ATS, 18 de Septiembre de 2018

PonenteMILAGROS CALVO IBARLUCEA
ECLIES:TS:2018:9989A
Número de Recurso2664/2017
ProcedimientoSocial
Fecha de Resolución18 de Septiembre de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 18/09/2018

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 2664/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Procedencia: T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

Transcrito por: MTC/RB

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2664/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmo. Sr. y Excmas. Sras.

Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Dª. Rosa Maria Viroles Piñol

D. Angel Blasco Pellicer

En Madrid, a 18 de septiembre de 2018.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Santander se dictó sentencia en fecha 1 de marzo de 2017 , en el procedimiento nº 538/2016 seguido a instancia de D.ª Delia contra el Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en fecha 12 de mayo de 2017, aclarada por auto de 30 de mayo de 2017, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escritos de fechas 26 de junio y 4 de julio de 2017, respectivamente, se formalizaron por el letrado D. Hernán Marabini Trugeda en nombre y representación de D.ª Delia y el letrado D. Francisco Javier Berriatua Horta en nombre y representación del Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos, recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 23 de abril de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a las partes recurrentes para que en plazo de cinco días hicieran alegaciones, lo que efectuó únicamente la representación del Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 12 de mayo de 2017 (Rec. 339/2017) -aclarada por Auto de 30 de mayo de 2017-, revoca la sentencia de instancia y declara la improcedencia del despido por causas objetivas de la actora, que prestaba servicios para el Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos como oficial primera, y cuyo puesto fue amortizado, constando probado que la actora es madre de dos hijos nacidos en los años 2003 y 2007, solicitando el 27-05-2016 una reducción de jornada por guarda legal de 1/8 de su jornada diaria, de la que se dio cuenta a la Junta Rectora de la Demarcación de Cantabria en la reunión de 20-06-2016, constando por la vía de revisión de hechos probados en suplicación que en dicha reunión se votó por los asistentes despedir a un administrativo o reducir la jornada de ambas, adoptándose el de despedir a una, eligiéndose a la actora. Argumenta la Sala que si bien la diferencia en la cuantía de la indemnización que debería haberse puesto a disposición de la trabajadora no es muy grande (304,63 euros), dicho error debe calificarse de inexcusable, ya que la actora prestó servicios para la demandada en virtud de sucesivos contratos temporales de interinidad desde el 15-07-2002, siéndole reconocida la condición de indefinida el 29-09-2003, habiéndose calculado la indemnización sin tener en cuenta el tiempo en que la trabajadora estuvo vinculada a la empresa en virtud de contrato temporal, existiendo una unidad del vínculo con independencia de que entre la finalización del segundo contrato el 15- 09-2002 y el último de los contratos temporales que se transformó en indefinido, de 01-10-2002, mediasen apenas quince días, ya que el transcurso de un breve plazo temporal no rompe la unidad esencial del vínculo.

Contra dicha sentencia recurren en casación para la unificación de doctrina tanto la trabajadora como la empresa. Respecto del recurso de la trabajadora, la misma plantea que debería haberse declarado la nulidad del despido, teniendo en cuenta que era madre de dos hijos y que solicitó una reducción de jornada por guarda legal, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 8 de mayo de 2015 (Rec. 154/2015 ). Respecto del recurso de la empresa, en el mismo plantea que debe considerarse el error excusable, teniendo en cuenta la escasa diferencia entre la cuantía puesta a disposición de la trabajadora y la que debería haberse puesto a su disposición, y además existió un lapso entre contratos de más de 15 días que impide apreciar la existencia de una unidad del vínculo, para lo que invoca de contraste dos sentencias: la del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 18 de julio de 2013 (Rec. 1257/2013 ) y sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2015 (Rec. 2393/2014 ), por lo que se le otorgó plazo para que seleccionara una, dejando transcurrir el mismo sin que la parte seleccionara, de ahí que conforme a la Diligencia de Ordenación de 9 de marzo de 2018, se tuvo por seleccionada la más moderna de las citadas en el recurso y al preparar éste, es decir, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2015 (Rec. 2393/2014 ).

Pues bien, respecto de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 8 de mayo de 2015 (Rec. 154/2015 ), invocada de contraste por la trabajadora recurrente, no puede apreciarse la existencia de contradicción, teniendo en cuenta que dicha sentencia revoca la de instancia para declarar la nulidad del despido por causas objetivas de la actora, constando probado que estaba en situación de reducción de jornada por cuidado de hijos desde marzo de 2009. Argumenta la Sala que existiendo un error inexcusable en el cálculo de la indemnización puesta a disposición de la trabajadora, ya que no se cuantificó sobre el salario real a jornada completa sino conforme al salario que percibía conforme a la reducción de jornada por cuidado de hijos, siendo además la diferencia entre lo abonado y lo debido considerable, no cabe otra calificación del despido que la nulidad, sobre todo teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 55.5 ET , ya que aunque concurra la causa económica por las pérdidas de la empresa, no se han cumplido con los requisitos formales del despido, y dada la situación de reducción de jornada por cuidado de hijos, su despido no puede ser calificado de improcedente.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad en los hechos que constan probados en ambas, ya que en la sentencia recurrida lo que consta es que la actora, que había sido madre de dos hijos, solicitó una reducción de jornada por guarda legal, lo que se comunicó a la Junta Rectora de la Demarcación de Cantabria, sin que conste, a diferencia de la sentencia de contraste, que la actora estuviera efectivamente disfrutando de una reducción de jornada por guarda legal, de ahí que no puedan considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se declara la improcedencia del despido teniendo en cuenta que existió un error inexcusable en el cálculo de la indemnización derivado de no computar la verdadera antigüedad de la trabajadora en la empresa conforme a los contratos temporales previos, mientras que en la sentencia de contraste se declara la nulidad teniendo en cuenta que existiendo error inexcusable derivado de calcular la indemnización conforme al salario percibido con jornada reducida y no conforme al salario real de la trabajadora, y estando ésta disfrutando de una reducción de jornada por cuidado de hijos, es de aplicación directa lo dispuesto en el art. 55.5 ET .

SEGUNDO

Respecto del recurso presentado por la empresa, en el que plantea que debe considerarse el error excusable teniendo en cuenta la escasa cuantía de la diferencia entre la indemnización puesta a disposición de la trabajadora y la que debería haberse abonado conforme a un contrato respecto del que no puede aplicarse la doctrina de la unidad esencial del vínculo, se selecciona de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2015 (Rec. 2393/2014 ). La misma confirma la sentencia de suplicación que declaró la procedencia del despido por causas objetivas, por entender que la diferencia entre la indemnización puesta a disposición de la trabajadora y la que debería haberse puesto a su disposición (diferencia de 702 euros), conforme a la fecha en que el trabajador prestó servicios para la empresa a través de una ETT, debe considerarse un error excusable, teniendo en cuenta la complejidad de las operaciones empresariales de subrogación. Argumenta la Sala que no se demuestra que la empleadora haya querido ignorar derechos de la trabajadora, sino calcular la indemnización conforme a los datos que ha venido manejando durante el tiempo que discurrió la prestación de servicios, ya que durante más de 8 años la trabajadora comprobó que la antigüedad reconocida arrancaba en julio de 2004 sin que manifestase oposición a ello, tiempo durante el que prestó servicios a través de ETT.

En definitiva, no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad en las circunstancias fácticas que llevan a que la indemnización puesta a disposición por la empresa a la trabajadora no sea correcta, ya que en la sentencia recurrida no consta, a diferencia de la sentencia de contraste, que la actora prestara servicios anteriormente para la empresa a través de ETT, al contrario, lo que consta es que prestó servicios para la empresa mediante contratos temporales, de ahí que en ningún caso puedan considerarse contradictorios los fallos cuando en la sentencia recurrida se declara que el error es inexcusable puesto que debería haberse tenido en cuenta la antigüedad real en la empresa, mientras que en la sentencia de contraste se declara que el error es excusable teniendo en cuenta que existió un previo contrato a través de ETT que es el que no se tuvo en cuenta a efectos del cálculo de la indemnización.

TERCERO

Frente a la providencia de 23 de abril de 2018 únicamente presenta alegaciones la empresa insistiendo en la existencia de contradicción y señalando la falta de pronunciamiento sobre uno de los dos motivos del recurso. Respecto a la contradicción, no añade argumentos distintos a los ya expuestos o que puedan fundamentar la identidad alegada. Y en cuanto al silencio sobre uno de los motivos, debe recordarse que por diligencia de ordenación de 19 de enero de 2018, se dio plazo a la recurrente para seleccionar una de las sentencias invocadas en los dos motivos, al entender la sala que bajo la apariencia de dos motivos en realidad había sólo uno, y por diligencia de ordenación de 19 de marzo de 2018, ante el transcurso del plazo sin que la misma realizase manifestación alguna, se entendió por seleccionada la sentencia más moderna de las invocadas, que es aquella frente a la que se ha realizado el análisis de contradicción y que ha dado lugar a la inadmisión del presente recurso. En consecuencia, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina al no haber quedado desvirtuadas las causas que se hicieron constar en la providencia que abrió el incidente de inadmisión por el escrito de alegaciones de 6 de junio de 2018. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la empresa recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión de los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos por los letrados D. Hernán Marabini Trugeda y D. Francisco Javier Berriatua Horta, en nombre y representación de D.ª Delia y del Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos, respectivamente, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de fecha 12 de mayo de 2017, aclarada por auto de 30 de mayo de 2017, en el recurso de suplicación número 339/2017, interpuesto por D.ª Delia , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Santander de fecha 1 de marzo de 2017 , en el procedimiento nº 538/2016 seguido a instancia de D.ª Delia contra el Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la empresa recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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