ATS, 13 de Septiembre de 2018

Por el Juzgado de lo Social N.º 8 de los de Valencia se dictó sentencia en fecha 29 de julio de 2015 , en el procedimiento n.º 183/2014 seguido a instancia de D. Joaquín contra la Organización Lurbe SL y D. José ; con citación del Ministerio Fiscal, sobre extinción de contrato y reclamación de cantidad, con vulneración de derechos fundamentales, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante y la codemandada Organización Lurbe SL, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en fecha 31 de marzo de 2016 , que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 1 de junio de 2016 se formalizó por el letrado D. Joaquín en su propio nombre y representación, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Y por escrito de 19 de junio de 2017 y para actuar ante esta sala se designó a la procuradora D.ª María Luisa Montero Correa.

Por providencia de 6 de julio de 2017 se dio cumplimiento al trámite previsto en el art. 233 de LRJS a la vista de la documentación aportada por el recurrente, dictándose auto por esta sala de fecha 20 de noviembre de 2017, que acordó no haber lugar a su admisión.

Esta sala, por providencia de 27 de abril de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de relación precisa y circunstanciada, defecto en preparación y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Recurre el trabajador la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Comunidad Valenciana de 31 de marzo de 2013, R. 252/16 , que desestimó tanto su recurso como el de la empresa contra la sentencia de instancia que declaró su despido improcedente y estimando en parte la demanda de cantidad deducida contra la empresa, la condenó al abono de 120 euros amén de la indemnización correspondiente. El trabajador con una antigüedad de 19 de febrero de 2007 presta servicios para la organización Lurbe, S.L., empresa dedicada a actividades relacionadas con el asesoramiento jurídico. El contrato firmó un sistema de retribución fijo y otro variable. Conforme a este último, el actor devenga el 30 % del importe de la minuta de los clientes del despacho, el 40% de clientes procedentes del propio trabajador; y respecto de clientes procedentes del trabajador a los que el despacho presta servicios de asesoría, el 10% sobre el importe facturado, durante los tres primeros años de prestación de servicios. El pago de este complemento se abonará en el recibo del salario del mes siguiente en que se haya cobrado la factura emitida por el despacho al cliente. Del mismo modo, el contrato contenía en una misma cláusula un pacto de permanencia de dos años y un preaviso de seis meses en caso de extinción o resolución del mismo. El 23 de diciembre de 2013 la empresa notificó pliego de cargos contra el trabajador que tras responder a los mismos fue despedido el 27 de diciembre de 2013. Los hechos que se le imputan son las quejas de los trabajadores, de los clientes y en relación con esto último haber sido sancionado por el Colegio de abogados. En el relato de hechos probados se contiene también el cálculo de las diferencias entre lo que reclama el trabajador en concepto de retribución variable y lo que ha sido efectivamente abonado a la empresa por los clientes, de lo que resulta una diferencia de 120 euros. Se hace referencia igualmente en dicho relato fáctico a las actuaciones del abogado que dieron lugar a la sanción por parte del colegio de abogados.

La sala tras desestimar los motivos de nulidad, desestima la solicitud de modificación de hechos probados que el recurrente ampara en la aportación de un documento de conformidad con el artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Al respecto señala que el auto en que se basa la modificación que pretende introducir el recurrente es de 12 de enero de 2015 y por tanto anterior al día en que se celebró el juicio del que trae causa este recurso que fue el 15 de junio de 2015, por lo que el demandante bien pudo aportarlo dicho día a fin de que pudiera ser valorado por la magistrada de instancia en relación con el resto de pruebas practicadas así como ser sometido a contradicción de la parte contraria. Tampoco acepta la sala la modificación fáctica basada en una sentencia posterior al juicio, de 2 de julio de 2015, pues el recurrente solicita la adición de una valoración subjetiva a partir del fallo de la sentencia que lo único que dice es lo que ya consta e autos, que es que los honorarios al actor deben abonarse según contrato.

En cuanto a la pretensión relativa a la extinción de acuerdo con el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , la sala indica que no se ha producido una modificación sustancial del sistema de retribución sino que todavía la empresa no ha cobrado las facturas emitidas a los clientes, por lo que no puede abonar al trabajador el variable correspondiente. Del mismo modo aclara que la cuantía reclamada en concepto de incentivos no es pacífica. Conforme a los hechos la retribución del trabajador es una determinada y el actor postula una retribución anual mayor, de lo que deduce la sala que al no ser pacífica la cantidad, no puede fundar el incumplimiento grave y culpable pretendido por el trabajador. Tampoco entiende que queden probadas las conductas vejatorias que el demandante imputa a la empresa, por lo que no puede extinguirse el contrato por cualquier otro inclumplimiento grave y culpable del empresario.

En cuanto al cálculo de la indemnización por despido y la liquidación, respecto de las que el demandante defiende un módulo salarial mayor, la sala señala que existe un obstáculo insalvable, que es que no se ha solicitado la modificación del hecho primero en el que consta el salario mensual promediado del trabajador y que no se corresponde con el que éste solicita. Incluso, que en el ordinal séptimo se recogen las cantidades reclamadas por incentivos y por falta de preaviso y en relación con los procedimientos en los que ha intervenido el actor y respecto de los que reclama el variable, se identifican aquellos en los que nada se ha facturado y aquellos ya facturados y la sentencia de instancia sólo computa la diferencia entre lo abonado por la empresa y lo que debía abonar en atención a los expedientes facturados y cobrados, que es lo que ha reconocido. Añade que si el sistema salarial variable pactado implicaba el abono de los incentivos el mes siguiente a su cobro, las cantidades reclamadas son créditos expectantes o meras expectativas de cobro pues hasta que no se produce el pago de la factura, no nace el derecho del actor. En consecuencia, de acuerdo con la jurisprudencia, el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateando las pagas extraordinarias y que se deberá estar al promedio del salario percibido en el año previo al despido cuando el trabajador recibe cantidades variables o de abono superior a un mes. Aclara la sala igualmente que no resulta aplicable a este caso la jurisprudencia en materia de abono de incentivos por falta de determinación de los objetivos por la parte empresarial porque en el caso de autos no se produce la indeterminación de objetivos sino que no se ha cobrado la factura emitida.

Respecto del incumplimiento del preaviso, indica en primer término que las sentencias invocadas no resultan aplicables por referirse a la relación laboral especial de alta dirección. En segundo término, que el preaviso en cuestión está incorporado junto a la cláusula de permanencia, que era de dos años, de manera que se exigía un preaviso de seis meses en el caso de que se pretendiera la extinción del contrato durante la vigencia de dicho pacto. Pasados con creces los dos años de permanencia, ya no sería exigible el preaviso. Junto a ello, y en tercer término, respecto de la posibilidad de que el empresario cometiera un fraude de ley, por proceder a un despido disciplinario para evitar la aplicación de un preaviso propio de un desistimiento, señala que, a la vista de lo que se imputa al trabajador y a la efectiva sanción del colegio de abogados, no es posible entender que el despido disciplinario fuera fraudulento.

El recurso presentado plantea un total de siete motivos con un gran desorden argumentativo y con discordancias entre la preparación y la interposición del recurso, a lo que se une que, debido a la profusión se sentencias invocadas, no siempre coincidentes en los dos escritos y en no pocos casos no bien identificadas, ha sido instado a seleccionar.

El recurrente, cuando fue requerido para seleccionar, desiste del primer motivo, sobre "requisitos internos de la sentencia: reserva de liquidación y condenas de futuro", alegando que su derecho quedaría suficientemente tutelado con la resolución por la sala del quinto motivo. Se tiene en consecuencia por desistida a la parte recurrente, aunque el motivo habría sido inadmitido por cuanto no fue invocado en preparación.

Para el segundo motivo, "de orden procesal: admisión de documentos nuevos art. 233 de la LRJS ", invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2013, R. 96/12 . Sin necesidad de proceder al análisis de comparación, el motivo debe ser inadmitido por no proceder la recurrente a una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada. Así, el escrito de interposición en este motivo se dedica a señalar las razones por las que debió admitirse el documento en virtud del artículo 233 de La Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para referirse con posterioridad a varias sentencias y en particular y resaltada en negrita de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2007, R. 1928/2004 de la que transcribe parte de su fundamentación, y solamente al final menciona la sentencia que es invocada en selección como de contraste, la de esta sala de 14 de mayo de 2013 , señalando que en la misma se admitieron los documentos y en la recurrida no.

De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala Cuarta en numerosas sentencias, entre otras, de 13 de octubre de 2011 (rcud 4019/2010 ), 16 de septiembre de 2013 (rcud 1636/2012 ) y 21 de febrero de 2017 (rcud 3728/2015 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable [( sentencias, entre otras, de 6 de julio y 26 de octubre de 2016 ( rcud 3883/2014 y 1382/2015 )].

La finalidad y fundamento de esta exigencia de análisis pormenorizado o relación precisa o circunstanciada de la contradicción alegada es la garantía de defensa procesal de la parte recurrida, de suerte que ésta pueda apreciar con claridad los términos de un debate que dista mucho de ser simple, al consistir en la comparación de sentencias en la integridad de sus elementos. El análisis o argumento de contradicción ha de consistir, no ya y no sólo en un examen de las doctrinas en que se apoyan las sentencias comparadas, lo que podría corresponder también a la argumentación de infracción legal, sino, sobre todo, de una comparación de las controversias concretas objeto de enjuiciamiento. La comparación de las controversias comporta normalmente un examen individualizado y pormenorizado de los hechos, los fundamentos, pretensiones y decisiones de las sentencias comparadas, dependiendo el detalle exigible de la argumentación del grado de complejidad y casuismo de la cuestión planteada. El análisis de la contradicción de sentencias exige, en su caso, expresar por qué no son relevantes para el correspondiente juicio de contradicción aquellas diferencias entre las sentencias comparadas que en una primera aproximación puedan plantear dudas sobre la concurrencia de este requisito. Así lo ha venido entendiendo esta sala, entre otras, por citar las más recientes, en SSTS de 24 de septiembre de 2012 (R. 3643/2011 ), 25 de noviembre de 2013 (R. 2797/2012 ), 24 de febrero de 2014 (R. 732/2013 ).

De otra parte, según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable [ SSTS, entre otras, de 28 de junio de 06 (R. 793/2005 ), 21 de julio de 2009 (R. 1926/2008 ), 16 de septiembre de 2013 (R. 1636/2012 )].

En el tercer motivo "de orden procesal: Infracción del artículo 193 de la LRJS , no aseguramiento de la condena dictada en primera Instancia, consignación parcial al anunciar el Recurso de Suplicación por parte de la empresa, no subsanación posterior", se invoca como sentencia de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2008, R. 3287/07 . Sin necesidad de proceder tampoco al análisis de contradicción el motivo debe inadmitirse por defecto en la preparación del recurso al no encontrase dicha sentencia invocada en el escrito de preparación. De acuerdo con lo previsto en el art. 221.2 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos. Según el apartado 4 del mismo artículo, las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición. Por otro lado, a tenor del art. 225.4 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , son causas de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para preparar el recurso.

De este modo, la Ley de la Jurisdicción Social viene a recoger el criterio sostenido por la Sala IV al amparo de la normativa anterior en SSTS, entre otras muchas, de 6 de octubre de 2009 (R. 3085/2008 ), 12 de julio de 2011 (R. 2833/2010 ) y las posteriores de 12 de julio de 2012 (R. 2833/2010 ), 23 de abril de 2013 (R. 622/2012 ) y 2 de julio de 2013 (R. 2597/2012 ). Conforme a la doctrina el escrito de preparación del recurso ha de exponer el núcleo básico de la contradicción y citar la sentencia o sentencias con las que tal contradicción se produce, de modo que si bien no será necesario efectuar en dicho escrito "el análisis comparativo de las identidades que constituyen el ámbito propio de la relación precisa y circunstanciada del escrito de interposición", sí se "deberá identificar tanto el núcleo básico de la contradicción, que la sala ha definido como la determinación del objeto y el sentido de la divergencia entre las resoluciones comparadas, como las sentencias concretas que se tienen por contradictorias". El mismo criterio doctrinal se mantiene en los AATS, entre otros muchos, de 17 de enero de 2013 , 04/06/2013 y 11 de septiembre de 2013 ( R. 88/2012 , 17/2013 y 80/2012 ) y en la jurisprudencia de la sala posterior a la LRJS (por todas, STS 18 de diciembre de 2014- R. 2810/2012 ).

Por otra parte, hay que señalar que el incumplimiento de tales requisitos constituye un defecto procesal insubsanable y se trata además de "una omisión injustificada imputable a quien prepara el recurso en un trámite que, a diferencia de lo que ocurre con la casación ordinaria y la suplicación, exige la intervención de Letrado, y esa omisión afecta a la regularidad del procedimiento al retrasar también de forma injustificada la firmeza de la sentencia de suplicación con el consiguiente perjuicio para la parte que ha obtenido un pronunciamiento favorable".

Hay que señalar además que sobre tal interpretación se pronunció el Tribunal Constitucional, declarando en auto 260/1993, de 20 de julio , que este criterio no era contrario al art. 24 de la Constitución , "sino más bien impecable desde el punto de vista constitucional y legal". Doctrina que reiteró en la STC 111/2000, de 5 de mayo .

El motivo cuarto se subdivide en dos submotivos. El primero de ellos se refiere a la modificación sustancial del sistema o módulo de cálculo del salario variable del trabajador con invocación de la sentencia de la Sala Cuarta de 9 de julio de 2013, R. 1219/12 . En el caso, el actor interpone demanda frente a la empresa Heliocolor solicitando que se le abone la retribución variable correspondiente al año 2009 y la subida del IPC del año 2010. En el contrato de trabajo celebrado entre las partes se había pactado "la retribución a percibir estará integrada por: -una retribución fija (...) y una retribución variable en función del cumplimiento de objetivos fijados por el consejero delegado y de acuerdo con el esquema retributivo aplicable al cargo que ocupa el directivo. En cualquier caso se estipula una remuneración variable mínima del 66% de la retribución variable base estipulada para cada ejercicio. Anualmente se procederá a revisar la retribución- con base variable en los términos que la empresa y directivo acuerden. En caso de no haber acuerdo se aplicará un incremento del IPC el año anterior cada 1 de enero". La sala de suplicación rechazó el abono del incentivo reclamado. Sin embargo, tal parecer no es compartido por esta sala. Razona al respecto que procede la condena el pago de la cantidad reclamada de 117.714,74 € en concepto de retribución variable correspondiente a 2009, por entender que el pacto contractual en que se fija la retribución variable adolece de oscuridad, ya que si bien la retribución variable estaba vinculada a la consecución de unos objetivos que habría de fijar la parte empresarial, lo que se condicionaba no era su percepción, sino la cuantía, estipulándose que la retribución variable debía ser en todo caso del 66%, lo que claramente indica que el bonus se debía percibir fuera cual fuera el alcance de los objetivos, de forma que si no se cumplieran éstos igualmente se debería percibir ese importe mínimo el 66%.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )]. La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].

De acuerdo con las anteriores condiciones, y al margen de que el anclaje de la reclamación de cantidad y el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores es de una notable confusión, las sentencias comparadas no resultan contradictorias porque las cláusulas sobre retribución variable son distintas. En la sentencia recurrida se pactó un variable cuyo devengo se condiciona al efectivo cobro por parte del despacho de lo facturado a los clientes, y lo que ha sucedido es que no se ha demostrado que los clientes hayan procedido al abono de las cantidades demandadas. En la sentencia de contraste se ha pactado un variable en función del cumplimiento de objetivos y al tiempo, una retribución variable mínima que constituía en un porcentaje de la variable base estipulada en cada ejercicio y la sala entiende que se ha pactado la retribución de un mínimo, con la independencia del cumplimiento de objetivos. En consecuencia, mientras en la sentencia recurrida no se ha cumplido parte de la condición pactada para el devengo de la retribución variable, que es el efectivo pago por parte de los clientes de las facturas; en la de contraste se reconoce la cuantía mínima de la retribución variable pactada.

El segundo submotivo del motivo cuarto invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1996, R. 1176/96 . Sin embargo, de nuevo incurre la parte recurrente en una falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada, pues tras hacer referencia a diversas consideraciones sobre el caso enjuiciado, en la página 24 del recurso, tras hacer referencia a la dificultad de encontrar un supuesto de hecho idéntico, nombra la sentencia invocada sin hacer ejercicio alguno de comparación entre hechos , pretensiones y fundamentos de las sentencias recurrida y de contraste, por lo que el motivo se inadmite, con remisión a lo señalado en el fundamento cuarto de la presente resolución.

El quinto motivo del recurso, sobre liquidación de haberes pendientes, invoca de contraste la sentencia de 9 de julio de 2013, R. 1219/12 , antes mencionada, por lo que nos remitimos a lo señalado en el fundamento quinto sobre la falta de contradicción.

El sexto motivo del recurso, sobre la indemnización por falta de preaviso, invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2013, R. 712/2012 . El trabajador demandante prestaba servicios para la demandada Autos Carballo, SA, desde el 6/11/2007, con la categoría profesional de director general, y con sujeción a una relación laboral especial de alto cargo, hasta que fue despedido mediante comunicación notificada el día 27/7/2010 con efectos desde esa misma fecha por disminución del rendimiento de trabajo y pérdida de confianza, reconociendo la empresa la improcedencia del despido y ofreciendo al trabajador una indemnización de 20 días de salario por año de servicio (en la cantidad de 7.968,40 €) que consignó judicialmente. La sentencia de instancia estimó la demanda y declaró que la extinción no se debíó a despido sino al desistimiento del empresario, y que por eso debía abonar al trabajador la cantidad derivada de la falta de preaviso (3 meses de salario) y la indemnización de 7 días de salario por año de servicio (3.345,67 €). Este pronunciamiento lo dejó sin efecto la sal de segundo grado, al entender que la empresa era libre de acordar la extinción del contrato por cualquiera de las modalidades previstas en el artículo 11 del R.D. 1382/1985 y que, si optaba por el despido, nada le impedía reconocer su improcedencia con abono de la indemnización legal, sin que tal decisión fuese asimilable al desistimiento, razón por la que se revocaba la sentencia de instancia y se desestimaba la demanda.

La Sala Cuarta señala, de acuerdo con doctrina previa de la sala que la indemnización por preaviso se debe siempre que el cese del alto cargo se considera improcedente y la empresa opta por la rescisión indemnizada del contrato y se opone a la readmisión.

De acuerdo con las condiciones antes señaladas sobre las exigencias del artículo 219. 2 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no puede considerarse que las sentencias comparadas sean contradictorias. En la sentencia recurrida el actor es un trabajador ordinario, que se rige por el Estatuto de los Trabajadores y el preaviso está pactado junto a una cláusula de permanencia, de modo que queda vinculada a una eventual extinción por desistimiento anterior al período marcado de permanencia que es de dos años y dichos años ya han transcurrido con holgura. En la sentencia de contraste el actor es un alto cargo que se rige por el R.D. 1382/1985 y el preaviso se pactó para el caso de desistimiento contractual sin quedar vinculado a cláusula de permanencia alguna.

En fase de alegaciones la recurrente insiste, con una argumentación confusa que no siempre es coherente con los motivos de inadmisión señalados, en la admisión del recurso, pero no añade argumentos distintos a los ya expuestos o que puedan fundamentar la identidad alegada, en los motivos en los que se aprecia falta de contradicción y respecto de aquellos en los que se han apreciado defectos en la preparación e interposición del recurso, los mismos impiden su admisión conforme a lo expuesto en la presente resolución. De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.