STS 830/2018, 12 de Septiembre de 2018

Con fecha 11 de julio de 2016 el Juzgado de lo Social nº 4 de Valencia, dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

1º .- PRIMERO.- Los trabajadores demandantes, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda rectora de las presentes actuaciones, han venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Prevalesa SL, con las siguientes circunstancias de antigüedad, categoría profesional y salario diario con inclusión de prorrata de pagas extras: 1- Teodulfo , 25-05-1987, oficial 1ª, 81,40, 2- Luis Carlos , 7-04-1987, oficial 1ª, 93,37, 3- Jesús Luis , 23-11-1992, oficial 1ª, 80,17, 4- Borja , 16-07-1991, oficial 2ª, 80,26, 5- Casimiro , 23-11-1992, oficial 1ª, 83,62, 6- Claudio , 18-01-998, tec prev, 89,06, 7- Desiderio , 29-05-2006, espta 1ª, 79,00, 8- Efrain , 14-09-1987, oficial 1º Jeronimo , 13-01-1998, oficial 2ª, 77,84, 12- - Manuel , 27-05-1991, oficial 2ª, 84,88, 13- Maximo , 13-10-1998, espta 1ª, 81,66, 14- Nicolas , 21-03-1988, oficial 1ª, 86,16, 15- Pascual , 7-01-998, oficial 1ª, 78,52, 16- Mario , 7-01-998, oficial 1ª, 74,00, 17- Roman , 16-10-1989, oficial 2ª, 84,75, 18- Saturnino , 14-05-1973, oficial 1ª, 81,62, 19- Simón , 24-04-2001, oficial 1ª, 76,25, 20- Valeriano , 22-04-1990, oficial 1ª, 81,55, 21- Jose Manuel , 1-08- 2000, oficial 2ª, 82,57, 22- Jose Miguel , 8-06-1987, oficial 2ª, 82,57, 23- Carlos Daniel , 14-04-1999, oficial 2ª, 76,85, 24- Luis Miguel , 2-01-2001, oficial 1ª, 78,13, 25- Juan Antonio , 11-04-1983, encarg secc, 93,26, 26- Carlos Antonio , 3-04-19889, oficial 1ª, 80,81, 27- Adolfo , 29-07-1985, oficial 2ª, 79,42, 28- Alfonso , 2-11-988, oficial 1ª, 77,55, 29- Apolonio , 15-06-1998, oficial 1ª, 88,38, 30- Aurelio , 3-01-2000, oficial 1ª, 82,18, 31- Bernardino , 4-10-1999, oficial 2ª admin, 80,37, 32- Carlos , 26-05-1986, oficial 1ª; 81,31, 33- Cesar , 15-06-1994, oficial 2ª, 83,91, 34- Cesar , 21-02-1996, espta 1ª, 83,14, 35- Dionisio , 5-11-2001, oficial 2ª, 75,45, 36- Evaristo , 9-03-1999, oficial 2ª, 81,60, 37- Felicisimo , 7-01-1998, oficial 1ª, 88,98.

SEGUNDO.- La empresa fue declarada en concurso voluntario de acreedores según auto de fecha 12 de diciembre de 2011, dictado por el Juzgado Mercantil nº 2 de Valencia , autos 1414/11.

TERCERO.- Mediante auto nº 166/12, de fecha 30-03-2012, por el Juzgado Mercantil nº 2 de Valencia se resolvió incidente concursal laboral nº 187/12, sobre extinción colectiva de contratos de trabajo al amparo del art. 64 de la Ley Concursal , que afectó a un total de 63 trabajadores.

CUARTO.- Posteriormente, mediante escrito de fecha 25-05-12, la empresa solicitó la incoación de expediente de extinción de contratos de la totalidad de trabajadores de la plantilla, siendo admitida a trámite la solicitud de extinción colectiva de contratos de trabajo por providencia de 31-05-12, dando lugar al incidente concursal laboral nº 734/12, siendo acordado el inicio del periodo de consultas según el art. 64 de la LC según acta de 8-06-12, finalizando el mismo " sin acuerdo", según acta de 5-07-12. Dicho resultado fue puesto en conocimiento del Juzgado Mercantil nº 2 de Valencia con el listado de trabajadores afectados, total 47, entre ellos los actores, con las antigüedades y salarios que se hacen constar en el Hecho Probado Primero.

QUINTO.- En fecha 31-07-2012 por el Juzgado Mercantil nº 2 se dictó auto en el incidente concursal, autorizando la extinción de los contratos de trabajo de 47 trabajdores, entre ellos los demandantes.- Recurrido en suplicación por el Comité de Empresa, CCOO, por el TSJ de la CV en sentencia de fecha 11-12-2012, rec 2898/12, que obra en autos y se da por reproducida en su integridad, se declaró la nulidad del auto de 31-07-12, para dar cumplimiento al trámite de comparecencia y prueba del art. 64,7 de la LC , así como a suplir la insuficiencia de hechos probados y de razonamientos jurídicos que se indican en la fundamentación jurídica de dicha sentencia, con retroacción de las actuaciones para dictarse nueva resolución.

SEXTO.- Por el Juzgado Mercantil nº 2 de Valencia en fecha 28-02-2013 , se dictó nuevo auto , acordando la extinción de los contratos de trabajo de 51 trabajadores, entre ellos los actores, con derecho a percibir la indemnización legal de 20 días de salario por año de servicio, según las antigüedades y salario que se indican en el Hecho Primero.- Dicho auto se dictó previo acuerdo entre la empresa, la Adminstración Concursal y la representación de los trabajadores de fecha 20-02-2013, siendo acordada la extinción de la relación laboral en los términos que constan en dicho acuerdo.

SEPTIMO.- Tramitado mediante solicitud de fecha 3-07-2013 el correspondiente Expediente Administrativo nº NUM000 de solicitud de prestaciones por el concepto indemnización ante el FOGASA, que obra en autos y se da por reproducido en su integridad, en fecha 25-11-2014 se dictó resolución, notificada a la parte actora el 5-12-14, donde reconoce a los trabajadores demandantes las siguientes cantidades en en concepto indemnización, en todos los casos con el módulo salarial diario de 49,79 euros: 1- Teodulfo , 18.173,35, 2- Luis Carlos , 18.173,35, 3- Jesús Luis , 18.173,35, 4- Borja , 18.173,35, 5- Casimiro , 18.173,35, 6- Claudio , 18.173,35, 7- Desiderio , 6.223,75, 8- Efrain , 18.173,35, 9- Luis Alberto , 18.173,35, 10- Pablo Jesús , 12.862,25, 11- Jeronimo , 14.522,25, 12- Manuel , 18.173,35, 13- Maximo , 13.775,40, 14- Nicolas , 18.173,35, 15- Pascual , 14.522,25, 16- Mario , 14.522,25, 17- Roman , 18.173,35, 18- Saturnino , 18.173,35, 19- Simón , 11.285,90, 20- Valeriano , 18.173,35, 21- Jose Manuel , 11.949,60, 22- Jose Miguel , 18.173,35, 23- Carlos Daniel , 13.277,50, 24- Luis Miguel , 11.534,85, 25- Juan Antonio , 18.173,35, 26- Carlos Antonio , 18.173,35, 27- Adolfo , 18.173,35, 28- Alfonso , 18.173,35, 29- Apolonio , 14.107,00, 30- Aurelio , 12.530,65, 31- Bernardino , 12.779,60, 32- Carlos , 18.173,35, 33- Cesar , 18.090,20, 34- Cesar , 16.430,70, 35- Dionisio , 10.704,85, 36- Evaristo , 13.360,15, 37- Felicisimo , 14.522,25.

OCTAVO.- El importe de la indemnización que correspondería a los trabajadores atendiendo a la antigüedad del Hecho Primero, y a la aplicación del triple del SMI en 2012, 74,68 euros/día, salvo en el caso de Mario , que serían 74,00 euros, ascendería a los siguientes importes: 1- Teodulfo , 27.258,20, 2- Luis Carlos , 27.258,20, 3- Jesús Luis , 27.258,20, 4- Borja , 27.258,20, 5- Casimiro , 27.258,20, 6- Claudio , 27.258,20, 7- Desiderio , 10.081,80, 8- Efrain , 27.258,20, 9- Luis Alberto , 27.258,20, 10- Pablo Jesús , 20.163,60, 11- Jeronimo , 22.652,68, 12- Manuel , 27.258,20, 13- Maximo , 21.532,48, 14- Nicolas , 27.258,20, 15- Pascual , 22.652,68, 16- Mario , 22.446,42, 17- Roman , 27.258,20, 18- Saturnino , 27.258,20, 19- Simón , 17.673,77, 20- Valeriano , 27.258,20, 21- Jose Manuel , 18.793,97, 22- Jose Miguel , 27.258,20, 23- Carlos Daniel , 20.785,68, 24- Luis Miguel , 18.171,88, 25- Juan Antonio , 27.258,20, 26- Carlos Antonio , 27.258,20, 27- Adolfo , 27.258,20, 28- Alfonso , 27.258,20, 29- Apolonio , 22.030,60, 30- Aurelio , 19.665,48, 31- Bernardino , 20.038,88, 32- Carlos , 27.258,20, 33- Cesar , 27.258,20, 34- Dionisio , 25.515,17, 35- Dionisio , 16.926,97, 36- Evaristo , 20.910,40, 37- Felicisimo , 22.652,68.

NOVENO.- Derivada del anterior importe indemnizatorio, la cantidad reclamada por los trabajadores descontando lo percibido del FOGASA, asciende a las cuantías siguientes: 1- Teodulfo , 9.084,85, 2- Luis Carlos , 9.084,85, 3- Jesús Luis , 9.084,85, 4- Borja , 9.084,85, 5- Casimiro , 9.084,85, 6- Claudio , 9.084,85, 7- Desiderio , 3.858,05, 8- Efrain , 9.084,85, 9- Luis Alberto , 9.084,85, 10- Pablo Jesús , 7.301,35, 11- Jeronimo , 8.130,43, 12- Manuel , 9.084,85, 13- Maximo , 7.777,08, 14- Nicolas , 9.084,85, 15- Pascual , 8.130,43, 16- Mario , 7.924,17, 17- Roman , 9.084,85, 18- Saturnino , 9.084,85, 19- Simón , 6.387,87, 20- Valeriano , 9.084,85, 21- Jose Manuel , 6.844,37, 22- Jose Miguel , 9.084,85, 23- Carlos Daniel , 7.508,18, 24- Luis Miguel , 6.637,03, 25- Juan Antonio , 9.084,85, 26- Carlos Antonio , 9.084,85, 27- Adolfo , 9.084,85, 28- Alfonso , 9.084,85, 29- Apolonio , 7.923,60, 30- Aurelio , 7.134,83, 31- Bernardino , 7.259,28, 32- Carlos , 9.084,85, 33- Cesar , 9.168,00, 34- Dionisio , 9.084,47, 35- Dionisio , 6.822,12, 36- Evaristo , 7.550,25, 37- Felicisimo , 8.130,43.

DECIMO.- El importe de la indemnización que correspondería a los trabajadores aplicando el duplo del SMI en 2013, 50,09 euros/día, descontando lo percibido por dicho concepto del FOGASA, da lugar a las siguientes diferencias, según concreto desglose que obra al Hecho Duodécimo de la demanda, que se da por reproducido en aras a la brevedad: 1- Teodulfo , 109,50, 2- Luis Carlos , 109,50, 3- Jesús Luis , 109,50, 4- Borja , 109,50, 5- Casimiro , 109,50, 6- Claudio , 109,50, 7- Desiderio , 538,40, 8- Efrain , 109,50, 9- Luis Alberto , 109,50, 10- Pablo Jesús , 662,05, 11- Jeronimo , 671,55,12- Manuel , 109,50, 13- Maximo , 667,05, 14- Nicolas , 109,50, 15- Pascual , 671,55, 16- Mario , 671,55, 17- Roman , 109,50, 18- Saturnino , 109,50, 19- Simón , 568,40, 20- Valeriano , 109,50, 21- Jose Manuel , 656,05, 22- Jose Miguel , 109,50, 23- Carlos Daniel , 664,05, 24- Luis Miguel , 653,55,25- Juan Antonio , 109,50, 26- Carlos Antonio , 109,50, 27- Adolfo , 109,50, 28- Alfonso , 109,50, 29- Apolonio , 669,55, 30- Aurelio , 659,55, 31- Bernardino , 661,05, 32- Carlos , 109,50, 33- Cesar , 192,65, 34- Dionisio , 683,05, 35- Ismael , 648,55, 36- Evaristo , 665,05, 37- Felicisimo , 671,55

.

En dicha sentencia consta el siguiente fallo: «Que estimando en su pretensión subsidiaria la demanda formulada por D. Teodulfo , D. Luis Carlos , D. Jesús Luis , D. Borja , D. Casimiro , D. Claudio , D. Desiderio , D. Efrain , D. Luis Alberto , D. Pablo Jesús , D. Jeronimo , D. Manuel , D. Maximo , D. Nicolas , D. Pascual , D. Mario , D. Roman , D. Saturnino , D. Simón , D. Valeriano , D. Jose Manuel , D. Jose Miguel , D. Carlos Daniel , D. Luis Miguel , D. Juan Antonio , D. Carlos Antonio , D. Adolfo , D. Alfonso , D. Apolonio , D. Aurelio , D. Bernardino , D. Carlos , D. Cesar , D. Dionisio , D. Ismael , D. Evaristo , D. Felicisimo y D. Efrain contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, condeno al demandado a abonar a los actores las cantidades siguientes: 1- Teodulfo , 109,50 €.- 2- Luis Carlos , 109,50 €.- 3- Jesús Luis , 109,50 €.- 4- Borja , 109,50 €.- 5- Casimiro , 109,50 €.- 6- Claudio , 109,50 €.- 7- Desiderio , 538,40 €.- 8- Efrain , 109,50 €.- 9- Luis Alberto , 109,50 €.- 10- Pablo Jesús , 662,05 €.- 11- Jeronimo , 671,55 €.- 12- Manuel , 109,50 €.- 13- Maximo , 667,05 €.- 14- Nicolas , 109,50 €.- 15- Pascual , 671,55 €.- 16- Mario , 671,55 €.- 17- Roman , 109,50 €.- 18- Saturnino , 109,50 €.- 19- Simón , 568,40 €.- 20- Valeriano , 109,50 €, 21- Jose Manuel , 656,05 €, 22- Jose Miguel , 109,50 €.- 23- - Carlos Daniel , 664,05 €.- 24- Luis Miguel , 653,55 €.- 25- Juan Antonio , 109,50 €.- 26- Carlos Antonio , 109,50 €.- 27- Adolfo , 109,50 €.- 28- Alfonso , 109,50 €.- 29- Apolonio , 669,55 €.- 30- Aurelio , 659,55 €.- 31- - Bernardino , 661,05 €.- 32- Carlos , 109,50 €.- 33- Cesar , 192,65 €.- 34- Dionisio , 683,05 €.- 35- Ismael , 648,55 €.- 36- Evaristo , 665,05 €.- 37- Felicisimo , 671,55 €.».

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación de D. Teodulfo y otros ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, la cual dictó sentencia en fecha 30 de junio de 2017 , en la que consta el siguiente fallo: «Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de los actores frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número Cuatro de los de Valencia, de fecha 11 de julio de 2.016 , a que se contrae el presente rollo, la revocamos y dejamos sin efecto y con estimación de las demandas debemos declarar y declaramos el derecho de los actores al reconocimiento de la prestación de garantía salarial a cargo del Fondo de Garantía Salarial, por los importes que figuran para cada actor en el hecho probado noveno. Y debemos condenar y condenamos al FOGASA a estar y pasar por esta declaración, y al abono a cada actor de las cantidades que a continuación se indican como diferencia total pendiente a favor de cada trabajador. 1 Teodulfo , 9.084,85, 2 Luis Carlos , 9.084,85, 3 Jesús Luis , 9.084,85, 4 Borja , 9.084,85, 5 Casimiro , 9.084,85, 6 Claudio , 9.084,85, 7 Desiderio , 3.858,05, 8 Efrain , 9.084,85, 9 Luis Alberto , 9.084,85, 10 Pablo Jesús , 7.301,35, 11 Jeronimo , 8.130,43, 12 Manuel , 9.084,85, 13 Maximo , 7.777,08, 14 Nicolas , 9.084,85, 15 Pascual , 8.130,43, 16 Mario , 7.924,17, 17 Roman , 9.084,85, 18 Saturnino , 9.084,85, 19 Simón , 6.387,87, 20 Valeriano , 9.084,85, 21 Jose Manuel , 6.844,37, 22 Jose Miguel , 9.084,85, 23 Carlos Daniel , 7.508,18, 24 Luis Miguel , 6.637,03, 25 - Juan Antonio , 9.084,85, 26 Carlos Antonio , 9.084,85, 27 Adolfo , 9.084,85, 28 Alfonso , 9.084,85, 29 Apolonio , 7.923,60, 30 Aurelio , 7.134,83, 31 Bernardino , 7.259,28, 32 Carlos , 9.084,85, 33 Cesar , 9.168,00, 34 Dionisio , 9.084,47, 35 Dionisio , 6.822,12, 36 Evaristo , 7.550,25, 37 Felicisimo , 8.130,43».

Por el Abogado del Estado, en nombre y representación del Fondo de Garantía Salarial, se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 7 de junio de 2017 (Rec. nº 1538/2016 ).

Por providencia de esta Sala de 24 de abril de 2018 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar que el recurso debía ser estimado.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 12 de septiembre de 2018, fecha en que tuvo lugar.

Términos del debate casacional.

En el presente recurso de casación para la unificación de doctrina se plantea la determinación del momento en el que nace la responsabilidad del Fondo de Garantía salarial (FOGASA) en caso de concurso de acreedores de la empresa y, en concreto, la normativa aplicable al momento de la declaración del concurso, o, por el contrario, la vigente el día en que se declara la extinción de la relación laboral ya que entre esos dos momento entró en vigor el Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, que modifica los límites de responsabilidad de FOGASA que existían antes de su publicación.

1. El Juzgado de lo Social número 4 de los de Valencia dictó sentencia el 11 de julio de 2016 , estimando parcialmente la demanda formulada por los trabajadores contra el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), condenando al citado Organismo en concepto de diferencias en la prestación reconocida, derivada de la indemnización por extinción de la relación laboral en el marco de un concurso de acreedores, aplicando la normativa vigente al momento de la solicitud.

   Según los hechos probados y en lo que aquí interesa, la empresa para la que prestaban servicios los trabajadores, fue declarada en concurso de acreedores en 12 de diciembre de 2011. Por auto del Juzgado de lo Mercantil, de 28 de febrero de 2013 , se extinguieron los contratos de trabajo de los demandantes, conociendo el derecho a la indemnización de 20 días de salarios por año de servicios. El 3 de julio de 2013 se presentó solicitud ante el FOGASA de las prestaciones correspondientes a la extinción del contrato, siendo reconocidas en el importe que se indica en los hechos probados, aplicando la normativa vigente al momento de la solicitud

2. La sentencia de instancia fue recurrida en suplicación por los demandantes y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictó sentencia el 30 de junio de 2017, recurso número 3202/2016 , estimando el recurso en el sentido de extender la condena del FOGASA a las diferencias que por indemnización se reclamaban por aquellos, tomando como norma aplicable la vigente en 2011, momento en el que se declaró en concurso a la empresa.

   La recurrida considera que la legislación aplicable para determinar las responsabilidades de FOGASA, dentro del concurso, es la que se encuentre vigente en el momento de la declaración del mismo sin que las posteriores modificaciones que puedan afectar a las normas que regulan su responsabilidad tengan efecto alguno ya que su responsabilidad ha quedado vinculada en el proceso concursal.

3. Contra dicha sentencia se interpuso por el Abogado del Estado, en representación de FOGASA, recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria la dictada por esta Sala de lo Social, de 7 de junio de 2017, rcud. 1538/2016

   El Ministerio Fiscal ha emitido informe en el que, partiendo de la concurrencia del requisito de contradicción, entiende procedente el recurso en tanto que la sentencia de contraste mantiene una doctrina que esta Sala ha reiterado en otros pronunciamientos posteriores

   Por los actores se impugna el recurso de contrario insistiendo en que la doctrina correcta se contiene en la sentencia recurrida, entendiendo que la sentencia de contraste hace referencia a otra situación, siendo el presente caso una excepción en los mismos términos que los contemplados en la STS de 28 de abril de 2017 .

Análisis de la contradicción

Tanto por constituir un presupuesto procesal, cuya concurrencia debemos controlar de oficio, cuanto por haberlo cuestionado el impugnante del recurso, debemos analizar prioritariamente si las resoluciones judiciales enfrentadas son realmente contradictorias.

1. El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige, para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo.

   Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

   El requisito de contradicción comporta la necesidad de una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contratadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Pero si bien esta labor "normalmente comporta un previo juicio de valor abstracto acerca de la cuestión debatida, hay supuestos en los que la determinación acerca de la igualdad o desigualdad de los presupuestos fácticos requiere simultánea definición sobre el fondo de la cuestión debatida, porque la diversidad o identidad sustancial únicamente se alcanza a determinar si se pone en relación directa con la norma a aplicar, con necesidad de expresar de manera frontal la interpretación que se atribuye a la disposición -legal o convencional- de que se trata ( SSTS 09/12/10 -rcud 831/10 -; 30/01/12 -rcud 2720/10 -; y 19/03/13 -rcud 2334/12 -, entre otras).

2. La sentencia de contraste, la dictada por esta Sala de lo Social, de 7 de junio de 2017, rcud. 1538/2016 , estima el recurso del FOGASA y confirma la sentencia dictada en la instancia, desestimatoria de la demanda.

   Consta en dicha sentencia que los actores prestaron servicios por cuenta de la empresa demandada que fue declarada en situación de concurso mediante auto de 16 de septiembre de 2011, dictado por el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Valencia . Mediante auto del Juzgado de lo Mercantil, de 12 de septiembre de 2012 -por el que se aceptaba el acuerdo al que habían llegado la Administración concursal y los representantes de los trabajadores el 9 de julio de 2012- notificado a los actores el día 19, se extinguieron los contratos de trabajo de los citados actores, fijándose una indemnización de 20 días de salario por año de servicio. El 7 de septiembre de 2012 se consideró como fecha de cálculo de la indemnización final de la totalidad de los trabajadores afectados por el expediente. El 24 de abril de 2012 solicitaron al FOGASA prestaciones económicas, debido a la situación de concurso de la empresa. Dicho organismo, mediante resolución de 27 de noviembre de 2014 reconoció el derecho de los actores a percibir las `prestaciones tomando la normativa vigente a 2012-

3. Entre las sentencias comparadas existe la identidad exigida en el art. 219 de la LRJS , con pronunciamiento contradictorios, en tanto que en ambos se produce una declaración de concurso en 2011 y las extinciones de las relaciones laborales se adoptan bajo la vigencia del RDL 20/2012, suscitándose en ambos casos el alcance de la responsabilidad del FOGASA en relación con la normativa aplicable.

Doctrina aplicable.

1. El único motivo del recurso del FOGASA, interpuesto al amparo del art. 224.1 y 2 y 207 e) LRJS , denuncia la infracción del art. 33.3 del ET y 64 de la Ley Concursal , en relación con el RDL 20/2012 y con la Ley 38/2011.

   Según la parte recurrente, no es posible imponer a FOGASA una obligación de pago más allá de los supuestos tasados, y el crédito frente al organismo sólo puede nacer en el momento en que se declare la extinción de la relación laboral con la empresa, pues la mera declaración de concurso no extingue per se dicho vínculo laboral.

2. La cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala, en la sentencia de contrata, 6 de junio de 2017 [rcud 1849/2016 ], y posteriores, como la de 5 de julio de 2018, Rcud 690/2017 , en la que se suscitaba la misma cuestión que la aquí planteada, en relación con el concurso y que por razones de seguridad jurídica debemos mantener.

   Como se indicaba en la última sentencia citada, "A) ...lo decisivo para determinar el momento en que ha de fijarse la regulación aplicable, salvo previsión legal expresa, radica en identificar el instante en que nace la obligación que acaba asumiendo el Fondo, en cuanto responsable legal subsidiario.

   De este modo, si la declaración del concurso (o la solicitud, como llegaba a plantear el recurso de suplicación entablado por el trabajador en nuestro caso) fuera la causa de que existieran prestaciones a cargo del ente público, a ello habría de estarse.

   Sin embargo, es claro que la declaración de concurso resulta algo bien distinto a la extinción de los contratos de trabajo. Basta recordar que la norma " procura la conservación de las empresas o unidades productivas de bienes o servicios integradas en la masa, mediante su enajenación como un todo, salvo que resulte más conveniente a los intereses del concurso su división o la realización aislada de todos o alguno de sus elementos componentes, con preferencia a las soluciones que garanticen la continuidad de la empresa " (Exposición de Motivos, VII), de modo que " La declaración de concurso no interrumpirá la continuación de la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor " (art. 44.1).

   Por lo tanto, nada impide que los contratos de trabajo de la empresa declarada en concurso prosigan su desarrollo, lo que obviamente implica que ni se extinguen ni nace derecho indemnizatorio alguno a favor de los trabajadores. Para que entre en juego la responsabilidad del Fondo, no basta con que exista declaración de concurso, sino que debe mediar asimismo la extinción de los contratos.

   2. Con independencia de que deba ser citado el FOGASA desde el momento en que se tenga conocimiento de la existencia de créditos laborales o se presuma la posibilidad de su existencia en los casos de procedimientos concursales ( art. 33.3 ET ), su obligación no nace hasta que se dicte auto, conforme al art. 64 Ley Concursal , de extinción de las relaciones laborales colectivas.

      Si no existe la falta de pago de salarios o de indemnización, el Fondo tampoco tiene obligación alguna ni el trabajador ningún derecho contra él, por mucho que la empresa esté en concurso. Cuando se dicta el auto por el Juzgado y finaliza el contrato es cuando nace la obligación de indemnizar; por tanto, ahí es donde se encuentra el punto de conexión cronológica que debemos utilizar para fijar la legislación aplicable.

   3. La fecha de declaración de concurso no puede determinar la aplicación de la norma vigente en materia de prestaciones del FOGASA ya que, en su caso, el derecho al cobro de indemnización por despido solo surge, en el momento en que se declara la extinción de su relación laboral con la empresa. A partir de ahí, no antes, es cuando debe responder el Fondo en la forma y con los límites establecidos en el art. 33 ET , de las obligaciones no satisfechas por aquella".

3. A lo anterior y en relación con los procedimientos concursales, añadíamos que la personación del FOGASA, como responsable subsidiario del pago de los créditos, en el concurso no es distinta de la que se mantiene en los procesos laborales. Tanto en uno como en otro caso su presencia tiene una finalidad concreta. Así, ya se dijo por esta Sala que "la llamada e intervención en el proceso de FOGASA, establecida en el artículo 143 de la Ley de Procedimiento Laboral de 1.980 [hoy art. 23 LRJS ], tenía la finalidad de que esta entidad pudiera defenderse frente a las posibles responsabilidades que sobre ella pudieran recaer y, al efecto, podía articular toda clase de excepciones e interponer recursos en contra de las resoluciones contrarias a su interés" ( STS de 8 de julio de 1993 ). Y en ese sentido debe entenderse la llamada al concurso del FOGASA, a la que se refiere el art. 33.3 ET que lo es, no solo a partir de que se tenga conocimiento de la existencia de créditos laborales, sino cuando se presuma su existencia, lo que implica que en el ámbito de los contratos de trabajo afectados por el concurso, la presencia del FOGASA es similar a la que se le otorga en el proceso laboral, pudiendo incluso interponer los recursos extraordinarios que estime ( art. 64.8 LC ), al margen de la posición que dicho Organismo venga a ocupar, en cuanto cumpla su obligación de pago como responsable subsidiario, como acreedor en el expediente. Esto es, no es posible entender que nuestra doctrina en relación con la cuestión que aquí se suscita deba ser distinta según estemos ante un proceso concursal o una pura declaración de insolvencia declarada en vía judicial laboral ya que la intervención del FOGASA en ambos casos tiene la misma finalidad respecto de las prestaciones que debe garantizar.

   4 .- En definitiva y como recoge la anterior sentencia a modo de conclusión "el régimen jurídico de la responsabilidad legal del FOGASA es el establecido en dicha norma, sin que sea posible imponer al Fondo una obligación de pago más allá de los supuestos tasados, dado su posición jurídica de fiador legal y, sobre todo, a la vista del momento en que nace la obligación que viene a asumir. No conteniendo el RDL 20/2012 norma transitoria alguna que determine lo contrario, debe mantenerse el mismo criterio que se sigue en la sentencia referencial porque si cuando se declaró el concurso aún no se había producido la extinción del contrato de trabajo que determinó la indemnización, en realidad no había nacido entonces derecho alguno, ni frente a la empresa ni frente al Fondo". A ello adicionamos, respecto de la contradicción denunciada por el impugnante entre las resoluciones dictadas por el Fondo, que el concepto que la sentencia recurrida fija como debatido, relativo a la indemnización, viene condicionado por el momento en el que acaece la repetida declaración extintiva, y que el recurso postula la confirmación de la sentencia dictada en suplicación. En aquella fase procesal se cuestionaba por los actores entonces recurrentes - el Fondo no formuló recurso- la aplicación de los límites del art. 33 ET posteriores a su reforma respecto de los conceptos no atendidos por la sentencia de instancia, sin ninguna otra precisión respecto de las cantidades reflejadas en el capítulo fáctico, siendo la resolución impugnada la que reflejaba la distinción en orden a la normativa de cobertura, entre los salarios debidos y los de tramitación e indemnización".

3. Y a lo anteriormente expuesto no se opone lo que esta Sala haya decidido en la sentencia que cita la parte impugnante del recurso.

   En efecto, dicha sentencia viene a sostener la misma doctrina que la que aquí se mantiene, aunque el supuesto que allí se resolvió no traía causa de un concurso de acreedores, en cuyo marco se extinguieron los contratos de trabajo. Y decimos que mantiene la misma doctrina por cuanto que los elementos relevantes a los efectos que aquí nos ocupan son el título del que nace el crédito del trabajador y la declaración de insolvencia. Y en aquel caso se mantuvo que la normativa aplicable era la anterior al RDL 20/2012 por cuanto que los créditos de los trabajadores nacieron antes de la entrada en vigor de aquella norma, lo que no es el caso que aquí se resuelve.

Resolución .

Las precedentes consideraciones, tal y como informa el Ministerio Fiscal, nos llevan a afirmar que la doctrina contenida en la sentencia que se recurre se separa del enfoque que esta Sala viene adoptando y debe declararse errónea, conforme al art. 228.2 LRJS .

Procede, en consecuencia, casar y anular la resolución impugnada y resolviendo el debate en suplicación, desestimar el recurso formulado por los actores, confirmando correlativamente la sentencia de instancia, que se declara firme. Sin costas ( art. 235 LRJS ).