ATS, 13 de Septiembre de 2018

PonenteMARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA
ECLIES:TS:2018:10033A
Número de Recurso2184/2017
ProcedimientoSocial
Fecha de Resolución13 de Septiembre de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 13/09/2018

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 2184/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

Procedencia: T.S.J. MADRID SOCIAL SEC. 2

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

Transcrito por: MHG/R

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2184/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Luis Fernando de Castro Fernandez

Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

D. Antonio V. Sempere Navarro

En Madrid, a 13 de septiembre de 2018.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social N.º 35 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 28 de septiembre de 2016 , en el procedimiento n.º 1273/2015 seguido a instancia de D.ª Estefanía contra NH Private Equity BV y NH Hotel Group SA, sobre reclamación de cantidad, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 5 de abril de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 25 de mayo de 2017 se formalizó por la letrada D.ª María de Gracia Villa Jiménez en nombre y representación de D.ª Estefanía , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta sala, por providencia de 12 de febrero de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16 de julio de 2013 (R. 2275/2012 ), 22 de julio de 2013 (R. 2987/2012 ), 25 de julio de 2013 (R. 3301/2012 ), 16 de septiembre de 2013 (R. 302/2012 ), 15 de octubre de 2013 (R. 3012/2012 ), 23 de diciembre de 2013 (R. 993/2013 ), 29 de abril de 2014 (R. 609/2013 ), 17 de junio de 2014 (R. 2098/2013 ), 18 de diciembre de 2014 (R. 2810/2012 ) y 21 de enero de 2015 (R. 160/2014 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14 de mayo de 2013 (R. 2058/2012 ), 23 de mayo de 2013 (R. 2406/2012 ), 13 de junio de 2013 (R. 2456/2012 ), 15 de julio de 2013 (R. 2440/2012 ), 16 de septiembre de 2013 (R. 2366/2012 ), 3 de octubre de 2013 (R. 1308/2012 ), 4 de febrero de 2014 (R. 677/2013 ) y 1 de julio de 2014 (R. 1486/2013 ).

La sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de abril de 2017 (R. 232/2017 )- confirma la de instancia desestimatoria de la demanda rectora de la actuaciones, en la que la actora reclama a las empresas NH Hotel Group SA y NH Private Equity BV la suma de 26.120,77 € en concepto de complemento de la prestación de IT a cargo de la empresa, previsto en el Convenio colectivo de Hostelería de Madrid.

Consta que la actora viene prestando servicios para NH Hotel Group SA desde el 23 de julio de 2001 con la categoría profesional de responsable de procesos. El 1 de septiembre de 2013 cesó en dicha empresa para desempeñar su actividad en la otra sociedad del grupo NH PRivate Equity BV, con sede en Londres. La actora aceptó su traslado a Londres, permaneciendo bajo la dependencia de la última empresa hasta el 31 de agosto de 2015, momento en el que volvió a prestar servicios para NH Hotel Group SA.

La actora ha permanecido de baja por incapacidad temporal en los siguientes periodos:

  1. Del 14 al 18 de diciembre de 2014

  2. Del 14 al 19 de enero de 2015

  3. Del 27 de enero de 2015 en adelante.

La sentencia de instancia razona que el traslado de la actora a Londres fue voluntario. Y conforme a la política corporativa del grupo empresarial, la actora adquiere la condición de empleado global y pasa a aplicársele la normativa laboral del país en el que trabaja, existiendo un claro consentimiento tácito de la actora con estas condiciones. No puede, por tanto, pretender aplicar la técnica del espigueo para que se le aplique la normativa más favorable, en este caso el Convenio de Hospedaje de la Comunidad de Madrid. Por todo ello, se desestima la demanda. Y la sentencia impugnada confirma tal pronunciamiento, utilizando los mismos argumentos que el juzgador de instancia. Sin que pueda aplicarse el principio de los actos propios como consecuencia de que en los meses de enero, febrero y marzo de 2015 NH Private Equity BV completara su retribución mensual hasta el 100% a pesar de encontrarse la actora en situación de IT, porque ello no supone el nacimiento de un derecho adquirido ni de una condición más beneficiosa, tratándose de un simple error que la empresa subsana en el mes de abril de 2015.

Recurre en casación unificadora la actora denunciando infracción del art. 1.4 del ET , del art. 8 del reglamento europeo 591/2008 y el art. 6.1 del Convenio de Roma . Alega la recurrente que, en caso de dudas respecto a la legislación aplicable, debe optarse por la más favorable para el trabajador, esto es, la española en el caso de autos.

Se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de mayo de 2007 (R. 580/2007 ).

En el supuesto analizado por dicha sentencia consta que el actor ha prestado servicios para la entidad demandada -Banco Español de Crédito SA- como administrativo local, con categoría de técnico de nivel 5, desde 1 de julio de 1974, siendo finalmente despedido el 8 de febrero de 2006. El trabajador fue afiliado y dado de alta en la seguridad social a partir de 1 de diciembre de 1982. El 10 de mayo de 1991 fue nombrado representante adjunto en Venezuela, con condiciones retributivas del personal destinado en el exterior y percibiendo, entre otras condiciones, el abono de los pasajes de vacaciones para el actor y su familia siempre que el viaje fuera a España. Con fecha 17 de octubre de 1994 fue nombrado responsable de Banca Privada de la representación del Banco en Venezuela. El 6 de junio de 1996 se le designó adjunto al responsable de banca de particulares de Miami, con respeto de las condiciones de "expatriado" que mantenía en la delegación de Venezuela, y el 1 de julio de 1998, se le nombró adjunto de la oficina de representación del Banco en México. Habiendo expresado el actor en anteriores ocasiones su inquietud por su categoría profesional, el jefe de la oficina de adscripción en México le propuso la revisión de su nivel 5, que tenía desde 1991, por el nivel 3, reiterando el actor su descontento. Se le citó el 21 de diciembre de 2005 en Madrid, primero, y el 2 de enero siguiente en el departamento de personal, para concretar sus obligaciones laborales, dispensándole de prestar servicios en la oficina de México a partir del 27 de diciembre de 2005, en tanto se resolviese la situación como consecuencia de celebrar las reuniones los siguientes días. El 17 de enero de 2006 se le acopla con efectos de 25 de enero de 2006 como gestor de banca privada en La Coruña, con carácter provisional y por seis meses, si bien esta medida, tras posponerse, se suspendió el 27 de enero siguiente antes de llevarse a la práctica.

Durante este tiempo, no consta que se le dejasen de abonar sus salarios, como tampoco los gastos de desplazamiento causados por las órdenes de viaje.

El 8 de febrero de 2006 el Banco le remite carta de despido. El 23 de enero anterior, el demandante amenazó al interlocutor del Banco con presentar una denuncia ante la Reserva Federal Americana por la supuesta actuación irregular de la sucursal de Nueva York, en la captación irregular de recursos de las oficinas de representación del Banco en Latinoamérica, así como con difundir la denuncia entre los directores de las oficinas de representación y con denunciar también al Banco de Santander y al Banco de Venezuela por similar actividad.

En la fecha anteriormente indicada, en el marco de las entrevistas y reuniones para un acuerdo económico de rescisión de contrato, en el que estaban de acuerdo ambas partes como fórmula de solución final de la controversia suscitada, tras intercambiar diversas posibilidades y cuantías, efectivamente el actor mencionó la posibilidad de presentar tal denuncia y exhibió un escrito de su puño y letra, encabezado con la mención a la reserva federal USA, el cual, según el actor, contenía el texto de dicha denuncia, e indicó de un modo insistente a su interlocutor que se lo dijera a sus jefes, porque una vez que estos supieran su propósito mejorarían con toda certeza la oferta económica. No se formalizó denuncia alguna en relación con estos hechos por parte del actor.

La sentencia de instancia declaró el despido improcedente, al entender que los hechos imputados en la carta de despido no eran lo suficientemente graves para fundamentar el despido. Asimismo, declaró que resultaba de aplicación a la relación laboral la legislación española, al darse todas las circunstancias exigidas por el art. 1.4 ET , sin que el Convenio de Roma de 1980 fuera de aplicación al caso, al ser la relación laboral anterior a la ratificación por España de dicho Convenio.

La sentencia de suplicación revocó este fallo, entendiendo que la conducta del trabajador relatada no puede considerarse como una actuación calificable como un "mero recurso argumental en la negociación o un golpe de efecto", constituyendo una muy grave transgresión de la buena fe contractual, por lo que declara el despido procedente.

En lo que se refiere a la legislación aplicable, la sala entiende que es de aplicación la legislación laboral española. Y ello porque tanto la empresa como el trabajador son españoles y los contratos, ofertas y nombramientos se realizaron, suscribieron o expidieron desde Madrid. Además, existió un sometimiento expreso a la ley española pues el actor no sólo aceptó, sino que reivindicó la aplicación de las condiciones propias del estatuto de personal expatriado, así como la aplicación de la normativa laboral interna del Banco y de las condiciones de retribución y descanso de aplicación al personal contratado en España y destinado en el extranjero.

No se da la contradicción requerida porque, en primer lugar, las pretensiones deducidas en la sentencia recurrida (reclamación del complemento de la prestación de IT a cargo de la empresa) nada tienen que ver con las planteadas en la sentencia de contraste (despido improcedente o nulo y, en su caso, mayor indemnización por despido improcedente). Además, y en segundo lugar, en la sentencia impugnada consta que la actora aceptó su desplazamiento a Londres y su baja en la empresa española y alta en la británica, así como la adquisición de la condición de empleada global, lo que implica la aplicación de la normativa del lugar de destino. En efecto, en este caso la actora es una trabajadora española contratada por una empresa extranjera para prestar servicios en el extranjero. Mientras que en la sentencia de contraste se trata de un trabajador español, contratado por una empresa española para prestar servicios en el extranjero.

En tercer lugar, el debate en torno a la aplicación del Convenio de Roma en uno y otro caso es distinto. Así, en la sentencia referencial las relaciones laborales se iniciaron mucho antes de 1993, fecha en que se ratificó el citado Convenio por España. Mientras que el supuesto de hecho de la sentencia de contraste no cumple los requisitos establecidos para la aplicación del art. 1.4 ET por tratarse la contratante de una empresa extranjera, excluyendo la sala también la aplicación del art. 6 del Convenio de Roma por tratarse de un traslado voluntario.

SEGUNDO

No habiendo presentado el recurrente alegaciones en el plazo establecido para ello y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª María de Gracia Villa Jiménez, en nombre y representación de D.ª Estefanía contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 5 de abril de 2017, en el recurso de suplicación número 232/2017 , interpuesto por D.ª Estefanía , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 35 de los de Madrid de fecha 28 de septiembre de 2016 , en el procedimiento n.º 1273/2015 seguido a instancia de D.ª Estefanía contra NH Private Equity BV y NH Hotel Group SA, sobre reclamación de cantidad.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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