ATS, 18 de Septiembre de 2018
| Ponente | FRANCISCO JOSE NAVARRO SANCHIS |
| ECLI | ES:TS:2018:10286A |
| Número de Recurso | 1528/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Fecha de Resolución | 18 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: Segunda
Auto núm. /
Fecha del auto: 18/09/2018
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 1528/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Jose Navarro Sanchis
Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 2
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Gloria Sancho Mayo
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 1528/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Jose Navarro Sanchis
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Gloria Sancho Mayo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: Segunda
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Nicolas Maurandi Guillen, presidente
D. Jose Diaz Delgado
D. Angel Aguallo Aviles
D. Francisco Jose Navarro Sanchis
D. Jesus Cudero Blas
En Madrid, a 18 de septiembre de 2018.
Visto el incidente de nulidad de actuaciones del presente recurso de casación promovido por la procuradora de los tribunales doña Rocío Sampere Meneses, en nombre y representación de doña Sagrario , contra la sentencia núm. 877/2018, de 29 de mayo , dictada en el presente recurso.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Jose Navarro Sanchis.
PRIMERO .- El 29 de mayo último, por esta Sala y Sección se dictó sentencia en el recurso de casación nº 1528/2017, en cuyo fallo acordamos desestimar el recurso de casación RCA/1528/2017, interpuesto por doña Sagrario , contra la sentencia de 5 de diciembre de 2016, de la Sección Segunda de la Sala de este orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional, dictada en el recurso contencioso-administrativo 21/2015 , la cual confirmábamos por ser ajustada a Derecho.
SEGUNDO .- Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de la Sra. Sagrario , parte recurrente en casación, promovió incidente de nulidad de actuaciones al amparo del artículo 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por entender que la sentencia desestimatoria del recurso de casación vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, regulado en el artículo 24.1 de la Constitución , así como del principio de legalidad, establecido en el artículo 25.1 de la propia Constitución , suplicando a la Sala "dicte auto estimatorio del [incidente de nulidad de actuaciones] por el que se declare la nulidad de la sentencia de fecha 29 de mayo de 2018, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Sección Segunda) en el recurso de casación núm. 1528/2017 y se dicte una nueva sentencia estimatoria del recurso de casación en los términos señalados en el escrito de interposición".
TERCERO .- Por diligencia de ordenación de 5 de septiembre de 2018 se admitió a trámite el incidente, con traslado al abogado del Estado para alegaciones, el cual formuló oposición mediante escrito fechado el 11 de septiembre siguiente, en el que suplica la inadmisión o, subsidiariamente, la desestimación del incidente.
PRIMERO .- El art. 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo (LOPJ), señala que «[n]o se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo, podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario» (en el mismo sentido, su homólogo, el art. 228 de la LEC ).
Como ya dijimos en el auto de 18 de octubre de 2017 (recurso de casación núm. 2014/2016, en el que se abordaba idéntica pretensión a la que ahora nos ocupa respecto de una sentencia también sustancialmente idéntica), la parte recurrente invoca -formalmente- la vulneración de derechos fundamentales comprendidos en el ámbito de protección del precepto mencionado, pues sostiene que nuestra anterior sentencia ha vulnerado los 24.1 y 25.1 CE, que reconocen el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a la legalidad, en cuanto aquella sentencia aplica retroactivamente la ley penal (en la redacción derivada de la reforma del Código Penal de 2012), de forma que se lesionan tales derechos.
Añade, respecto de la vulneración del artículo 25 CE , que se habría producido por la aplicación extensiva de la ley penal y consiguiente violación del principio de legalidad, al entender que el ingreso no fue indebido sino debido porque así lo consideró el orden penal.
Dijimos también en aquel auto -y reiteramos ahora ante idéntico escrito solicitando la nulidad de la sentencia- que el incidente que inicia la parte recurrente consiste más en un escrito de réplica en el que muestra su disconformidad con la decisión y con la razón de decidir, que un remedio dirigido a reparar las quiebras que en la propia sentencia se hubieran podido producir de los derechos fundamentales contemplados en el art. 53.2 de la CE . Y añadimos:
Ciertamente se podrá estar de acuerdo o no con la sentencia, pero nuestro sistema procesal no articula el presente recurso de nulidad como una especie de instancia más a modo de nueva oportunidad para que el Tribunal juzgador vuelva a replantearse el debate, no es el incidente de nulidad cauce que sirva para volver a reproducir el debate que ya fue objeto del recurso de casación, más cuando la proposición que realiza la parte recurrente resulta artificial y forzada, derivada de una lectura interesada de la sentencia en la que se da cuenta y razona suficientemente el porqué de la interpretación de las normas aplicables y porque no cabía la devolución. Ni hay interpretación retroactiva de la reforma de 2012, ni claro está se está aplicando in extenso la norma penal, ni siquiera se aplica norma penal alguna, otra cosa es que se valore las consecuencias penales del pago a los efectos de determinar desde el punto de vista tributario el carácter debido o indebido de lo pagado; recordemos los términos en los que se pronuncia la sentencia:
En primer lugar centrada la cuestión en debate sobre si es de aplicación el art. 221.1.c) de la LGT , esto es si estamos ante un ingreso indebido o no, la cuestión que suscita el motivo es la de si tiene derecho a la devolución de ingresos indebidos con fundamento en el artículo 221.1.c) de la Ley General Tributaria , en su redacción original, que disponía que el procedimiento para el reconocimiento del derecho a la devolución de ingresos indebidos se iniciará de oficio o a instancia del interesado, "cuando se hayan ingresado cantidades correspondientes a deudas o sanciones tributarias después de haber transcurrido los plazos de prescripción".
La controversia surge por la disparidad existente entre el plazo de prescripción del derecho de la Administración a determinar las deudas tributarias, establecido por el artículo 66.a) de la Ley General Tributaria en cuatro años, y el plazo de prescripción del delito contra la Hacienda Pública, que se establece en cinco años en el artículo 131.1 del Código Penal ; disparidad que se produjo por obra de la ley 1/1998, que modificó el artículo 64 de la antigua Ley General Tributaria , al reducir de cinco a cuatro el plazo de prescripción para el derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria, lo que no tuvo influencia en la aplicación de las normas penales pese a que preveían un plazo de cinco años por el delito fiscal, manteniéndose esta situación desde entonces.
Pues bien, admitida la posibilidad de regularizar el quinto año, es decir el más antiguo, que en el momento de la presentación de la declaración complementaria puede estar prescrito administrativamente, pero no penalmente, se plantea el problema de la naturaleza del ingreso extemporáneo de una deuda prescrita en el ámbito tributario, esto es, si estamos ante un ingreso indebido, cuya devolución podía solicitarse al amparo de lo previsto en la letra c) del apartado 1 del artículo 221 de la Ley General Tributaria , o bien ante un pago irreversible
.
Y sobre la cuestión suscitada, esto es si estamos ante un ingreso indebido o no desde la perspectiva del Derecho Tributario, afirma que «Volviendo a la naturaleza del ingreso extemporáneo de una deuda prescrita en el ámbito tributario, antes de la reforma operada por el Real Decreto Ley 12/2012, la parte considera que aunque el ingreso se efectuó con la finalidad de prevenir el riesgo del delito fiscal, aprovechando el requerimiento que la AEAT le hizo para la inclusión de las rentas no declaradas vinculadas a las cuentes abiertas en el Banco HSBC de Suiza, ante la información suministrada el 24 de mayo de 2010 por las autoridades francesas, como la prescripción opera de oficio, la deuda tributaria debería estimarse extinguida, por tratarse de un ingreso indebido desde el punto de vista estrictamente tributario.
Este criterio, sin embargo, no puede ser compartido. (...) No obstante la falta de homogeneización de los plazos de prescripción tanto en el ámbito de la responsabilidad tributaria como en el ámbito de la responsabilidad penal, no cabe negar la incidencia de la regularización tributaria al amparo del art. 27 de la Ley General Tributaria en la responsabilidad penal, como apreció correctamente la Sala de instancia y cuya argumentación comparte en lo sustancial esta Sala.
Por otra parte, ante las circunstancias concurrentes, la actuación del recurrente, pretendiendo la solicitud de devolución, después del pronunciamiento de la jurisdicción penal, resultaría contraria a sus propios actos y hasta podría calificarse como fraude de ley, en cuanto realizó un ingreso para conseguir la exoneración de la responsabilidad penal, utilizando luego la literalidad del artículo 221.1 c) de la Ley General Tributaria para burlar el pronunciamiento penal, sin tener en cuenta que con anterioridad a la reforma del Real Decreto Ley 12/2012 la exención de responsabilidad penal por regularización no estaba prevista en la Ley General Tributaria, lo que justificaba que tampoco se contemplara la mención que ahora figura en el art. 211.1.c ) a los supuestos de regularización realizados una vez transcurrido el plazo de prescripción administrativa, sin que la falta de mención pueda aducirse para reconocer la devolución de lo ingresado, dado que el ingreso determinó la apreciación por la jurisdicción penal de la excusa absolutoria, obteniendo el recurrente así la exoneración de su responsabilidad penal.
Debemos insistir que en el momento de la presentación de la declaración complementaria controvertida, considerada por el art. 305.4 del Código Penal como excusa absolutoria, el comportamiento eliminaba la punibilidad de un hecho delictivo por razones de política criminal, si bien en la actualidad constituye un elemento negativo del delito que excluye la ilicitud penal, al afirmar el art. 305.1 del Código Penal , redactado por la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre que "el que, por acción u omisión defraude a la Hacienda Pública (...) será castigado (...) salvo que hubiere regularizado su situación tributaria en los términos del apartado 4 del presente artículo".
También la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica de 1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, afirmaba que suponía neutralizar "no sólo el desvalor de la acción con una declaración completa y veraz, sino también el desvalor del resultado mediante el pago completo de la deuda tributaria". De ahí que la considere como el "reverso del delito que neutraliza completamente el desvalor de la conducta y el desvalor del resultado".
En definitiva, hay que concluir que el ingreso nunca tuvo el carácter de indebido, sino, como señala, la sentencia recurrida fue debido, como así lo consideró el orden penal para la aplicación de la excusa absolutoria».
SEGUNDO .- Con el escrito en que se promueve el incidente de nulidad de la sentencia asistimos, realmente, a una mera reproducción del criterio (distinto al que se sostiene en la sentencia) que mantuvo y mantiene la parte recurrente al respecto, lo cual es legítimo en defensa de sus intereses, pero resulta a todas luces inadecuado para -sobre el mismo- fundar una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva o del principio de legalidad, puesto que, so pretexto de la vulneración de tales derechos, se pretende una reconsideración jurídicamente inviable de las cuestiones de fondo debatidas en el proceso y examinadas en dicha sentencia; y ese modo de actuar responde a un uso indebido de ese remedio procesal para un fin distinto del que le es propio, pues el mero desacuerdo o discrepancia con los razonamientos empleados y con las conclusiones alcanzadas en la sentencia no puede fundar válidamente un incidente de nulidad de actuaciones.
En definitiva, habida cuenta que hemos señalado con reiteración que el incidente de nulidad de no es una especie de recurso de súplica tendente a pedir la revisión por el órgano sentenciador de la sentencia dictada y que la legítima discrepancia del recurrente con la sentencia desfavorable no permite convertir este incidente en lo que no es, una nueva instancia, procede desestimar el promovido por la Sra. Sagrario , por no constituir su escrito más que una mera reproducción del debate que ya fue dirimido y concluyó con la sentencia, en la que se dio repuesta extensa a las cuestiones ahora nuevamente planteadas.
Debe añadirse que es patente el planteamiento -inadecuado a los efectos pretendidos- que realiza la promotora del incidente, pues se utiliza instrumentalmente la denuncia de vulneración de sus derechos fundamentales, tutela judicial efectiva y legalidad, en los términos referidos, para mostrar su rechazo a los razonamientos que sustentan la decisión desestimatoria de su recurso de casación, con los que -legítimamente, insistimos- discrepa. Sus alegaciones son, en fin, de mera legalidad ordinaria y no aparecen debidamente conectadas con la necesaria vulneración de derechos fundamentales, único supuesto en el que cabe acoger el incidente.
TERCERO .- La desestimación del incidente obliga a condenar en costas a quien lo promueve - artículo 241.2, segundo inciso, LOPJ - limitando su cuantía, por todos los conceptos, a la suma de mil euros (1000 €).
Por lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
Desestimar el incidente de nulidad promovido por la representación procesal de doña Sagrario contra la sentencia de esta Sala y Sección núm. 877/2018, de 29 de mayo, dictada en el recurso de casación núm. 1528/2017 , con imposición a la promotora de dicho incidente de las costas causadas, que no podrán exceder de mil euros (1000 €).
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
Nicolas Maurandi Guillen
Jose Diaz Delgado Angel Aguallo Aviles
Francisco Jose Navarro Sanchis Jesus Cudero Blas
