios de elevada población o especial complejidad, como son los regulados en el título X, la participación de los vecinos en la gestión municipal requiere necesariamente de su existencia pues, como señala la exposición de motivos de la ley, los órganos territoriales desconcentrados no solo están orientados a garantizar una gestión adecuada y eficaz de los intereses municipales por lo que supone de desplazamiento de atribuciones desde los órganos centrales de gobierno y administración hacia los órganos desconcentrados de los distritos, sino, sobre todo, a intensificar la participación ciudadana, estableciendo un nivel mínimo común para todos ellos.

[...]"

Consideraciones también reflejadas en parte en la STC 143/2013, de 11 de julio, que, en lo que ahora interesa, rechaza la inconstitucionalidad de los arts. 20.1 d), 70 bis, apartados 1 y 3, 123.1 c), 128, 131 y 132 de la LRBRL.

Conclusiones

1. Naturaleza jurídica de los Distritos del Ayuntamiento de Madrid.

   Son divisiones territoriales del municipio dotadas, sin perjuicio de la unidad de gobierno y gestión de todo él, de órganos de gestión desconcentrada, creados como instrumento esencial para el logro de un doble fin: la aplicación y desarrollo de políticas municipales de proximidad, orientadas como tales a la corrección de los desequilibrios y a la representación de los intereses de los diversos barrios del municipio; y la efectiva, inmediata, regular y constante participación de los vecinos en los asuntos de la vida pública local. No son, pues, órganos de estricto quehacer administrativo, sino también, y más allá de ello, de adopción de decisiones de gobierno en su ámbito territorial, sujetas al control jurídico y político por el Pleno de la Corporación.

2. Naturaleza jurídica de la Junta Municipal del Distrito.

   Se trata ( art. 4 del Reglamento Orgánico de los Distritos de la Ciudad de Madrid) de un órgano colegiado de representación político-vecinal, en el que, junto a cargos electivos, se articula la participación ciudadana a través de los vocales vecinos.

   A nuestro juicio, y como resulta de lo que exponemos en la siguiente conclusión, el tenor literal del precepto, contraponiendo cargos electivos y vocales vecinos, no es sino consecuencia, sin más, de la percepción de que estos últimos no son elegidos directamente en las elecciones municipales. Sin más transcendencia, pues lo decisivo es la concreta caracterización o naturaleza del órgano que precede a ese tenor ( órgano colegiado de representación político-vecinal).

3. Condición jurídica de los vocales-vecinos integrados en ese órgano junto a miembros de la Corporación.

   Son cargos públicos representativos, pues: a) son designados para intervenir directamente en la toma de decisiones políticas; b) participan en el gobierno de las Entidades en que el Estado se organiza territorialmente; c) su participación es, así, no de cualquier índole, sino política; y d) el origen y causa de la propuesta y nombramiento de cada uno de los vocales-vecinos conecta y está ligado a los resultados de un sufragio universal, cuál es el de la elección de los concejales del Ayuntamiento; aspecto, éste, que requiere unas reflexiones complementarias, que hacemos a continuación:

   Cierto es que se trata de una "elección" indirecta o de segundo grado. Pero ello, aunque se aparte de la regla general con que se concibe el sufragio -directo-, no resulta prohibido por el texto constitucional, que contempla, como ya hemos dicho, mecanismos de elección indirecta o de segundo grado; ni, en concreto, por el tenor del art. 23 del mismo, que no añade al término universal esa nota de que el sufragio haya de ser directo. Además, aquélla, la "elección" o, con más acierto, "designación", no deja de guardar la necesaria correlación o correspondencia con la voluntad del elector expresada en las urnas, pues la propuesta y el nombramiento han de hacerse respetando los resultados electorales, de forma tal que la primera proviene de los grupos políticos que componen la Corporación y en proporción al número de concejales obtenidos en las últimas elecciones municipales, garantizándose, a su vez, la presencia de todos los grupos políticos que hayan obtenido representación en el Pleno del Ayuntamiento. Y, por último, esa concreta forma de "elección" o "designación", ni es incompatible per se con el principio democrático, dado lo que acabamos de exponer sobre aquella correlación o correspondencia, ni deja de tener, sin perjuicio de otras formas o fórmulas posibles, una lógica correlación con la organización global del gobierno local, en la que tal vez sea necesaria o aconsejable que el deseable favorecimiento de la participación vecinal no dé lugar, en los Distritos, a una composición de las diversas ideas o sensibilidades políticas distinta o alejada de la lograda en el Pleno del Ayuntamiento por mor de los resultados electorales. Y

4. Interpretación del art. 5.1.b) de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre .

   La expresión "cargos electivos" que emplea el precepto no tiene una única interpretación posible, que excluya del concepto de cargo electivo a aquél cuya designación sea producto de una elección indirecta o de segundo grado. Al contrario, cabe incluir en ella a éste y debe incluirse en todo caso si se trata de cargos públicos representativos titulares del derecho de participación política que protege el art. 23 de la Constitución, como es el caso.

Respuestas a las cuestiones planteadas en el auto de admisión

Primera. El cargo de Vocal Vecino de la Junta Municipal de cualquiera de los Distritos del Ayuntamiento de Madrid, sí está comprendido en el ámbito de protección que dispensa el derecho fundamental de acceso a los cargos públicos reconocido en el artículo 23.2 de la Constitución, cuando su propuesta y nombramiento se ajusta a lo dispuesto en el Reglamento Orgánico de los Distritos de la Ciudad de Madrid, publicado en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid núm. 7, de 10 de enero de 2005.

Segunda. En tal caso, el Vocal Vecino ha de considerarse miembro de la Corporación Local a los efectos de aplicar la excepción prevista en el artículo 5.1.b) de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas.

Resolución de las pretensiones deducidas en el proceso

Lo expuesto conduce a la estimación del recurso de casación, acogiendo las pretensiones de casar la sentencia recurrida y la que ésta confirma, y de declarar compatible la situación de servicio activo del actor como funcionario público estatal con su nombramiento de vocal vecino de la Junta Municipal del Distrito de Retiro del Ayuntamiento de Madrid.

Pronunciamientos sobre costas

No debemos hacer imposición de las causadas en primera instancia y en apelación, pues de lo razonado resulta que el caso presentaba serias dudas de derecho ( art. 139.1 de la LJCA).

Ni tampoco de las de este recurso de casación, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad ( art. 93.4 de la misma ley).