ATS, 12 de Septiembre de 2018

Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Santiago de Compostela se dictó sentencia en fecha 24 de abril de 2017 , en el procedimiento nº 867/2016 seguido a instancia de D. Ignacio y el Sindicato UGT Galicia contra Transportes Mújico Santiago SL y con intervención del Ministerio Fiscal, sobre tutela de derechos fundamentales, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 25 de octubre de 2017, número de recurso 3519/2017 , que estimaba en parte el recurso interpuesto por D. Ignacio y el Sindicato UGT Galicia y se desestima el recurso interpuesto por Transportes Mújico Santiago SL y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 13 de diciembre de 2017 se formalizó por el letrado D. Óscar Rodríguez Mallo en nombre y representación de Transportes Mújico Santiago SL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 10 de mayo de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de relación precisa y circunstanciada y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 25 de octubre de 2017 (Rec. 3519/2017 ), revoca parcialmente la de instancia manteniendo el pronunciamiento de ésta que entendió vulnerado el derecho a la libertad sindical tanto del trabajador como del sindicato, si bien eleva la indemnización a 6.000 euros para cada uno de ellos, por entender: 1) Que se han puesto obstáculos al ejercicio de la libertad sindical, en especial respecto de la utilización del crédito horario sindical, y en particular: A) Respecto de la solicitud del trabajador remitida el 19-01-2016 a las 11:09 horas para utilizar el crédito horario sindical el 22-01-2016, respondiendo la empresa a las 13:29 que el trabajador había salido de viaje esa misma mañana por lo que la empresa no podía asegurar el regreso para la fecha pedida, uniéndose al actor un compañero de refuerzo cuando estaba cargando el camión en Santiago de Compostela, existiendo un cruce de comunicaciones el 21-01-2016 entre la empresa y el sindicato solicitando el sindicato que los avisos con 48 horas de antelación fuesen respetados y ofreciendo la empresa la posibilidad de que en el viaje de vuelta de Zaragoza a Vigo el trabajador se quedase en Ourense y volviese en tren a Santiago de Compostela, a lo que el trabajador se negó, cambiando la fecha el sindicato para el día 25-01-2016, que no se ha acreditado suficientemente la imposibilidad de sustituir al trabajador, puesto que no consta acreditado que alguno de los 7 conductores estuviera en un servicio, servicio que incluso podía asumir el propio compañero de refuerzo; B) Respecto de la solicitud del trabajador a la empresa el 29-01-2016 a las 13:07 horas para utilizar el crédito horario sindical el 01-02-2016, respondiendo la empresa que el trabajador había permanecido en su domicilio desde el 22-01-2016 habiendo sido avisado el 28-01-2016 para salir de viaje el 31-01-2016, procediéndose a disfrutar finalmente del crédito horario el día previsto, que aunque se disfrutaran de dichas horas, ello no implica que la actuación de la empresa fuera regular, ya que lo que puede hacer la empresa ante una petición de utilización del crédito horario sindical es concederlo o alegar imposibilidad por razones productivas pero no manifestar un malestar; C) Respecto de la solicitud remitida por el trabajador a la empresa el 21-06-2016 para utilizar el crédito horario sindical el 23-06-2016, momento en que el trabajador estaba en Santiago de Compostela, respondiendo la empresa que no podía garantizar la utilización de dicho crédito puesto que debía sustituir a otro trabajador que estaba disfrutando de un permiso por nacimiento de nieto, habiendo sido preavisado el 20-06-2016 a las 18:20 horas, cambiando el sindicato la fecha al 27-06-2016, habiendo abierto la empresa al trabajador un expediente sancionador por falta de realización de trabajo dicho día, que se constata una conducta obstruccionista para la utilización el crédito horario sindical, ya que no se acredita la imposibilidad de sustitución del trabajador que en el momento de solicitud del permiso se encontraba en la sede de la empresa, cambiándose la fecha prevista para el disfrute del crédito horario e imponiéndole la realización de una descarga en la segunda fecha, que se había solicitado con hasta 4 días de antelación, más que suficiente para realizar los ajustes necesarios; D) Respecto de la solicitud remitida por el trabajador a la empresa el 19-08-2015 para utilizar el crédito horario el 23-08-2016, encomendándole la empresa un servicio el 22-08-2016, que igualmente la conducta empresarial es obstruccionista, puesto que tras solicitar el permiso la empresa le encomienda al trabajador un servicio que le impediría disfrutar del descanso entre jornadas; y E) Respecto de la solicitud remitida por el trabajador a la empresa el 10-11-2016 para utilizar el crédito horario sindical el 14-11-2016, que no pudo disfrutar porque la empresa le encomendó un servicio el 11-11-2016, lo que obligó a cambiar de fecha el permiso, que igualmente se está impidiendo el ejercicio del derecho a la utilización del crédito horario teniendo en cuenta que tras solicitarlo se le encomienda un servicio; 2) En relación con la indemnización, entiende la Sala que la indemnización fijada por la sentencia de instancia, se concreta a valorar los daños materiales fijando la indemnización en el valor retributivo de los días en se obstaculizó el ejercicio del crédito horario sindical, olvidando el daño moral, que como es de difícil cuantificación, debe calcularse conforme a la cuantía establecida para las sanciones graves fijadas en la LISOS para las conductas antisindicales.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la empresa, planteando dos motivos del recurso: 1) El primero en el que discrepa del fondo y entiende que no se ha vulnerado derecho alguno, sino que lo que hace la empresa es alegar la dificultad para el disfrute del crédito horario sindical los días solicitados, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), de 10 de diciembre de 2008 (Rec. 1573/2008 ); y 2) El segundo en que discrepa de la indemnización fijada por la sentencia de suplicación, que entiende es desproporcionada, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2013 (Rec. 89/2012 ).

Pues bien, respecto de ambas sentencias, la parte recurrente no realiza la necesaria comparación entre hechos, fundamentos y pretensiones exigidos legalmente, ya que se limita a resumir los hechos probados de la sentencia recurrida y realizar alegaciones en relación a que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno, y a transcribir partes de la sentencia de contraste, lo que en ningún caso sirve para cumplir las exigencias legales, ya que de acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala IV en numerosas sentencias, las más recientes, de 28 de junio de 2011 (R. 2431/2010 ), 12 de julio de 2011 (R. 2482/2010 ), 21 de septiembre de 2011 (R. 3524/2010 ) y 13 de octubre de 2011 (R. 4019/2010 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable ( sentencias, entre otras, de 28 de junio de 2006, R. 793/2005 , y 21 de julio de 2009, R. 1926/2008 ).

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la primera invocada como término de comparación del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), de 10 de diciembre de 2008 (Rec. 1573/2008 ), que desestima la demanda interpuesta sobre tutela de derechos fundamentales y libertad sindical. Se trata de un caso en el que el actor, factor de circulación de ADIF y delegado sindical, solicito ausencia sindical con cargo a reserva de horas sindicales para el día 22-12-07 (de 6 a 14 horas). La empresa le notifica el 19-12-07 que "teniendo en cuenta la concurrencia simultánea de varios derechos laborales que implican la ausencia al puesto de trabajo (descanso laborales, vacaciones, licencias por asuntos propios) coincidentes todas en el día 22-12-07 en el centro de trabajo de Valladolid, no es posible autorizar la ausencia notificada por cuanto tal ausencia podría suponer una grave afectación a la regularidad del tráfico ferroviario". La Sala, partiendo del indiscutido derecho del actor al crédito horario y de la obligación de la empresa de reconocerlo al tratarse de un derecho fundamental, razona que al no haber acreditado cuál era la función sindical por la que pedía el crédito horario, no se puede concluir cuál es la actividad sindical que no se pudo realizar ni el perjuicio causado, y que tampoco se alega en la demanda que la intención de la empresa fuera impedir una concreta labor sindical, hecho que podría descartarse al haber concedido el mismo permiso a otro compañero del mismo sindicato. Y finaliza afirmando que la empresa ha acreditado su voluntad no de vulnerar el derecho de libertad sindical, sino la de asegurar el buen funcionamiento de un servicio público como es el transporte ferroviario, que en esa fecha presentaba "especialísimas circunstancias" adversas para ello.

De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad en los hechos que constan probados, ya que en la sentencia de contraste se acreditan circunstancias especialísimas de actividad y personal -concurrencia simultánea de derechos laborales que implicaban la ausencia de varios operarios al puesto de trabajo ese día en el mismo centro- que avalan la decisión empresarial de denegar el uso del crédito horario para actividades sindicales. Y estas circunstancias no constan en el caso resuelto por la sentencia ahora recurrida, donde, por el contrario, lo que se acredita es que a pesar de la solicitud del trabajador del crédito horario, la empresa le adjudica servicios de transporte, existiendo un compañero de refuerzo uno de los días que podría haber asumido el servicio, y adjudicando la empresa servicios incluso cuando se pospone el día de uso del crédito horario, sin que acredite la empresa la existencia de necesidad de que el trabajador prestara los servicios.

Tampoco puede apreciarse contradicción entre la sentencia recurrida y la segunda invocada como término de comparación, del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2013 (Rec. 89/2012 ), que se pronuncia sobre si procede reconocer una indemnización en un supuesto de vulneración de derechos fundamentales -garantía de indemnidad-, en el caso de un persistente comportamiento empresarial de ordenar traslados o modificaciones sustanciales de la trabajadora y de incumplir las resoluciones judiciales que anulan los mismos. Consta que la actora sufrió un primer despido por demandar por cesión ilegal, reconociendo la empresa la improcedencia y pactándose el reingreso en su puesto de trabajo, si bien 2 meses después fue trasladada a Salamanca por causas organizativas, lo que se impugnó, declarándose por sentencia de instancia dicha decisión nula, sentencia que no se cumplió por la empresa, que insistía en el desplazamiento a Salamanca, lugar donde no se le da trabajo efectivo y se le insta a tomar vacaciones, lo que no acepta, presentándose a su puesto de trabajo y procediéndose a un nuevo despido, que se declara nulo y respecto del que se cuestiona la indemnización adicional que debería abonarse. La Sala de suplicación había revocado la indemnización de 60.000 € reconocida en la instancia con el argumento de que no existen parámetros para poder determinar el quantum indemnizatorio. Contra tal criterio, la Sala IV, con amplia cita de su jurisprudencia y de la del Tribunal Constitucional, afirma, en primer lugar, que la fijación del quantum indemnizatorio corresponde, con carácter general, al Juez de instancia, si bien la Sala de suplicación puede revisar dicha cuantía si le parece desproporcionada o irrazonable, entendiendo que lo acontecido en este caso es que la Sala de suplicación se limita a entender que no existían pautas necesarias para cuantificar el daño dimanante de la conducta infractora, lo cual, a juicio del Tribunal Supremo no es cierto. Es cierto que la sentencia añade que la Sala de suplicación «podría haber revisado los hechos probados, en el sentido de aminorar la gravedad de la conducta violadora de derechos fundamentales apreciada por el juzgador de instancia o podría haber razonado sobre la desproporción de la indemnización solicitada y concedida, si así lo entendía pertinente. Pero no hizo ni una cosa ni otra sino que se limitó, tras confirmar la violación de derechos fundamentales denunciada y admitida en la instancia, a afirmar que no existían en el caso las pautas necesarias para cuantificar el daño dimanante de dicha conducta infractora, afirmación que no podemos compartir, dados los hechos probados y los razonamientos que hemos expuesto sobre aplicación de la doctrina jurisprudencial vigente».

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta no sólo que no existe identidad en los hechos que constan probados en ambas sentencias, sino sobre todo, porque no existe identidad en los debates planteados y resueltos, ya que la sentencia recurrida trae causa de una demanda de tutela de derechos fundamentales en que la Sala, tras considerar vulnerado el derecho a la libertad sindical por obstaculizar el derecho al crédito horario sindical, cuantifica la indemnización teniendo en cuenta que en la sentencia de instancia no se reconoció cantidad alguna por daños morales solicitada, entendiendo que ante las dificultades en la cuantificación, debe tomarse como criterio objetivo el de las infracciones graves de la LISOS. Por el contrario, la sentencia de contraste trae causa del despido de la trabajadora declarado nulo y acontecido tras un primer despido que se consideró improcedente, procediendo la empresa a la reincorporación de la trabajadora si bien ordenándole el traslado a Salamanca, decisión que se declaró nula por sentencia y que sin embargo la empresa mantiene si bien no se le da trabajo efectivo, procediéndose a un segundo despido cuando la trabajadora se niega a coger las vacaciones impuestas por el empresario, considerando la Sala que procede mantener la indemnización fijada por la sentencia de instancia y que le fue denegada por la Sala de suplicación, que no puede argumentar que no existían pautas para cuantificar el daño dimanante de la conducta infractora. En definitiva, no pueden considerarse los fallos contradictorios cuando ambas sentencias reconocen el derecho de los actores a la indemnización por vulneración de derechos fundamentales.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 21 de mayo de 2018, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 10 de mayo de 2018, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que: 1) Nada alega respecto del defecto consistente en no realizar una relación precisa y circunstanciada de la contradicción; 2) Señala que la Sala debe entrar a conocer del fondo de la cuestión respecto del primer motivo del recurso teniendo en cuenta que conforme a los folios y tomos de las actuaciones que cita, puede comprobarse que siempre reconoció el derecho al crédito horario, denegándolo sólo en excepcionales circunstancias, lo que obligaría a esta Sala a revisar los hechos que constan probados o valora nuevamente la prueba, lo que no es posible; y 3) Insiste en que existe contradicción con la segunda sentencia invocada de contraste, por los motivos ya esgrimidos en interposición del recurso, lo que no es suficiente.

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.