ATS 12/2018, 26 de Septiembre de 2018

En septiembre de 2006, Banco Vitalicio de España, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, S.A., ejercitó ante la jurisdicción contencioso- administrativa una acción contra Gestión de Aguas del Levante Almeriense S.A. (Galasa) por la que le reclamó el pago de 17.198,42 euros, cantidad que la demandante había satisfecho a uno de sus asegurados como consecuencia de un siniestro acaecido el 7 de febrero de 2005, día en el que, debido a las lluvias, se produjo un desbordamiento de aguas fecales provenientes de la red de alcantarillado general. Citó como fundamento de su reclamación los arts. 43 de la Ley del contrato de seguro , 139 y 141 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Civil y el art. 106.2 de la Constitución .

Esta demanda dio lugar al Procedimiento Ordinario 172/2006 ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.° 2 de Almería.

Galasa contestó a la demanda alegando que no se había efectuado una reclamación patrimonial por los cauces legales y de forma previa frente al Ayuntamiento de Huércal-Overa en reclamación de daños y perjuicios. Admitiendo la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, argumentó que debía sustanciarse el correspondiente procedimiento previo en vía administrativa, de modo que sería la resolución administrativa que recayera en el expediente de responsabilidad patrimonial la que, en su caso, podría ser, en tanto que acto administrativo, impugnable ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

El procedimiento 172/2006 concluyó mediante auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.° 2 de Almería de fecha 21 de marzo de 2007 , por el que se declaró inadmisible el recurso contencioso-administrativo interpuesto por entender que dicho Juzgado carecía de competencia para el conocimiento de la reclamación efectuada, por corresponder su conocimiento a la jurisdicción civil.

El 25 de abril de 2007, Banco Vitalicio presentó contra Galasa demanda de juicio ordinario ante la jurisdicción civil en la que ejercitó la misma pretensión que había planteado antes en la vía contenciosa. En su demanda invocó, además del art. 43 de la Ley de Contrato de Seguro , los arts. 1088 , 1089 , 1093 , 1902 y 1903 del Código Civil sobre las obligaciones que nacen de culpa o negligencia y los arts. 1902 , 1100 , 1101 y 1104 del Código Civil sobre responsabilidad civil. Esta demanda dio lugar al Juicio Ordinario 288/2007 seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.° 2 de Vera.

El 7 de junio de 2013, Generali Seguros S.A. (sucesora de Banco Vitalicio por fusión de esta con otras entidades) presenta por los mismos hechos nueva demanda, que dio lugar a los autos de Juicio Ordinario 735/2013 en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.° 3 de Vera. Alega que el Juicio Ordinario 288/2007 seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.° 2 de Vera concluyó por auto de 7 de junio de 2012 que no le fue notificado hasta el 12 de junio de 2012.

En su escrito de contestación de 13 de diciembre de 2013, Galasa interpone declinatoria de jurisdicción, alegando incompetencia de jurisdicción. Además, argumenta que el auto que puso fin al procedimiento fue dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.° 2 con fecha 11 de noviembre de 2007, y que debió ser impugnado por la demandante formulando conflicto competencial. Añade que, en cualquier caso, sería desde la notificación del citado auto del año 2007 cuando comenzaría a contar el plazo de un año para el ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual, de forma que la acción ejercitada estaría prescrita, al haberse interpuesto la demanda objeto de la presente litis el día 7 de junio de 2013.

La declinatoria de jurisdicción fue desestimada por auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.° 3 de Vera de 9 de julio de 2014 , confirmado por otro de 5 de noviembre de 2014 .

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.° 3 de Vera dictó sentencia el 21 de enero de 2016 por la que desestimó íntegramente la demanda. Razonó el Juzgado que la demandante no había justificado que el auto que puso fin al procedimiento del Juicio Ordinario 288/2007 fuera de 7 de junio de 2012 ni que se le notificara el 12 de junio de 2012, pues solo aportó la demanda que dio origen al procedimiento y, solicitado testimonio de las actuaciones, no consta en las mismas el auto de conclusión. En consecuencia, concluyó que no disponía de elementos de juicio bastantes para considerar que, efectivamente, la acción fue ejercitada en el plazo de un año legalmente previsto.

El 23 de febrero de 2016 Generali Seguros S.A. interpuso recurso de apelación y la sección 1.a de la Audiencia Provincial de Almería dictó sentencia n.° 370/2017 de fecha 27 de julio de 2017 en la que declaró «la falta de jurisdicción de esta Sala y del Juzgado de Primera Instancia para conocer de la reclamación efectuada, y, en consecuencia, DECLARAMOS NULO todo lo actuado, dejando a salvo el derecho de las partes a ejercitar sus acciones ante la Jurisdicción contenciosa».

Notificada en fecha 13 de octubre de 2017 la Diligencia de Ordenación de fecha 10 de octubre de 2017 que declara la firmeza de la sentencia n.° 370/2017 , Generali Seguros S.A. presenta escrito de fecha 17 de octubre de 2017 mediante el que interpone recurso por defecto de jurisdicción al amparo del apartado 2 del art. 50 LOPJ . Mantiene que considera que la jurisdicción competente es la contencioso-administrativa y no la civil, tal y como declara la sentencia n.° 370/2017 de fecha 27 de julio de 2017 de la Sección 1 .a de la Audiencia Provincial de Almería, y tal como resulta de toda la actuación que llevó a cabo con anterioridad ante la jurisdicción contencioso- administrativa, donde se incoó el Procedimiento Ordinario 172/2006 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.° 1 de Almería.

El auto de 5 de febrero de 2018 de la sección 1.a de la Audiencia Provincial de Almería acordó admitir a trámite el recurso.

Remitidas las actuaciones al Tribunal Supremo, por la Sala de Conflictos de Competencia, del artículo 42 de la LOPJ , en el Rollo n.° A42/0000003 /2018, se ordenó la unión a las actuaciones del procedimiento ordinario n.° 753/2013, del Juzgado de Primera Instancia n.° 3 de Vera (Almería), y procedimiento n.° 172/2006, del Juzgado Contencioso Administrativo n.° 2 de Almería, y se dio traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, quien emite informe en el sentido de que se declare competente a la jurisdicción contencioso-administrativa.

Para la deliberación, votación y resolución del conflicto de competencia se señaló el día 24 de septiembre de 2018, en que ha tenido lugar.

Como se desprende de los antecedentes, el presente conflicto se suscita entre el orden jurisdiccional civil y el contencioso-administrativo respecto de la pretensión resarcitoria de una compañía de seguros que en su momento indemnizó a su asegurado por los daños en el local de este causados por el desbordamiento de aguas fecales provenientes de la red de alcantarillado general. La compañía de seguros se dirigió en un primer momento contra Gestión de Aguas del Levante Almeriense S.A. (Galasa) ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Consta en las actuaciones auto de 21 de marzo de 2007 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.° 2 de Almería que declaraba la competencia del orden jurisdiccional civil. Consta igualmente sentencia 370/2017, de 27 de julio, de la Audiencia Provincial de Almería, sección 1 .a, con el siguiente fallo: «Decretar la falta de jurisdicción de esta Sala y del Juzgado de Primera Instancia para conocer de la reclamación efectuada, y, en consecuencia, declaramos nulo todo lo actuado, dejando a salvo el derecho de las partes a ejercitar sus acciones ante la jurisdicción contenciosa».

Esta sala ha decidido ya en ocasiones anteriores conflictos suscitados entre el orden jurisdiccional civil y el contencioso- administrativo respecto de pretensiones de reclamación de daños contra Galasa en supuestos muy semejantes al presente. En estas ocasiones se ha declarado la competencia del orden contencioso-administrativo, y el criterio debe ser reiterado en el presente caso por las mismas razones jurídicas que se exponían en los autos 36/2008, de 18 de diciembre, y 23/2007, de 20 de noviembre, y que son las que sintéticamente se reproducen a continuación.

El criterio es que las concesionarias de aguas con capital público íntegro o mayoritario realizan una gestión directa (gestión propia), y quedan sujetas, en materia patrimonial, al Derecho Administrativo y a la jurisdicción contencioso-administrativa, mientras que si el capital no tiene este carácter, se trata de una gestión indirecta y la competencia es la que corresponde a la jurisdicción civil en asuntos de responsabilidad contractual o extracontractual.

A efectos procesales, se entiende por Administración Pública las entidades de Derecho público que sean dependientes o estén vinculadas al Estado, las Comunidades Autónomas o las Entidades locales ( art. 2.e de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa). Dicha vinculación con la Administración es directa, en cuanto corporación de Derecho público, si la entidad creada lo es para gestión directa del servicio público, que puede llevarse a cabo, como en este caso, mediante sociedad mercantil local, cuyo capital social es de titularidad pública.

En los demás casos, estamos ante una gestión indirecta ( art. 85.2.B de la Ley 7/1985, de 2 abril , de Bases del Régimen Local) en la que por ser el ente, no de titularidad de una entidad territorial, sino parcial o minoritariamente, se justifica la atribución de la competencia a la jurisdicción civil.

En suma, en la gestión directa está comprometida la actuación del ente territorial, mientras que en el caso de la gestión indirecta el compromiso no es imputado al ente territorial, sino a la entidad concesionaria ( arts. 196 y 197 del Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público , con anterioridad arts. 214 y 215 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público).

El caso de Galasa, según consta en la escritura de constitución, es de gestión directa por constitución de sociedad mercantil con capital íntegro de las Administraciones públicas ( art. 85.2.A.d. de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local ).

Como explica el auto de esta sala 23/2007, de 20 de noviembre

En la escritura de constitución de Galasa, otorgada ante Notario el 3 de febrero de 1989, comparecen a su otorgamiento el Presidente de la Diputación Provincial de Almería y los Alcaldes de doce Ayuntamientos de la provincia, entre ellos el de Cuevas de Almanzora en cuyo término municipal sucedieron los hechos litigiosos. La parte expositiva de la escritura se refiere, de un lado, al acuerdo del Pleno de dicha Diputación Provincial, de 11 de noviembre de 1988, para constituir con esos doce Ayuntamientos la sociedad de que se trata "para la Gestión del Ciclo Integral del Agua del Levante Almeriense", y, de otro, a la aprobación de los pactos sociales y de los estatutos de la sociedad por los propios Ayuntamientos.

En las cláusulas de la escritura se constituye por todos los otorgantes, por fundación simultánea, "una sociedad, de carácter mercantil anónima, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 85 de la Ley 7/85, de 2 de abril , y 104 del Real Decreto Legislativo 781/86, de 18 de abril " (cláusula primera) se dispone que la sociedad constituida se regirá por sus estatutos y, en lo no previsto por éstos, "por las disposiciones anteriormente citadas, por la Ley de 17 de julio de 1951, sobre régimen jurídico de las Sociedades Anónimas y demás legislación aplicable a las de su naturaleza" (cláusula segunda); se suscribe totalmente por los socios fundadores el capital social, representado por dos mil acciones nominativas de las que la Diputación Provincial suscribe mil cien y el Ayuntamiento de Cuevas de Almanzora ciento veintiséis (cláusula tercera); y se apodera al Presidente de la Diputación Provincial para que subsane cualquier defecto que impida la inscripción de la escritura en el Registro Mercantil (cláusula quinta).

»En los estatutos sociales, su art. 1° declara que la sociedad "se constituye de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 85 de la Ley 7/85, de 2 de abril y 104 del Real Decreto Legislativo 781/86 de 18 de abril "; su art. 2, que "la Sociedad tiene por objeto cuantos servicios y actividades estén encaminadas a la mejor gestión y administración del ciclo integral del agua, con destino a usos domésticos e industriales, desde la captación de los recursos hidráulicos, su transporte y distribución, hasta el saneamiento, depuración y aprovechamiento", pudiendo "realizar cualquier otra actividad relacionada con las anteriores, que sea necesaria, sirva de apoyo o de desarrollo a las mismas"; su art. 3, que la sociedad "tendrá su domicilio social en Almería, Palacio de la Excma. Diputación Provincial"; su art. 9, que sólo podrán ser accionistas la Excma. Diputación Provincial de Almería y los doce municipios del Levante almeriense cofundadores de la sociedad; su art. 10, que "las acciones de la Sociedad sólo podrán transmitirse entre las Entidades Locales fundadoras de la misma"; su art. 11, que cada dos años, a propuesta del Consejo de Administración, se efectuaría "un reajuste en la titularidad de las 900 acciones de los municipios accionistas, a la vista de los consumos de agua realmente efectuados, con consentimiento de los municipios accionistas afectados"; su art. 13, que "los bienes del Estado, Comunidad Autónoma de Andalucía o de las Entidades Locales fundadoras de la Sociedad adscritos o que puedan adscribirse a ésta para el cumplimiento de sus fines, conservarán su calificación jurídica originaria, correspondiendo tan sólo a la Sociedad su utilización, administración, explotación y conservación, con arreglo a las disposiciones legales vigentes en la materia"; su art. 15, que "las Entidades Locales titulares de las acciones de la Sociedad, designarán, en el ámbito de sus respectivas competencias, las personas que deban asumir su respectiva representación para integrar el Consejo de Administración y las que a su vez les representarán en las Juntas Generales de Accionistas"; su art. 28, que "el Gobierno de la Sociedad será ejercido por un Consejo de Administración compuesto por once miembros. La Excma. Diputación Provincial estará representada por seis vocales, Diputados Provinciales, nombrados a propuesta de la misma; las restantes Entidades Locales accionistas de la Sociedad estarán representadas por los cinco vocales restantes, Concejales, que serán nombrados a propuesta de los respectivos Ayuntamientos"; su art. 29, que los representantes de las Entidades Locales cesarán, además de por la expiración del plazo de duración del cargo de cuatro años, "en el momento de terminar su mandato como ediles, debiendo hacerse los nuevos nombramientos simultáneamente al nombramiento de los nuevos ediles, y cuanto la Corporación a que pertenezcan así lo acuerde"; su art. 30, que las vacantes en el seno del Consejo serán cubiertas interinamente por miembros de las Entidades locales; y su art. 40 d), en fin, que es competencia del Gerente "mantener contacto con la Excma. Diputación Provincial y con el resto de las Entidades Locales accionistas de la Sociedad, en las cuestiones relativas a las tarifas de los servicios prestados a los ciudadanos, Reglamentos de utilización de dichos servicios, Presupuestos de la Sociedad a efectos de su integración o referencia en el General de las Entidades Locales accionistas, adscripción de bienes de cualquier clase, planificación de actividades, y en general sobre cualesquiera cuestiones que incidan directa o indirectamente en las competencias de las referidas Entidades Locales accionistas".

»Finalmente, interesa destacar que el ya referido acuerdo del Pleno de la Diputación Provincial de Almería, según documento unido a la escritura examinada, responde al cumplimiento de un convenio con la Junta de Andalucía según el cual aquélla se comprometía a "constituir un órgano gestor con participación de los Municipios afectados, que se haga cargo de la explotación de las obras y de la gestión del servicio", promoviendo "que dicho órgano efectúe su gestión no sólo para abastecimiento sino también para saneamiento y depuración, así como la gestión en baja del servicio"».

Pues bien, de lo antedicho se desprende que la sociedad anónima contra la que se dirige la pretensión resarcitoria no es una mera concesionaria del Ayuntamiento de Huércal-Overa para la prestación del servicio público, de competencia municipal, de abastecimiento de agua, sino una persona jurídica para la gestión directa de un servicio público local, ya que el capital social pertenece íntegramente a todas las entidades locales fundadoras, y no hay resquicio alguno para la intervención de ninguna persona o entidad que no sea Administración Pública.

En definitiva, tanto en su origen, un convenio entre la Junta de Andalucía y la Diputación Provincial de Almería, como en su fundación, por la propia Diputación y doce Ayuntamientos, y por su régimen de gobierno, siempre por personas que ostenten el cargo de diputados provinciales y de ediles de dichos Ayuntamientos, la personalidad administrativa de la sociedad, su carácter de Administración Pública, es indiscutible en todo cuanto se refiere a la prestación del servicio público y, por tanto, también en cuanto a su responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de dicho servicio, ya que en realidad la constitución de una sociedad anónima fue la fórmula adoptada para aunar los esfuerzos de todas las entidades públicas fundadoras en la prestación del servicio público que a cada una de ellas incumbía por separado, pero sin que ello les permitiera eludir el régimen específico de su responsabilidad patrimonial.

Así las cosas, conforme a los arts. 9.4 LOPJ y art. 2.e de la Ley 29/1998 , en relación con el art. 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y 54 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local , debe decidirse que la competencia para conocer de la pretensión resarcitoria corresponde al orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

No procede hacer pronunciamiento en materia de costas.