ATS, 3 de Octubre de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS |
| ECLI | ES:TS:2018:10092A |
| Número de Recurso | 4341/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 3 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 03/10/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 4341/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 18 DE BARCELONA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: MRT/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 4341/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
En Madrid, a 3 de octubre de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
La representación procesal de don Mateo y doña Raimunda , presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 18 de julio de 2017, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18.ª, en el rollo de apelación 239/2017 , dimanante del juicio de modificación de la capacidad 134/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Arenys de Mar.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora doña Silvia Albite Espinosa, en nombre y representación de don Mateo y doña Raimunda , mediante el correspondiente escrito, se ha personado ante esta sala como parte recurrente. La procuradora doña Nuria Munar Serrano, en nombre y representación de don Ramón , presentó escrito ante esta sala, personándose como parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ .
Con posterioridad a la formación del presente rollo se han presentado escritos y documentos por ambas partes acaecidos con posterioridad a la interposición del recurso de casación. Comunicando el recurrente excusa de la tutora designada en la que proponer como tutor a uno de los recurrentes y solicitando que por esta Sala se dicte sentencia que nombre como tutor de doña Yolanda a su hijo don Mateo . Por la representación procesal de don Ramón , a su vez se presentó escrito en el que alega como procedente el nombramiento como tutor de una Fundación sin ánimo de lucro, tal como acordó la sentencia dictada en primera instancia que no fue recurrida en apelación por los recurrentes en casación, y ante la renuncia de la tutora designada por la Audiencia Provincial entiende que lo que procede es que se acuerde el archivo definitivo de las actuaciones por carencia sobrevenida de objeto y devolución de las actuaciones a la Audiencia Provincial de donde proceden.
Por providencia de fecha 6 de junio de 2018, sin perjuicio de las alegaciones sobre hechos posteriores sobre los que ha de actuar el juzgado correspondiente, se pusieron de manifiesto a las partes recurrente y recurrida personadas ante esta sala, las posibles causas de inadmisión del recurso de casación.
La parte recurrente no ha formulado alegaciones frente a las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida mediante escrito presentado el 22 de junio de 2018, muestra su conformidad con las mismas. El Ministerio Fiscal en informe de fecha 24 de julio de 2018, ha dictaminado la procedencia de inadmitir el recurso de casación por concurrir las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio sobre modificación de la capacidad, con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV LEC, y con acceso a casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar el interés casacional.
Conforme a la disposición final 16.ª .1 regla 5.ª LEC , sólo si se admite el recurso de casación por interés casacional, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación se interpone por el cauce adecuado al amparo del artículo 477.2.3.º LEC y se estructura en un motivo único fundado en la infracción por aplicación indebida del artículo 234 CC en relación con el artículo 244 CC y oposición a la jurisprudencia. En el desarrollo argumental del motivo cita la sentencia del Tribunal Supremo 635/2015, de 19 de noviembre . Los recurrentes en casación discrepan de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, que nombre tutora de la Sra. Yolanda a su hija D.ª Belen .
El recurso de casación, ha de ser inadmitido por falta de acreditación del interés casacional ( artículo 483.2.3.º LEC ) que no se justifica debidamente y que resulta inexistente porque la aplicación de la jurisprudencia invocada, sólo podría conllevar una modificación del fallo modificando los hechos probados. Así la cita de una única sentencia de esta sala no es suficiente para la debida justificación del interés casacional que incumbe a la parte recurrente, debiendo recordarse que el concepto de jurisprudencia comporta, en principio, reiteración en la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo y es necesario, en consecuencia, que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias de la Sala Primera y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas, debiendo existir identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias citadas y el caso objeto del recurso. En todo caso el interés resultaría inexistente porque la aplicación de la sentencia invocada no podría conllevar una modificación del fallo si se respetan los hechos probados, porque la sentencia declara no acreditadas las circunstancias por la que los recurrentes - con gran desconocimiento de la afectación que en sus facultades produce la enfermedad que padece su madre- consideran mejor para el cargo de tutora a una fundación que su hermana, quien vive con sus padres en el domicilio es la que se encarga del cuidado de ambos, cuenta con la colaboración de otro hermano, es la más próxima a la madre y quien ejerce de cuidadora. La alteración del supuesto de hecho, en el desarrollo argumental del motivo afirmando lo que la sentencia no declara probado, determina también la concurrencia de la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ).
Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada ante esta Sala procede imponer las costas a la parte recurrente.
Siendo inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal, procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ .
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Mateo y doña Raimunda , contra la sentencia dictada, con fecha 18 de julio de 2017, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18.ª, en el rollo de apelación 239/2017 , dimanante del juicio de modificación de la capacidad 134/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Arenys de Mar.
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
