ATS, 26 de Septiembre de 2018

Por el Juzgado de lo Social Nº 33 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 3 de febrero de 2016 , en el procedimiento nº 926/2015 seguido a instancia de D.ª Sonia contra Recolte Servicios y Medioambiente SA y Ayuntamiento de Villaconejos, sobre materias laborales individuales, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la codemandada Ayuntamiento de Villaconejos, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 20 de junio de 2016 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

Por escritos de fechas 10 de noviembre y 14 de diciembre de 2016, respectivamente se formalizaron por el letrado D. José Antonio Rello Ochayta en nombre y representación de D.ª Sonia y por la procuradora D.ª Susana Gómez Castaño en nombre y representación de la codemandada Recolte Servicios y Medioambiente SA, recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 26 de abril de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción, por falta de relación precisa y circunstanciada y por falta de cita y fundamentación de la infracción legal. A tal fin se requirió a las partes recurrentes para que en plazo de cinco días hicieran alegaciones, lo que realizó la representación de la Empresa Recolte Servicios y Medioambiente SA y no así la otra parte recurrente. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 20 de junio de 2016, R. Supl. 338/2016 , que estimó el recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento de Villaconejos y revocó la sentencia de instancia, y en su lugar desestimó la demanda absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados frente a la misma. La trabajadora pretendía que se declarara su derecho a ser reincorporada a la plantilla del Ayuntamineto de Villaconejos con base en la declaración de nulidad del contrato de externalización de los servicios de limpieza. Dicho contrato de externalización de los servicios de limpieza había determinado que la trabajadora pasara de la plaza que ocupaba en el Ayuntamiento a integrarse en la plantilla de Recolte, por razón de la externalización del servicio.

La actora prestaba servicios para el Ayuntamiento de Villaconejos con categoría de limpiadora desde el 11 de septiembre de 1998. El 21 de septiembre de 2009 el Ayuntamiento de Villaconejos suscribió un contrato administrativo para la gestión de los servicios municipales de limpieza y conserjería de sus edificios e instalaciones con la mercantil denominada hoy Recolte Servicios y Medioambiente SAU, comprometiéndose esta empresa a prestar durante quince años los servicios establecidos en los pliegos de condiciones administrativas y técnicas, así como a subrogarse en la posición del Ayuntamiento en los trabajadores adscritos a los servicios objeto del contrato.

El Pleno del Ayuntamiento resolvió dicho contrato administrativo el 23 de mayo de 2013 obligando a Recolte a cesar y paralizar toda actividad y prestación de servicios con efectos de 10 de septiembre de 2013, haciendo entrega de los medios puestos a su disposición para llevar a cabo dicha actividad. Recolte impugnó la decisión de la corporación, en recurso contencioso administrativo, dictándose sentencia que declaró la nulidad del contrato de 21 de septiembre de 2009. Recolte solicitó del Ayuntamiento la liquidación del contrato y el Ayuntamiento denegó la reincorporación de los trabajadores por entender que no se había producido una subrogación sino un despido que extinguió todos los efectos de su relación laboral con el Ayuntamiento habiendo sido suprimidas las plazas en 2010.

Recolte suspendió los contratos en varios períodos, desde el 17 de septiembre de 2013 hasta el 15 de junio de 2016.

La demandante solicitó su reincorporación al Ayuntamiento, como personal laboral y en las mismas condiciones anteriores al 22 de septiembre de 2009, presentando finalmente la demanda que da origen a estas actuaciones.

La sala de suplicación acoge el motivo de recurso que formulaba el Ayuntamiento en el que denunciaba la infracción del art. 44 ET y art. 2 del Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Villaconejos , por que se aducía que los trabajadores que decidieron pasar a formar parte de la plantilla de Recolte, se desvincularon a todos los efectos del Ayuntamiento y que los despidos de los que decidieron no pasar a la nueva empresa fueron declarados improcedentes al no tratarse de un supuesto de sucesión de empresas del art. 44 ET . Recuerda la sentencia que el art. 2 del Convenio Colectivo del Ayuntamiento que en caso de privatización serán los trabajadores los que decidan si se incorporan o no a la empresa adjudicataria, pero que en ningún caso puede acogerse la pretensión de la trabajadora, porque al amparo de dicho artículo no existe un derecho de volver al servicio del Ayuntamiento una vez perdida la vigencia de la privatización por cualquier causa, tras haber optado, como es el caso de autos, por incorporarse al servicio de la nueva empresa.

Recurre la mercantil Recolte articulando en realidad un único motivo de recurso que centra el objeto de la contradicción en la posibilidad de ser restituidas las relaciones laborales previas una vez que ha sido declarado nulo el acto administrativo. Por providencia de 9 de febrero de 2018 se requirió a la recurrente para que seleccionara una sola sentencia de contraste, insistiendo la recurrente en su escrito de 2 de marzo de 2018 en la articulación de dos motivos de recurso y citar al efecto dos sentencias de contraste.

Se ha de tener por seleccionada ahora, como sentencia más moderna, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 13 de enero de 2012, R. Supl. 2351/2011 , que desestimó el recurso del Ayuntamiento de Villaconejos interpuesto frente a la sentencia que había acogido la pretensión de una trabajadora afectada por la misma decisión, adoptada en su día por dicho Ayuntamiento, de suscribir un contrato administrativo para la gestión de los servicios municipales de limpieza y conserjería de sus edificios e instalaciones con la mercantil Compañía General de Servicios y Construcción SA, hoy Recolte.

En el caso de la referencial la sentencia de instancia había estimado la demanda de la trabajadora, declarando la nulidad de la cesión del contrato y el derecho de la actora de seguir en las mismas condiciones en las que venía desempeñando su trabajo.

Sin embargo, no puede apreciarse contradicción entre las sentencias, porque en el caso de la sentencia de contraste, constaba expresamente que el 5 de agosto de 2009 la trabajadora había comunicado al Ayuntamiento de Villaconejos su decisión y voluntad de no incorporarse a ninguna empresa privada que pudiera ser concesionaria de los servicios públicos que el Ayuntamiento pretendía externalizar y privatizar. La sentencia de contraste argumentó entonces que el supuesto de autos se trataba de una cesión contractual que requería para su validez el consentimiento de la trabajadora, por aplicación del art. 1205 CC , manteniéndose respecto de los trabajadores que no acepten la cesión propuesta su relación de trabajo con la empresa originaria. Por tanto, concluía la sala, este caso era el de una sucesión o cesión contractual que no contaba con el asentimiento de la trabajadora.

Sin embargo en el caso de la sentencia recurrida, la sala acoge el motivo de recurso que formulaba el Ayuntamiento en el que denunciaba la infracción del art. 44 ET y art. 2 del Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Villaconejos , porque se aducía que los trabajadores que decidieron pasar a formar parte de la plantilla de Recolte, se desvincularon a todos los efectos del Ayuntamiento y que los despidos de los que decidieron no pasar a la nueva empresa fueron declarados improcedentes al no tratarse de un supuesto de sucesión de empresas del art. 44 ET . Recuerda la sentencia que el art. 2 del Convenio Colectivo del Ayuntamiento manifiesta que en caso de privatización serán los trabajadores los que decidan si se incorporan o no a la empresa adjudicataria, por lo que en ningún caso puede acogerse la pretensión de la trabajadora porque al amparo de dicho artículo no existe un derecho de volver al servicio del Ayuntamiento una vez perdida la vigencia de la privatización por cualquier causa, tras haber optado, como era el caso de autos, por incorporarse al servicio de la nueva empresa.

Recurre en casación para la unificación de doctrina la trabajadora, habiendo sido requerida igualmente esta recurrente a los efectos de que designara finalmente una única sentencia de contraste, por considerar que el motivo de recurso era igualmente único. La recurrente no atendió el requerimiento por lo que a los efectos del presente recurso, y tras haberse denegado por medio de Auto de 26 de junio de 2017 la incorporación de determinadas sentencias que en ningún caso podían ser tenidas como contradictorias, ni tampoco a otros efectos, se ha de tener por seleccionada por tratarse de la más moderna de las citadas, la sentencia del Tribunal Supremo, de 19 de septiembre de 2007, RCUD 1616/2006 .

En la referencial, se discute si la anulación de un expediente de regulación de empleo aprobado por la Autoridad laboral tiene eficacia general y habilita al trabajador afectado por aquél, que no lo impugnó en su momento, a solicitar el reingreso y a reclamar por despido si no fuese efectivamente reincorporado. La sala manifiesta que sobre esta problemática ya ha tenido ocasión de pronunciarse en sentido favorable recordando ahora que la Sala de lo Contencioso-Administrativo distingue entre las resoluciones que contienen un pronunciamiento de nulidad que afecta a todos y las que se limitan a reconocer un derecho individualizado a favor de una concreta persona, siéndoles de aplicación sólo a las primeras los efectos frente a todos (erga omnes) que se recogen en el art. 72.2 de la Ley 29/1998 . A una sentencia anulatoria de un ERE debe atribuírsele esta fuerza erga omnes, sin que los efectos de esta resolución puedan constreñirse al trabajador concreto que la impugnó. Y en la medida en que alcanza a todos los trabajadores que estaban incluidos en la autorización extintiva anulada; así, todos ellos están legitimados para pedir el reingreso en la empresa y para demandar por despido al empleador ante la falta de readmisión, aun cuando no hubiesen atacado inicialmente la decisión extintiva.

No puede apreciarse contradicción entre las sentencias que se comparan a los efectos del presente recurso, porque en el caso de la sentencia recurrida se trataba de la suscripción por parte de un Ayuntamiento de un contrato administrativo con una mercantil, acordada por una decisión de la corporación municipal finalmente declarada nula, cuando el propio Ayuntamiento había resuelto el contrato. El Ayuntamiento denegó la reincorporación de la trabajadora y la sentencia de instancia estimó la pretensión de aquella. La sala de suplicación estima finalmente el recurso del Ayuntamiento al entender, en aplicación del art. 2 del Convenio Colectivo del Ayuntamiento , que al amparo de dicho artículo no existe un derecho de volver al servicio del Ayuntamiento una vez perdida la vigencia de la privatización por cualquier causa, tras haber optado por incorporarse al servicio de la nueva empresa, porque dicho artículo atribuye a los trabajadores la facultad de decidir si se incorporan o no a la empresa adjudicataria. Así en aquel caso la trabajadora optó por incorporarse a la nueva empresa y los trabajadores que decidieron no hacerlo fueron despedidos y sus despidos declarados improcedentes.

En el caso de la referencial se discute si la anulación de un expediente de regulación de empleo aprobado por la Autoridad laboral tiene eficacia general y habilita al trabajador afectado por aquél, que no lo impugnó en su momento, a solicitar el reingreso y a reclamar por despido si no fuese efectivamente reincorporado, y la sala atribuye a la sentencia anulatoria del ERE fuerza erga omnes, sin que los efectos de dicha resolución puedan constreñirse al trabajador concreto que la impugnó.

Los recursos de ambas partes adolecen de falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción, porque en ambos casos los escritos no realizan la debida comparación de las sentencias, con el fin de poner de manifiesto la concurrencia de la identidad sustancial en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones, de la que pueda deducirse finalmente que los fallos respectivos sean contradictorios.

De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito exige una comparación de los hechos de las sentencias, el objeto de las pretensiones y de los fundamentos, a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida, al Ministerio Fiscal y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas. Así lo ha venido exigiendo esta Sala en multitud de sentencias, entre las más recientes, de 18/02/2013 (R. 1078/2012 ), 13/03/2013 (R. 4346/2011 ), 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 16/04/2013 (R. 2203/2011 ), 23/04/2013 (R. 622/2012 ), 13/05/2013 (R. 4432/2010 ), 25/06/2013 (R. 2408/2012 ), 16/10/2013 (R. 2736/2012 ), 25/11/2013 (R. 2797/2012 ), 21/01/2014 (R. 1045/2013 ), 24/06/2014 (R. 1200/13 ).

La finalidad y fundamento de esta exigencia de análisis pormenorizado o relación precisa o circunstanciada de la contradicción alegada es la garantía de defensa procesal de la parte recurrida, de suerte que ésta pueda apreciar con claridad los términos de un debate que dista mucho de ser simple, al consistir en la comparación de sentencias en la integridad de sus elementos. El análisis o argumento de contradicción ha de consistir, no ya y no sólo en un examen de las doctrinas en que se apoyan las sentencias comparadas, lo que podría corresponder también a la argumentación de infracción legal, sino, sobre todo, de una comparación de las controversias concretas objeto de enjuiciamiento. La comparación de las controversias comporta normalmente un examen individualizado y pormenorizado de los hechos, los fundamentos, pretensiones y decisiones de las sentencias comparadas, dependiendo el detalle exigible de la argumentación del grado de complejidad y casuismo de la cuestión planteada. El análisis de la contradicción de sentencias exige, en su caso, expresar por qué no son relevantes para el correspondiente juicio de contradicción aquellas diferencias entre las sentencias comparadas que en una primera aproximación puedan plantear dudas sobre la concurrencia de este requisito. Así lo ha venido entendiendo esta Sala, entre otras, por citar las más recientes, en SSTS de 24/09/2012 (R. 3643/2011 ), 25/11/2013 (R. 2797/2012 ), 24/02/2014 (R. 732/2013 ).

De otra parte, según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable [ SSTS, entre otras, de 28/06/06 (R. 793/2005 ), 21/07/2009 (R. 1926/2008 ), 16/09/2013 (R. 1636/2012 )].

Los respectivos escritos de interposición no mencionan cuál sea el precepto o preceptos que las respectivas recurrentes consideran infringidos, ni las razones que llevan a aquella conclusión. El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y por eso el escrito de interposición del recurso debe contener "la fundamentación de la infracción legal cometida por la sentencia impugnada y, en su caso, del quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia", de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207, excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado con reiteración que dicha exigencia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» [ SSTS, entre otras, 22/04/2013 (R. 1048/2012 ), 02/12/2013 (R. 3278/2012 ) y 14/01/2014 (R. 823/2013 )].

Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.

Por providencia de 26 de abril de 2018, se mandó oír a las partes recurrentes dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS ; falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción y falta de cita y fundamentación de la infracción legal.

La recurrente, Recolte Servicios y Medioambiente SA, en su escrito de 14 de mayo manifiesta que en su escrito de interposición se indicaron las razones por las que considera que la sentencia recurrida ha infringido la jurisprudencia, exponiendo igualmente los elementos de contradicción existentes para cada uno de los motivos de su recurso, siendo clara la identidad de las situaciones planteadas y manifiesta la diferencia de pronunciamientos. La otra parte recurrente, ha dejado transcurrir el plazo concedido, sin que conste en las actuaciones escrito alguno en relación con el traslado que le fue conferido. Los argumentos expuestos no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir los recursos de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a Recolte Servicios y Medioambiente SA y sin imposición de costas a la trabajadora recurrente por tener reconocido el beneficio de justicia gratuita.