STS 1487/2018, 9 de Octubre de 2018

En el recurso contencioso-administrativo núm. 87/2012 seguido en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, con fecha 29 de abril de 2016, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLO: PRIMERO. Que debemos desestimar y desestimamos el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la representación procesal de ASOCIACIÓN PROVINCIAL DE COSECHEROS EXPORTADORES DE TOMATE DE SANTA CRUZ DE TENERIFE, frente al acto a que se refiere el antecedente de hecho primero de la presente sentencia por ser ajustado a derecho. SEGUNDO. Con costas

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La Procuradora de los Tribunales Dña. María-Emma Crespo Ferrandiz en representación de la Asociación Provincial de Cosecheros Exportadores de Tomate de Santa Cruz de Tenerife, presentó con fecha 15 de julio de 2016 escrito de preparación del recurso de casación.

La Letrada de la Administración de Justicia acordó por diligencia de ordenación de fecha 21 de septiembre de 2016 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante esta Sala.

La parte recurrente, presentó con fecha 10 de noviembre de 2016 escrito de formalización e interposición del recurso de casación -cuyos motivos se reseñarán más adelante-, en el que solicitó:

dicte sentencia por la que declare haber lugar al recurso, case y anule la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas Nº 190/2016, de 29 de abril , recaída en los Autos P.O. 87/2012, dictando otra por la que acuerde la no conformidad a Derecho de la Resolución de la Delegación del Gobierno de Canarias por la que se resuelve el recurso de reposición de la concesión de la subvención prevista en el Real Decreto 170/2009, de 13 de febrero, sobre compensación al transporte marítimo y aéreo de mercancías incluidas en el anexo I del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, con origen o destino en las Islas Canarias, para aquellos transporte realizados en 2010 y la inclusión en la base subvencionable de la referida subvención de todos los costes soportados por S.A.T. Nº 9359 BONNYSA que ascienden a 1.865.966,80 €

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La Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado, compareció y se personó como parte recurrida.

La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por providencia de fecha 23 de diciembre de 2016, admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a la Sección Tercera de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, al Abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado, parte recurrida, presentó en fecha 31 de enero de 2017 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala:

dicte sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación interpuesto, con expresa imposición de costas a la parte recurrente

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Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el siguiente día 18 de septiembre de 2018, continuando la deliberación el siguiente día 25 por necesidades del servicio.

La sentencia recurrida y la cuestión litigiosa.

La Asociación Provincial de Cosecheros Exportadores de Tomate de Santa Cruz de Tenerife (A.C.E.T.O.) recurre en casación la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 29 de abril de 2016, dictada en el recurso núm. 87/2012 , a instancia de la anterior asociación, sobre concesión de subvención prevista en el Real Decreto 170/2009, de 13 de febrero, sobre compensación al transporte marítimo y aéreo de mercancías incluidas en el anexo I del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, con origen o destino en las Islas Canarias y Real Decreto 349/2011, de 11 de marzo, por el que se incrementa hasta el 70% la compensación máxima.

La sentencia desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 1 de marzo de 2012 (únicamente por los envíos realizados por su asociado SAT nº 9359 BONNYSA) que desestima el recurso de reposición contra la resolución de 29 de diciembre de 2011 de la Delegación del Gobierno en Canarias por la que se concede en parte la subvención prevista en el Real Decreto 170/2009, de 13 de febrero y el Real Decreto 349/2011, de 11 de marzo, que lo modifica.

La interesada solicita que se incluyan en la base para determinar el importe de la subvención los costes de transporte efectuado por vía terrestre desde la península a los países de la unión europea, debiendo por tanto incrementarse la subvención otorgada por la Delegación de Gobierno.

E interesa que se condene a la Administración a reconocer el derecho a percibir por S.A.T. Nº 9359 BONNYSA, a través de la recurrente, la cantidad suplementaria de 622.123,60 euros.

Constan en la resolución administrativa recurrida los siguientes hechos:

El 29 de diciembre de 2011, la Delegada del Gobierno de Canarias resuelve las solicitudes de subvención basa en el Real Decreto 170/2009, de 13 de febrero, y el Real Decreto 349/2001, de 11 de marzo, que lo modifica, al solicitante "ASOCIACIÓN PROVINCIAL DE COSECHEROS Y EXPORTADORES DE TOMATE DE TENERIFE (A.C.E.T.O.)", con NIF G38020137, concediendo el importe de 1.890.282,50 € para aquellos transportes realizados en el año 2010, según el anexo IB que acompaña a la citada resolución, el asociado SAT 9359 BONNYSA, OPFH-345, con CIF F03842671, solicitó por los transportes realizados durante este período 1.865.966,80 € de los cuales justificó documentalmente la cantidad de 888.813,19 €, habiéndosele asignado la cuantía de 497.456,48 €

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La sentencia recurrida reitera un pronunciamiento anterior de la misma Sala -de 22 de marzo de 2011- sobre la misma cuestión, aunque referido a distinto período:

TERCERO. Esta Sala ya se pronunció en sentencia de fecha 22 de marzo de 2011 dictada en el recurso contencioso administrativo cuyo objeto era la Resolución de la Delegada del Gobierno en Canarias de fecha 11-05-09, por la que se concede la subvención prevista en el Real Decreto 170/09 de 13 de Febrero de 2009, sobre compensación al transporte marítimo y aéreo de mercancías incluidas en el anexo I del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea con origen o destino en las Islas Canarias para aquellos transportes realizados en 2007 cuyo texto hemos de importar por tratarse del mismo supuesto aunque referido a distinto periodo. En efecto:

"El argumento esencial de la impugnación es el tenor literal del artículo 3.2 párrafo segundo Real Decreto 170/2009 cuyo literal se refiere al "transporte de estos productos con destino al resto de los países de la Unión Europea" a diferencia del párrafo primero del mismo artículo que claramente recoge la mención al "transporte marítimo y aéreo interinsular o con destino al resto de España". Dado que el precepto no menciona el carácter marítimo o aéreo del transporte, se debe deducir, según la recurrente, que al objeto calcular el importe de la subvención no pueda excluirse el coste del transporte que realiza su asociado (S.A.T BONNYSA) por vía terrestre (camión o tren) desde la Península al resto de Europa tal y como se hace en el acto objeto de recurso.

El Abogado del Estado literalmente sostiene en síntesis lo siguiente: Es cierto que el artículo 3.2 párrafo segundo Real Decreto 170/2009 cuando se refiere al transporte con destino al resto de los países de la Unión Europea (a diferencia del párrafo primero del artículo 3.2 relativo al transporte interinsular, o con destino al resto de España), no menciona el carácter marítimo o aéreo del transporte, Ahora bien que no se haya utilizado la expresión "marítimo o aéreo", quizás por entenderla obvia, no supone, ni se desprende de su estudio y análisis, a diferencia de lo que opina la actora, que el coste del transporte terrestre de los productos canarios con destino a Europa sea subvencionable.

Que "las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas", basta fijarse en el propio título del RD 170/2009 para comprobar que éste se refiere exclusivamente a la "compensación al transporte marítimo y aéreo de mercancías incluidas en el anexo I del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, con origen o destino en las Islas Canarias," y en el propio artículo 3.2 párrafo segundo Real Decreto 170/2009 cuando se dice literalmente "coste tipo calculado para el tráfico marítimo entre Canarias y Cádiz".

Si nos atenemos una interpretación teleológica, hay que destacar que la Ley 19/1994 que da amparo al Real Decreto, en su artículo 7 bajo la rúbrica suficientemente expresiva, una vez más, de "Transporte marítimo y aéreo de mercancías" establece en el apartado 3 ° que: "En todo caso el sistema de compensación a que se refiere este artículo tendrá en cuenta el principio de continuidad territorial con la península"; es decir, como recoge la Exposición de Motivos de la Ley 19/1994 la finalidad primordial perseguida por el legislador consiste en la inserción y vertebración del mercado interinsular y regional canario en el sistema económico nacional y en el entorno exterior de la economía española, mediante el establecimiento de las ayudas precisas teniendo en cuenta el principio de continuidad territorial con la península. La propia Exposición de Motivos del Real Decreto 170/2009 incide en esta idea justificando este tipo de ayudas señalando que se "se viene regulando un régimen de compensación al transporte marítimo y aéreo de mercancías con origen o destino en las Islas Canarias, cuya finalidad es compensar los sobrecostes que experimenta el tráfico de productos como consecuencia de la lejanía del archipiélago del territorio peninsular y de la Unión Europea".

Considera esta parte que el principio de continuidad territorial con la península trata de compensar el hecho de la lejanía y la insularidad de tal forma que los productos canarios no se vean perjudicados en su competitividad por el coste que del transporte tienen y que no afectan o soportan los mismos productos en el resto de España, de tal forma que estas ayudas o subvenciones al transporte tienden un puente, aunque no físico, sí económico, para acercar Canarias a la Península. Una cosa es esto, y otra muy distinta que los productos canarios se coloquen en mejor situación que los de la península compensando no ya solo el transporte marítimo o aéreo que aleja Canarias del resto de territorio español, sino que también compense el terrestre de la península a Europa que es lo que se pretende por la actora. Entender lo contrario supondría colocar a los productos canarios en mejor situación que a los del resto de la península (piénsese, siguiendo la tesis de la demandante, que los productos andaluces que se exportan a Europa y que a diferencia de los que desembarcan en Cádiz procedentes de Canarias, no se beneficiaría de la cantidad, por ejemplo, que ahora se reclama: 219.430 Euros).

En tercer lugar, históricamente, incluso con anterioridad a la Ley 19/1994, la ayuda siempre se circunscribió al transporte marítimo, prueba de ello es el artículo 4 del Real Decreto 2945/1982, de 4 de junio , que reguló un régimen de compensación al transporte marítimo y aéreo de mercancías con origen o destino en las Islas Canarias, estableció que: "El tráfico exterior de exportación de productos agrícolas originarios de las islas o de productos industrializados en éstas, con destino a puertos europeos de países extranjeros, disfrutará de una compensación del treinta y tres por ciento de flete correspondiente. ".En términos análogos el artículo 4 del Real Decreto 1 054/1995, de 23 de junio, sobre compensación al transporte de mercancías con origen o destino en las Islas Canarias, bajo el título " Compensaciones al tráfico exterior de exportación a puertos de países integrantes de la Unión Europea" disponía: "El tráfico exterior de exportación de productos agrícolas originarios de las islas o de productos industrializados en éstas, con destino a puertos de países integrantes de la Unión Europea, disfrutará de una compensación de hasta el 25 % del flete correspondiente."

El artículo 4 del Real Decreto 199/2000, de 11 de febrero bajo el título "Compensación al transporte marítimo de mercancías y productos industrializados originarios de las islas o transformados en éstas" disponía que: "El transporte de estos productos con destino al resto de los países de la Unión europea disfrutará de una compensación de hasta el 35 por 100 del coste del transporte. Limitada dicha compensación, en todo caso, al coste del flete teórico entre Canarias v Cádiz y a las tarifas portuarias correspondientes a las mercancías, aplicadas por las Autoridades Portuarias españolas.

La comparación de los términos empleados en el artículo 4 del Real Decreto 199/2000 con el vigente artículo 3.2 párrafo segundo del Decreto 170/2009 que le sustituye, no recoge ninguna variación terminológica como para afirmar que se haya introducido una novedad admitiendo ahora algo que no se recogía con anterioridad (que sean gastos subvencionables el transporte terrestre desde la península a Europa). Por el contrario, parece más bien que el nuevo Real Decreto copió la redacción anterior si bien aumentando el importe de la ayuda que pasa del 35% al 50%.

En cuarto lugar, la postura que sostenemos no solo se encuentra avalada por la interpretación literal, histórica y teleológica sino también por un examen en conjunto del Real Decreto 170/2009 pues éste no hace referencia a otro tipo de transporte que no sea el marítimo o el aéreo, es decir no menciona en una sola ocasión el transporte terrestre.

Es más, resulta especialmente significativo que el en artículo 9 que regula la "Documentación exigible", diga literalmente: "La acreditación de los transportes realizados y del pago del coste correspondiente se efectuará mediante la presentación de copias compulsadas de: a) En todos los casos, conocimiento de embarque o factura de empresa transportista marítima o aérea donde conste la mercancía transportada, su cantidad y el precio abonado por los conceptos del artículo 6 que sirven para determinar el coste de transporte bonificable.", de donde se desprende que el Real Decreto no prevé otras empresas transportistas distintas de las marítimas y aéreas, y ello porque solo exige los documentos justificativos de ese transporte emitidos por aquéllas.

Lo mismo cabría decir de los costes de transporte subvencionables ( artículo 6 del Real Decreto 170/2009 ) pues hacen referencia a conceptos propios y exclusivos de un determinado tipo de transporte como es el marítimo y el aéreo (tasas portuarias/aeroportuarias, costes de manipulación de la mercancía en puerto y aeropuertos), así como la terminología flete, que aunque en su concepción amplia incluye cualquier gasto del transporte, se identifica, por ser más específica y propia, para los aéreos y marítimos".

TERCERO.- Hemos recogido de forma literal las alegaciones que formula el Abogado del Estado, por cuanto compartimos íntegramente la interpretación que en ella se realiza, lo que implícitamente supone desestimar la tesis sostenida por la entidad demandante. Tan solo añadiremos un argumento, este si de lectura literal, para abundar en los expuestos por el defensor de la Administración.

Literalmente el debatido párrafo segundo del artº 3 del Real Decreto 170/2009 , dice que "disfrutará también de una compensación de hasta el 50 por 100 de los costes regulados en el art. 6," y este precepto recoge, también literalmente lo siguiente: "El coste del transporte de las mercancías a que se refieren los arts. 3 y 4 incluirá los siguientes conceptos: a) Flete. b) Costes de manipulación de la mercancía en los puertos o aeropuertos de origen y destino. c) Tasas portuarias/aeroportuarias aplicadas a las mercancías transportadas, tanto en puertos/aeropuertos de origen como en los de destino. d) Tasas de seguridad si las hubiera. e) Recargo por incremento del coste del combustible (BAF), cuando se aplique. f) Costes de alquiler, en su caso, de las plataformas frigoríficas rodantes, contenedores frigoríficos u otras unidades de transporte de productos perecederos.", es decir en ningún caso en tal relación cerrada y exhaustiva de conceptos, se comprende el coste del transporte terrestre, tan solo el alquiler de las plataformas frigoríficas rodantes que se utilicen para el transporte marítimo.

Finalmente la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de mayo de 2006 , y la de esta Sala y sección de fecha 8 de noviembre de 2002, que fue confirmada por aquella, en ningún caso eran contrarias a lo aquí debatido y resuelto.

Lo que se discutían en aquel momento, atendiendo al Real Decreto 1054/1995, de 23 de junio, era si se incluía el reconocimiento del derecho a percibir compensaciones cuando tratándose de la exportación de productos de las Islas Canarias con destino a países de la Unión Europea el transporte se realizaba por vía marítima, hasta la península, y por vía terrestre hasta los mercados europeos de destino, entendiendo la Sala y posteriormente el Tribunal Supremo que ese transporte no era tráfico interior o doméstico, al tener como destino un puerto de la península, que era lo que sostenía la administración, sino que tenía la consideración de un supuesto de tráfico exterior de exportación de mercancías, como posteriormente se reconoció por el artículo 4 del Real Decreto 199/2000, de 11 de febrero , sin que ello supusiese, cono ahora se pretende, que se compensable también el transporte terrestre"

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Y concluye, a la vista del precedente transcrito:

Así pues, frente a las mismas alegaciones de la parte actora, procede desestimar el recurso contencioso administrativo en base a los principios de seguridad jurídica y unidad de doctrina que exigen reiterar ahora los argumentos empleados en la referida sentencia

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Debe advertirse que -consultadas las correspondientes bases de datos- aquella sentencia de la Sala de Canarias de 22 de marzo de 2011 recayó en el recurso núm. 223/2009, siendo impugnada en casación, declarándose por auto de 1 de marzo de 2012 de la Sección Primera de esta Sala -recurso de casación núm. 3922/2011 - su inadmisión por defectuosa preparación del recurso.

El recurso de casación.

Aduce la recurrente un único motivo de casación al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA en su versión entonces vigente, por vulneración del artículo 7 de la Ley 19/1994 , de modificación del Régimen Económico y Fiscal de Canarias, y del artículo 3 del Real Decreto 170/2009, de 13 de febrero , sobre compensación al transporte marítimo y aéreo de mercancías incluidas en el anexo I del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, con origen o destino en las Islas Canarias.

La sentencia impugnada, dice, yerra al no contemplar en la base de la subvención la totalidad de los conceptos derivados del transporte combinado marítimo terrestre, al interpretar erróneamente el Real Decreto 170/2009, generando un trato desigual a la empresa asociada a la recurrente, pues a pesar de que los envíos son exportaciones, y por tanto se han generado unos costes de exportación desde el origen canario hasta el destino final europeo, se omite de la compensación el trayecto terrestre hasta el destino final y por tanto aquel concepto subvencionable que se genera (alquiler de la plataforma frigorífica).

La normativa aplicable.

El artículo 3 del Real Decreto 170/2009 sobre "Compensación al transporte de productos originarios de las Islas Canarias o transformados en éstas" dispone:

1. El transporte marítimo interinsular o con destino al resto de España de productos agrícolas originarios de las Islas Canarias, a excepción del plátano, gozará de una compensación de hasta el 70 por 100 de los costes regulados en el artículo 6, con la limitación recogida en su apartado 4. Este límite del 70 por 100 se aplicará de forma progresiva para cada ejercicio, de acuerdo con los porcentajes establecidos en el apartado 3 de este artículo.

El transporte de estos productos con destino al resto de los países de la Unión Europea disfrutará también de una compensación de hasta el 70 por 100 de los costes regulados en el artículo 6, estando limitada dicha compensación, en todo caso, al coste tipo calculado para el tráfico marítimo entre Canarias y Cádiz. Este límite del 70 por 100 se aplicará de forma progresiva para cada ejercicio, de acuerdo con los porcentajes establecidos en el apartado 3 de este artículo. (...)

3. El límite máximo del 70 por 100, fijado en los apartados anteriores, se aplicará progresivamente de la siguiente forma:

a) Para los transportes realizados en el año 2010: hasta el 60 por 100

b) Para los transportes realizados en el año 2011: hasta el 65 por 100

c) Para los transportes realizados en el año 2012 y siguientes: hasta el 70 por 100

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Esta versión, que es la aquí aplicable y que incrementó las compensaciones, resulta del Real Decreto 349/2011, de 11 de marzo.

Por su parte, la Ley 19/1994, de 6 de julio, de modificación del Régimen Económico y Fiscal de Canarias, dispone:

Artículo 7. Transporte marítimo y aéreo de mercancías.

1. Como medida complementaria a la aplicación de las disposiciones del Derecho comunitario en las islas Canarias relativas a la lejanía y a la insularidad, se establecerá una consignación anual en los Presupuestos Generales del Estado, referida al año natural, para financiar un sistema de compensaciones que permita abaratar el coste efectivo del transporte marítimo y aéreo de mercancías interinsular y entre las islas Canarias y la península.

Asimismo y respetando los artículos 92 y 93 del Tratado CE , se establecerán compensaciones al transporte para las exportaciones dirigidas a la Unión Europea, sin perjuicio de las modulaciones y derogaciones singulares establecidas en el Reglamento (CEE) número 1911/91, del Consejo, de 26 de junio de 1991, y de la Decisión del Consejo 91/314/CEE, de igual fecha para las islas Canarias.

2. Reglamentariamente se determinará el sistema de concesión de las compensaciones en sus diversas modalidades, así como los beneficiarios.

El sistema que se establezca deberá garantizar su incidencia directa sobre el coste del transporte.

En todo caso el sistema de compensación a que se refiere este artículo tendrá en cuenta el principio de continuidad territorial con la península.

3. Se creará una Comisión Mixta entre la Administración General del Estado y la Administración Autonómica que se encargará de efectuar el seguimiento y evaluación de la aplicación del sistema de compensación previsto en los dos apartados anteriores

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La distinción entre tráfico exterior de exportación de mercancías y tráfico interior o doméstico al tener como destino un puerto de la península.

Como hemos visto, la sentencia recurrida descarta que sea aquí aplicable la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2006 y la de la Sala de instancia de 8 de noviembre de 2002 confirmada por aquella.

En efecto, en la sentencia de esta Sala de 24 de mayo de 2006 -recurso de casación núm. 7295/2003 -, en la que era parte la entidad S.A.T. nº 9359 BONNYSA, también sobre denegación de subvención de transporte de mercancías Canarias-Europa, instada al amparo del Real Decreto 1054/1995, de 23 de junio, prorrogado por el Real Decreto 1426/1998, de 3 de junio, se discutía si se incluía el reconocimiento del derecho a percibir compensaciones cuando, tratándose de la exportación de productos de las Islas Canarias con destino a países de la Unión Europea, el transporte se realizaba por vía marítima, hasta la península, y por vía terrestre hasta los mercados europeos de destino, entendiendo la Sala a quo y posteriormente el Tribunal Supremo que ese transporte no era tráfico interior o doméstico, al tener como destino un puerto de la península, que era lo que sostenía la administración, sino que tenía la consideración de un supuesto de tráfico exterior de exportación de mercancías, como posteriormente se reconoció por el artículo 4 del Real Decreto 199/2000, de 11 de febrero , sin que ello supusiese, como ahora se pretende, que sea compensable también el transporte terrestre.

Allí el Abogado del Estado adujo en el recurso de casación que el Tribunal sentenciador incurre en error jurídico al reconocer el derecho de la Entidad BONNYSA al otorgamiento de la subvención, cuando no concurren los presupuestos de aplicación del artículo 4 del Real Decreto 1054/1995 , porque no se trata de un supuesto de tráfico exterior de exportación de mercancías con destino a puertos de países integrantes de la Unión Europea, sino de tráfico interior o doméstico, al tener como destino un puerto de la península. Posición que rechazó esta Sala en la sentencia de 24 de mayo de 2006 . Esta sentencia avala la interpretación que expondremos en el siguiente fundamento de derecho para rechazar la subvención ahora pretendida.

La decisión del recurso.

El recurso versa sobre las exportaciones realizadas por el asociado de ACETO, SAT nº 9359 BONNYSA, a través del sistema combinado marítimo-terrestre y, en concreto, se cuestiona que no contemple en la base de la subvención la totalidad de los conceptos derivados del transporte. Considera que la interpretación, dice, sesgada, ilógica y contradictoria que realiza la Administración del Real Decreto 170/2009 y que supone un trato desigual e injustificado para aquellas empresas, como SAT nº 9359 BONNYSA, que en el ámbito de su libertad de empresa deciden exportar por la vía marítimo terrestre pero cumpliendo en todo caso con los requisitos del Real Decreto 170/2009 para ser compensadas de conformidad con lo previsto por éste para las exportaciones.

Considera la recurrente que el transcrito artículo 3 del Real Decreto 170/2009 diferencia dos tipos de compensaciones: en primer lugar, al transporte marítimo y aéreo de mercancías entre las islas y entre las islas y la Península y, en segundo lugar, al transporte para las exportaciones dirigidas a la Unión Europea.

En relación a este segundo supuesto, el mencionado artículo no especifica el medio por el que los productos originarios de las Islas Canarias pueden transportarse a la Unión Europea, admitiendo que puedan hacerlo por una vía alternativa a la exclusivamente marítima o aérea, no excluyendo la posibilidad de que pueda optarse por la opción del transporte mixto, es decir, que contemple la vía marítima y la vía terrestre.

El Real Decreto 170/2009 adopta en su artículo 3 la redacción del mencionado artículo 7 de la Ley 19/1994 y no especifica que el transporte de productos a la Unión Europa deba ser única y exclusivamente marítimo o aéreo, es más, el título del artículo únicamente habla de compensación al transporte de productos originarios de las Islas Canarias y no menciona que éste deba ser marítimo o terrestre.

A su juicio el tenor literal de la norma es claro, no se excluye de la compensación el transporte marítimo-terrestre con destino a la UE ya que el legislador ha sido consciente de que compensar el transporte en su fase terrestre es plenamente compatible con el fin de la normativa: abaratar el transporte de determinadas mercancías cuyo origen o destino se encuentra en las Islas Canarias. La Ley 19/1994 establece en su artículo 7 la necesidad de articular un sistema de compensaciones que permita abaratar el coste efectivo del transporte marítimo y aéreo de mercancías interinsular y entre las Islas Canarias y la península.

Pues bien, examinados los argumentos de la recurrente deben hacerse las siguientes consideraciones, que llevan a la desestimación del recurso y a confirmar los razonamientos de la sentencia recurrida:

1) Es cierto que el artículo 3.2, párrafo segundo, del Real Decreto 170/2009 cuando se refiere al transporte con destino al resto de los países de la Unión Europea (a diferencia del párrafo primero del artículo 3.2 relativo al transporte interinsular, o con destino al resto de España), no menciona el carácter marítimo o aéreo del transporte, Ahora bien que no se haya utilizado la expresión "marítimo o aéreo", quizás por entenderla obvia, no supone, ni se desprende de su análisis, que el coste del transporte terrestre de los productos canarios con destino a Europa sea subvencionable.

2) El propio título del Real Decreto 170/2009 se refiere exclusivamente a la " compensación al transporte marítimo y aéreo de mercancías incluidas en el anexo I del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, con origen o destino en las Islas Canarias" y en el cuestionado artículo 3.2, párrafo segundo , se dice literalmente "coste tipo calculado para el tráfico marítimo entre Canarias y Cádiz".

3) Un examen en conjunto del Real Decreto 170/2009 -incluyendo lo que se acaba de decir sobre el artículo 3.2 y el propio título-, evidencia que no hace referencia a otro tipo de transporte que no sea el marítimo o el aéreo, es decir no menciona en una sola ocasión el transporte terrestre.

Además, el artículo 9 que regula la "Documentación exigible" y el artículo 6 que se refiere a los "costes subvencionables", ponen de relieve que en ningún caso en tal relación cerrada y exhaustiva de conceptos, se comprende el coste del transporte terrestre, tan solo el alquiler de las plataformas frigoríficas rodantes que se utilicen para el transporte marítimo.

4) La Ley 19/1994 que da amparo al Real Decreto, en su artículo 7 , bajo la rúbrica de "Transporte marítimo y aéreo de mercancías", dispone: «En todo caso el sistema de compensación a que se refiere este artículo tendrá en cuenta el principio de continuidad territorial con la península»; es decir, como recoge la Exposición de Motivos de la Ley 19/1994, la finalidad primordial perseguida por el legislador consiste en la inserción y vertebración del mercado interinsular y regional canario en el sistema económico nacional y en el entorno exterior de la economía española, mediante el establecimiento de las ayudas precisas teniendo en cuenta el principio de continuidad territorial con la península. La propia Exposición de Motivos del Real Decreto 170/2009 incide en esta idea justificando este tipo de ayudas señalando que «se viene regulando un régimen de compensación al transporte marítimo y aéreo de mercancías con origen o destino en las Islas Canarias, cuya finalidad es compensar los sobrecostes que experimenta el tráfico de productos como consecuencia de la lejanía del archipiélago del territorio peninsular y de la Unión Europea».

5) El principio de continuidad territorial con la península trata de compensar el hecho de la lejanía y la insularidad de tal forma que los productos canarios no se vean perjudicados en su competitividad por el coste que del transporte tienen y que no afectan o soportan los mismos productos en el resto de España, de tal forma que estas ayudas o subvenciones al transporte tienden un puente, aunque no físico, sí económico, para acercar Canarias a la Península. Una cosa es esto, y otra muy distinta que los productos canarios se coloquen en mejor situación que los de la península, compensando no ya solo el transporte marítimo o aéreo que aleja Canarias del resto de territorio español, sino que también compense el terrestre de la península a Europa que es lo que se pretende por la interesada.

Como se apuntaba en la citada sentencia de 24 de mayo de 2006 -recurso de casación núm. 7295/2003 - al acoger los razonamientos de la Sala a quo:

Ya la Constitución en su artículo 138.2 , dadas las características físicas de lejanía, fragmentación y solución de continuidad del territorio de Canarias hace mención al hecho diferencial insular, al referirse que el Estado garantizará la solidaridad entre las autonomías, velando por el establecimiento de un equilibrio económico, adecuado y justo entre las diversas partes del territorio español, características que son también tenidas en cuenta al garantizar en la disposición adicional tercera el mantenimiento del régimen económico y fiscal que le venía siendo propio.

Por su parte, en la declaración adjunta que acompañaba al Tratado de Maastricht se recogía, aunque todavía tímidamente, la ultraperificidad de Canarias, que es ampliamente superada por el Tratado de Amsterdan de 2 de octubre de 1997.

Como se pone de manifiesto en la exposición de motivos de la Ley 19/1994, de 6 de julio, de modificación del Régimen Económico y Fiscal de Canarias, una de las finalidades primordiales perseguidas por el legislador consiste en la inserción y vertebración del mercado interinsular y regional canario en el sistema económico nacional y en el entorno exterior de la economía española, mediante el establecimiento de las ayudas precisas para el mejor aprovechamiento de los recursos endógenos canarios y la comercialización de los productos agrícolas de exportación

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Históricamente, incluso con anterioridad a la Ley 19/1994, la ayuda siempre se circunscribió al transporte marítimo.

6) Se pretende abaratar tanto el transporte de concretas mercancías entre las Islas, desde éstas hasta la Península y entre Canarias y otros países de la Unión Europea; transporte que en los dos primeros supuestos debe realizarse inexcusablemente por vía aérea o marítima, mientras que para el tercero a partir de la puesta de la mercancía en el continente europeo puede transportarse también por vía terrestre, estando solamente a partir de la llegada al continente en situación de equilibrio económico, adecuado y justo con los productos originarios de la Península y que se exporten a terceros países de la Unión.

Así queda limitada dicha compensación, en todo caso, al coste del flete teórico entre Canarias y Cádiz y a las tarifas portuarias correspondientes.

En definitiva, cuando se exportan productos agrícolas originarios de Canarias con destino a países integrantes de la Unión Europea, en tránsito a un puerto de la Península, procede dicha compensación del flete hasta el referido puerto peninsular.

En efecto, como recoge aquella sentencia de 24 de mayo de 2006 -recurso de casación núm. 7295/2003 - haciéndose eco de la allí recurrida:

El artículo 7 de la Ley 19/94 dispone que, como medida complementaria a la aplicación de las disposiciones del Decreto comunitario en las islas Canarias relativas a la lejanía y a la insularidad, se establecerá una consignación anual en los Presupuestos Generales del Estado, referida al año natural, para financiar un sistema de compensaciones que permita abaratar el coste efectivo del transporte marítimo y aéreo de mercancías interinsular y entre las islas Canarias y la península. Asimismo y respetando los artículos 92 y 93 del Tratado de la Comunidad Europea, se establecerán compensaciones al transporte para las exportaciones dirigidas a la Unión Europea, sin perjuicio de las modulaciones y derogaciones singulares establecidas en el Reglamento (CEE) núm. 1911/91, del Consejo, de 26 de junio de 1991 , y de la Decisión del Consejo 91/314/CEE, de igual fecha para las islas Canarias

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De una interpretación sistemática de todas estas normas se infiere que lo que se pretende es abaratar tanto el transporte de concretas mercancías entre las Islas, desde éstas hasta la Península y entre Canarias y otros países de la Unión Europea; transporte que en los dos primeros supuestos debe realizarse inexcusablemente por vía aérea o marítima mientas que para el tercero a partir de la puesta de la mercancía en el continente europeo puede transportarse también por vía terrestre, estando solamente a partir de la llegada al continente en situación de equilibrio económico, adecuado y justo con los productos originarios de la Península y que se exporten a terceros países de la Unión.

Esta interpretación aparece en la actualidad ya claramente recogida en el Real Decreto 199/2000, de 11 de febrero, sobre compensación al transporte marítimo y aéreo de mercancías con origen o destino en las islas Canarias, cuando en su artículo 3 dice que el transporte de estos productos con destino al resto de los países de la Unión Europea disfrutará de una compensación de hasta el 33 por 100 del coste del transporte, limitada dicha compensación, en todo caso, al coste del flete teórico entre Canarias y Cádiz y a las tarifas portuarias correspondientes a las mercancías, aplicadas por las Autoridades Portuarias españolas, que repite en el artículo 4.

Entender lo contrario llevaría al absurdo de conceder las subvenciones mas elevadas, es decir, sobre el tanto por ciento correspondiente del flete desde un puerto canario hasta otro de un país de la Unión Europea que no fuera España, mientras que cuando la subvención fuera de menor importe, el tanto por ciento correspondiente sobre el flete hasta el puerto peninsular, no se abonaría, aún cuando en este último caso las mercancías continuaran en tránsito terrestre por España hasta el tercer país de la Unión al que iban destinadas.

En definitiva, acreditado documentalmente que los envíos de mercancías cuya compensación al transporte solicitó la recurrente para el año 1.997 constituían exportación de productos agrícolas originarios de Canarias con destino países integrantes de la Unión Europea, en tránsito a puerto de la Península, procede dicha compensación del flete hasta el referido puerto peninsular».

Y razona esta Sala en la sentencia de casación:

La Sala de instancia acierta al exponer con convincente rigor jurídico, que la interpretación que realiza la Delegación del Gobierno en Canarias de este precepto reglamentario, determinante de excluir el reconocimiento del derecho a percibir compensaciones cuando se trate de la exportación de productos agrícolas originarios de las Islas Canarias con destino a países integrantes de la Unión Europea, y el transporte se realiza mediante la utilización de contenedores frigoríficos, por vía marítima, hasta la península y por vía terrestre hasta los mercados europeos de destino, se revela absurda e irracional y es inconciliable con el régimen económico especial de las Islas Canarias, propio de su acervo histórico, que en base al hecho diferencial de insularidad garantizan el artículo 138 y la Disposición Adicional Tercera de la Constitución , y que se desarrolla en la Ley 19/1994, de 6 de julio, que modifica el Régimen Económico y Fiscal de Canarias que establece, según refiere la Exposición de Motivos "un bloque de incentivos destinados a compensar problemas de discontinuidad territorial y en promover actividades generadoras de empleo o que acrecienten la competitividad interior y exterior de las empresas canarias"

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(...)

El Tribunal Constitucional ha destacado en reiterada doctrina, según se desprende de las sentencias 62/2003, de 27 de marzo y 137/2003, de 3 de julio , los rasgos básicos del régimen económico y fiscal de Canarias, que tiene un significado instrumental «en cuanto medio para la realización efectiva del principio de solidaridad con el establecimiento de un equilibrio económico, adecuado y justo, entre las diversas partes del territorio español», que abarca un conjunto de medidas heterogéneas de naturaleza económica y fiscal, que tienen un marcado carácter dinámico y evolutivo «con el claro objetivo de impulsar el desarrollo económico y social del archipiélago» y cuyo alcance debe interpretarse en un «sentido finalista».

Y debe significarse que este sistema de concesión de compensaciones al transporte de productos agrícolas originarios de las Islas Canarias responde a la salvaguarda de un «interés público europeo», porque trata de paliar el retraso estructural que derivado de una serie de condicionantes «(insularidad, acusada lejanía, escasa superficie, relieve y clima difíciles) cuya persistencia y acumulación afectan gravemente a su desarrollo económico y social», según se expone en la Decisión del Consejo Europeo de 26 de junio de 1991, por la que se establece un programa de opciones específicas por la lejanía y la insularidad de las Islas Canarias, que se cita expresamente en la sentencia recurrida, y que resulta compatible con el mercado común, porque, aunque puedan calificarse de ayudas al funcionamiento de las empresas, estan amparadas por el artículo 87.3 a ) y c) TCE , como medidas destinadas al desarrollo económico de regiones deprimidas y al desarrollo del sector agrícola».

Y añade para concluir:

La exposición de motivos del Real Decreto 199/2000, de 11 de febrero, avala el criterio jurídico sustentado por la Sala de instancia, al referir que "en aplicación del mandato contenido en el artículo 138.1 de la Constitución , de atender el hecho insular, desde el año 1982 se viene regulando un régimen de compensación al transporte marítimo y aéreo de mercancías con origen o destino en las Islas Canarias, cuya finalidad es establecer un equilibrio competitivo respecto al resto del territorio nacional, desde la lejanía de este archipiélago y la repercusión de los costes de los diferentes modos de transporte en el precio de los productos". (...)

El transporte de estos productos con destino al resto de los países de la Unión Europea disfrutará de una compensación de hasta el 33 por 100 del coste del transporte, limitada dicha compensación, en todo caso, al coste del flete teórico entre Canarias y Cádiz y a las tarifas portuarias correspondientes a las mercancías, aplicadas por las Autoridades Portuarias españolas

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Los anteriores razonamientos son perfectamente trasladables al presente recurso. En síntesis, y esta sería la ratio decidenci, para atender el hecho insular, desde el año 1982 se viene regulando un régimen de compensación al transporte marítimo y aéreo de mercancías con origen o destino en las Islas Canarias, cuya finalidad es establecer un equilibrio competitivo respecto al resto del territorio nacional, desde la lejanía de este archipiélago y la repercusión de los costes de los diferentes modos de transporte en el precio de los productos. El transporte de estos productos con destino al resto de los países de la Unión Europea disfrutará de una compensación, limitada dicha compensación, en todo caso, al coste del flete teórico entre Canarias y Cádiz y a las tarifas portuarias correspondientes a las mercancías.

Sobre las costas.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso de casación ( artículo 139.2 de la LJCA ).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley , se determina que el importe de las costas procesales, por todos los conceptos, no podrá rebasar la cantidad de 4.000 euros más el IVA que corresponda.