STS 1411/2018, 24 de Septiembre de 2018

La Sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor literal: <<Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo núm. 222/13 interpuesto por D. Jose Ignacio contra la orden de 20.11.2012 de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León (exp. NUM000 ) que se confirma por ser conforme a derecho. Sin costas>>.

Con fecha 27 de noviembre de 2015 se dictó auto de rectificación de error material que acuerda: «PRIMERO.- Aclarar -rectificando el error material- el fallo de la sentencia núm. 2346/15 , PO 222/13, de 16.10.2015, que queda como sigue "Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo núm. 222/13 interpuesto por D. Jose Ignacio contra la orden de 20.11.2012 de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León (exp. NUM000 ) que se confirma por ser conforme a derecho, con imposición de las costas procesales a la recurrente". SEGUNDO.- No hacer expresa imposición de las costas causadas en el presente incidente"».

Notificada la anterior Sentencia, la representación procesal de don Jose Ignacio presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León preparando recurso de casación contra la referida resolución. Por providencia, la Sala tuvo por preparados en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones y el expediente administrativo ante este Tribunal, la parte recurrente se personó ante esta Sala y formuló escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se amparaba, suplicando que se tuviera por interpuesto recurso de casación e interesando que, previos los trámites legales, dicte en su día sentencia <<[...] en la que casando aquélla, la anule, y dicte otra nueva, que acorde con lo preceptuado en el artículo 95.2 c y d) estime el Recurso Contencioso - Administrativo presentado en su día>>.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, mediante auto de 13 de diciembre de 2017 , en cuanto al motivo primero, se emplazó a las partes recurridas para que en el plazo de treinta días formalizaran sus escritos de oposición, lo que verificó en tiempo y forma la representación procesal de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, impugnando los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimó procedentes y suplicando que la Sala <<[...] declare no haber lugar al mismo, confirmando la resolución impugnada, con imposición de las costas causadas a la parte recurrente>>, y así mismo la representación procesal de Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, S.L., suplicando que la Sala <<[...] dicte sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación interpuesto, todo ello con expresa condena en costas a la recurrente>>.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 19 de septiembre del presente, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Es objeto de impugnación en el presente recurso de casación, la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Sección Tercera), con sede en Valladolid, el 16 de octubre de 2015, en el recurso contencioso administrativo número 222/2013, interpuesto por el también ahora recurrente, don Jose Ignacio , contra resolución de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León de 20 de noviembre de 2011, desestimatoria de la reclamación indemnizatoria formulada en concepto de responsabilidad patrimonial por deficiente asistencia médica al menor e hijo del recurrente, Ceferino .

Interpuesto el recurso de casación contra la sentencia referenciada, desestimatoria en su integridad del recurso contencioso administrativo, por auto de la Sección Primera de esta Sala de 13 de diciembre de 2017 , se admite el motivo primero y se inadmite el segundo, limitándose así nuestro ámbito de enjuiciamiento a lo invocado en el admitido por el que, por la vía del artículo 88.1.c) de la ley reguladora de esta jurisdicción , se aduce la infracción por la sentencia recurrida de los artículo 70, apartados 1 y 2 de la citada ley reguladora , 218, apartados 1 y 2 , y 209, regla 3ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación todos ellos con el artículo 24.1 de la Constitución , con el argumento de que la sentencia de instancia omite <<[...] de forma plena y total toda consideración, examen y valoración jurídica de la atención prestada al menor en el Centro de Salud de DIRECCION000 >>, pese a que en los escritos de demanda y de conclusiones <<[...] se incidía sobre la mala praxis en la actuación de los servicios sanitarios de la Junta de Castilla y León desde los primeros momentos en el Centro de Salud de DIRECCION000 >>.

En el escrito de demanda la denuncia de una deficiente asistencia médica no se circunscribe a la prestada en el Hospital Universitario de Salamanca sino también a la realizada por el servicio de pediatría del Centro de Salud de DIRECCION000 .

En su antecedente de hecho tercero se sostiene una «[...] actitud ciertamente pasiva que durante las primeras horas/días, adoptan los servicios médicos, desde el servicio de pediatría del Centro de Salud de DIRECCION000 hasta el Servicio de Urgencias del hospital Universitario de Salamanca», con la afirmación a continuación que «Desde días previos al ingreso había indicios más que suficientes que el pediatra no supo valorar en su justa medida, y que de haber sido reconocidos probablemente se hubiera podido atajar el empeoramiento posterior».

Sin embargo en la sentencia recurrida, salvo la declaración de hechos probados que en ella se realiza en el fundamento de derecho segundo respecto a la asistencia prestada al menor en el Centro de Salud de DIRECCION000 , nada se expresa sobre la valoración jurídica que esa asistencia merece al Tribunal.

Es más, en el fundamento de derecho quinto, a la hora de precisar la Sala de instancia los títulos de imputación de la mala praxis que el recurrente sugiere, los limita a una actitud expectante del servicio de urgencia del hospital, a una apreciación errónea de indicios de maltrato del menor y a la ausencia de consentimiento informado, con manifiesto olvido, en ningún momento posterior corregido, de que la irregular asistencia médica también se sostuvo por el tratamiento recibido en el Centro de Salud de DIRECCION000 .

En consecuencia con lo expuesto, el motivo debe estimarse, sin que puedan aceptarse las alegaciones de la administración recurrente en su escrito de oposición en las que tras cuestionar que la concreta asistencia prestada al menor en el Centro de Salud de DIRECCION000 fundamentara una pretensión separada e independiente, concluye que el tribunal valoró globalmente la asistencia prestada al menor.

Corrobora la discrepancia que sostenemos con las alegaciones de la Administración precedentemente expuestas la circunstancia de que ninguna consideración particularizada se haga en la sentencia al informe emitido por la inspectora-médico doña Marcelina , esencial, como a continuación justificaremos, para valorar el tratamiento recibido por el menor en el Centro de Salud de DIRECCION000 .

La apreciación en dicho informe de que no fue razonable la velocidad de crecimiento del perímetro craneal, junto a la calificación de ese crecimiento como sorprendente y a la mención que en él se hace a evidencias de un signo de patología, son circunstancias que permiten considerar que la Sala de instancia no realizó valoración jurídica alguna de dicha prueba al entender, como expresamente reconoce en el fundamento de derecho tercero, que la irregular actuación médica imputada en la demanda se contraía, única y exclusivamente, a la atención prestada en sede hospitalaria.

El motivo, por lo expuesto, debe acogerse, en cuanto la sala de instancia ha omitido pronunciarse sobre una de las cuestiones esenciales planteadas en el escrito de demanda, cual es la relativa a la responsabilidad derivada de una mala praxis en el Centro de Salud de DIRECCION000 .

El acogimiento del motivo primero por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia, exige, de conformidad con el artículo 95.2.c) de la ley de la jurisdicción , que resolvamos la cuestión relativa a si resulta o no procedente la apreciación de responsabilidad patrimonial por parte de la Administración demandada en consideración al tratamiento dispensado al menor en el Centro de Salud de DIRECCION000 , más concretamente, ajustándonos como no puede ser de otra forma al escrito de demanda, a la asistencia prestada por el pediatra que, según dicho escrito rector, <<[...] no supo valorar en su justa medida>> la existencia <<de indicios más que suficientes>> de la enfermedad que padecía el menor.

Respecto a esa asistencia dos son los informes periciales obrantes en autos que realmente dictaminan sobre el mismo, uno el ya mencionado y en parte analizado en el fundamento de derecho precedente, otro, el emitido a instancia del tribunal por doña Tania . El realizado por la asesoría médica «Dictamed» a instancia de la compañía aseguradora «Zurich», en puridad, ninguna valoración contiene sobre la asistencia médica dispensada al menor en el Centro de Salud de DIRECCION000 ; los peritos que conjuntamente emiten el informe se limitan a expresar que el 4 de julio de 2008, con casi dos meses de vida, acude al centro por un cuadro de vómitos, de unas doce horas de evolución, irritabilidad y febrícula, decidiéndose derivarlo a Urgencias del Hospital Universitario de Salamanca.

En el informe de la Sra. Tania se corrobora que, en efecto, el menor es derivado al hospital desde el Centro de Salud de DIRECCION000 el 4 de julio de 2008, concretándose «[...] por referir la madre 4 vómitos el día anterior, febrícula de 37,4 y encontrándole con la exploración un aumento del perímetro cefálico con fontanela a tensión y dehiscencia de suturas».

Se contiene en el informe una referencia a la historia clínica del menor en el Centro de Salud de DIRECCION000 del siguiente tenor:

12/6/2008, 34 días de vida, registrándose un peso de 2870,51 cm de talla y 35,2 cm de perímetro cefálico, con fontanela 2 x2 cm. Consta evolución favorable, no vomita, no cólicos, ve y oye. riesgo social, madre CI límite, Situación socioeconómica desfavorable (pág. 12).

En fecha posterior (ilegible) del mismo mes de junio en la revisión pediátrica consta un peso de 3420, con tomas adecuadas. Se registra madre cociente intelectual límite, situación socioeconómica desfavorable. Posteriormente se registran dos citas a las que no acude.

El día 2 de julio de 2008, con 56 días de vida en la revisión consta un peso de 4,550 gr; talla 56 cm y perímetro cefálico de 40 cm.

El día 4/7/2008 acude al Centro de Salud por vómitos, presenta febrícula 37,4 en la exploración consta una fontanela de 3,05, llena y pulsátil con fontanela posterior de 1,5 x 1,5 con dehiscencia de sutura sagital y perímetro cefálico de 41 cm. Combur en orina negativo. Se remite a urgencias del Hospital de Salamanca.

4-7-08. Solicitud asistencia hospitalaria: "Niño de 2 meses con antecedentes de prematuridad (34 semanas). Desde ayer presenta vómitos y la madre lo encuentra quejumbroso. Moco en faringe. En exploración aparece febril, cutis marmorata. Tax 37,4º, quejoso, bien hidratado. F. A. 3x2 que parece algo tensa, dehiscencia sagital y F.P. 1,5x. ACR N Otosc. N. Combur negativo. Solicito valoración"

.

Y se valora esa historia clínica en los siguientes términos:

Hay una historia clínica bastante completa, con antecedentes perinatales, familiares y sociales. hay controles del niño con exploración completa. Hay registro de Peso, Talla y Perímetro cefálico en dos ocasiones. Hay nota de no haber acudido a dos revisiones. El perímetro cefálico medido en Centro de Salud de 35,4 y 40 cm. podría haber llamado la atención, al pasar de un percentil mayor de 50% a uno del 90%. No todo aumento de perímetro cefálico ha de ser enviado a estudio, especialmente cuando no se tienen suficientes cifras seriadas, y sobre todo, si la exploración clínica del niño es normal. Es de destacar que habiendo pesado 2180 gr al alta del hospital, el peso es de 4550 gr y la talla de 56 cm cuando el perímetro cefálico es de 40. Lo que podría haber sido interpretado por el pediatra como el principio de catch-up de un niño prematuro. Es cierto que podría haber sido enviado para estudio, pero habría sido por vía normal, a una consulta de Neurología dada la situación de normalidad del niño, lo que no habría resultado de beneficio para Ceferino , visto el desencadenamiento de los acontecimientos

.

Conforme ya adelantamos, obra en autos un tercer informe emitido por la Inspectora Médica doña Marcelina , al que nos referíamos en el fundamento de derecho tercero de esta nuestra sentencia, en el que, al igual que el anterior, tras dejar constancia de la historia clínica del menor en el centro de salud se realiza una valoración del tratamiento recibido por el menor en dicho centro.

Respeto a la historia clínica puede leerse en la página 3 del informe lo que sigue:

03/06/08: apertura de Historia Clínica de Pediatría en el Centro de Salud de DIRECCION000 : constan antecedentes de prematuridad (34 Sem) y de ingreso tras nacimiento, así como los registros del informe de alta hospitalaria de fecha 25/05: P.2.160; T. 47; PC. 31. No figuran otros datos de exploración destacables.

Se registran las siguientes revisiones y datos de interés:

- 12/06 (1 mes y 2 días): P. 2.870; T. 51; PC 35,2; FA 2 x 2

- 19/06 (1 mes y 10 días): P. 3.420

- 26/06: No acude

- 01/07: No acude

- 02/07 (1 mes y 15 días): Sin hallazgos patológicos. P. 4.550, T. 56; PC 40.

Revisión Normal. Se cita para revisión de 2 meses.

04/07/2008: Vuelve a consulta de pediatría de Atención Primaria en DIRECCION000 desde donde se le deriva al Servicio de Urgencias del Hospital Clínico de Salamanca, (10:52 horas) por un cuadro de vómitos desde la noche anterior, irritabilidad y febrícula

.

En cuanto al juicio médico del tratamiento, después de considerar en el informe ajustado a la praxis médica el tratamiento hospitalario, en las páginas 13 y 14 se dictamina lo que sigue:

No obstante, es preciso hacer mención a los días previos al ingreso, en los que se producen varias consultas de revisión pediátrica en el Centro de Salud de DIRECCION000 .

Analizándose la evolución de crecimiento de parámetros antropométricos, puede observarse que existe un ritmo demasiado rápido en cuanto al perímetro cefálico (PC).

El niño nace con un PC de 31 cm (por debajo de lo normal, pero aceptable dado su carácter prematuro, 34 semanas de gestación). Al mes alcanza 35,2 cm., es decir, incrementa 4 cm en el plazo de 17 días. No acude a dos revisiones pautadas para evaluar progresión, por lo que se desconocen medidas intermedias. Al mes y medio de edad (desde el nacimiento), el PC ha alcanzado 40 cm, es decir un incremento de 5 cm en 20 días desde la anterior medición.

Una cifra aislada de medición del PC tiene sólo un valor relativo y es mucho más importante valorar la curva de crecimiento craneal mediante la toma repetida de medidas de PC. La velocidad de crecimiento craneal es considerablemente más rápida en los prematuros con respecto a los niños nacidos a término. Por ello, se utilizan tablas de crecimiento craneal que utilicen datos de edad gestacional y no de edad cronológica en niños que nacen antes de las 37 semanas de gestación.

Si bien es cierto que en los niños prematuros el PC es el parámetro que más rápidamente se recupera, no parece razonable la velocidad de crecimiento que presenta el niño en ese corto periodo de días, pasando de 31 a 40 cm prácticamente en 1 mes de desarrollo. Los datos de crecimiento establecidos para este parámetro estiman un crecimiento de hasta 2 cm por mes den el primer trimestre de vida, Teniendo en consideración su prematuridad, podría justificarse aún un crecimiento superior, pero la velocidad que se presenta en el caso de Ceferino , parece evidenciar un signo de la patología que subyacía, y que por los mecanismos de compensación propios del organismo de los lactantes, no se tradujo en una semiología clínica manifiesta.

El reconocimiento realizado el día 12/06 (al mes de vida) podría considerarse normal, el percentil de PC aun habiendo crecido 4 cm se encuentra dentro de los límites admisibles y pudo no presuponer la existencia de señal de alarma. No parece así el realizado 20 días después (2 días antes del ingreso), en que la medición aisladamente podría suponer simplemente un alto percentil para un recién nacido prematuro (›95). Lo que sorprende es un ritmo de crecimiento excesivo, un cambio brusco que podría poner en duda el resultado de normalidad en la exploración, dado que es factible entender que con este crecimiento, las fontanelas debía aparecer tensa y aumentadas o la suturas presentar cierta dehiscencia, signos que si se detectan dos días después en la misma consulta del Centro de Salud, y que motivan su derivación al Hospital. Sin embargo, se consigna revisión normal, aun sin constatar resultado de exploración de FA, lo que parece evidenciar que se controlan estos aspectos sin que nada hubiera de reseñarse como patológico. Es decir, no se pone en duda la correcta exploración física realizada, pues se trata de parámetros habituales en la revisión pediátrica, pero parece sorprendente que el brusco cambio de PC no se tradujera en los signos de alarma descritos.

De cualquier forma, parece posible afirmar que Ceferino sufrió una hemorragia subdural en ese periodo de tiempo, que se mantuvo silente hasta el día 02707 porque los mecanismos de compensación permitían mantener un estado clínico sin otras repercusiones, y que la HC secundaria manifestaba al menos el signo de incremento de PC ya desde esos días. Coincide esta explicación con el hecho de que cuando se realiza el TAC el día de su ingreso, la hemorragia presenta signos de distintos estadíos evolutivos, con confirmación de hemorragia no reciente.

No obstante, y aunque a priori el tratamiento precoz de la HC supondría un mejor pronóstico funcional, es procedente apuntar que, aún habiendo sospechado patología y procedido a derivar al niño al Hospital el día 02/07 (dos días antes), para estudio de ese crecimiento, y en su caso haberse confirmado por medios diagnósticos lo que se puso en evidencia 2 días más tarde, la actuación hubiera sido la misma, ya que la ausencia de signos de compromiso neurológico hubieran hecho adoptar la misma decisión terapéutica de actitud expectante que se adoptó dos días más tarde, con una situación más crítica, precisamente para dar ese tiempo de espera necesario a la resolución del cuadro hemorrágico.

Apoyando esta tesis, es oportuno considerar que aún estando en una UCIP bajo un estricto y especializado control, sin que se sepa causa (hasta en un 50% de los casos así sucede), se producen otros dos episodios de sangrado que vienen a agravar el estado del niño y las secuelas permanentes de daño cerebral que se suceden. Por tanto, aun habiéndose procedido a su ingreso dos días antes, nada parece haber afirmar que esa circunstancia hubiera evitado las dos hemorragias sucesivas y el fatal pronóstico

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Pues bien, circunscribiéndonos a los términos en que se formuló la demanda, concretamente a que la mala praxis de atención médica en el Centro de Salud de DIRECCION000 se fundamentó en que el pediatra no supo valorar en su justa medida los indicios existentes, la conclusión que se alcanza, una vez valoradas las pruebas periciales referenciadas, no puede ser otra que el servicio pediátrico prestado al menor en el Centro de Salud de DIRECCION000 no se ajustó a la praxis médica.

El dato relativo al crecimiento del perímetro craneal entre el 12 de junio de 2008 y el 2 de julio siguiente, sobre el cual la Sra. Tania expresa que «podría haber llamado la atención» y «ser enviado para su estudio» y que la Sra. Marcelina califica de no razonable y sorprendente, considerándolo como evidencia de un signo de patología, mal permite entender que la asistencia prestada por el pediatra en el Centro de Salud de DIRECCION000 se ajustara a la lex artis .

El crecimiento excesivo del perímetro craneal en el periodo referenciado, que hace suponer a la inspectora-médica Sra. Marcelina que «[...] las fontanelas debían aparecer tensas y aumentadas o las suturas presentar cierta dehiscencia», corroborando su apreciación con la afirmación de que esos «signos» «[...] se detectan dos días después en la misma consulta del centro de salud y que motivan su derivación al Hospital», pudiera hacer pensar en una no ajustada asistencia médica, por no haber sido derivado el menor desde el centro de salud al hospital el día 2 de julio de 2008, demorándose la adopción de tal medida hasta el día 4 siguiente.

Ahora bien, puntualizándose por la Sra. Tania que de «[...] haber sido enviado para su estudio», «[...] habría sido por vía normal, a una consulta de Neurología dada la situación de normalidad del niño, lo que no habría resultado de beneficio para Ceferino , visto el desencadenamiento de los acontecimientos», y por la Sra. Marcelina que «No obstante, y aunque a priori el tratamiento precoz de la HC supondría un mejor pronóstico funcional, es procedente apuntar que, aún habiendo sospechado patología y procedido a derivar al niño al Hospital el día 02/07 (dos días antes), para estudio de ese crecimiento, y en su caso haberse confirmado por medios diagnósticos lo que se puso en evidencia 2 días más tarde, la actuación hubiera sido la misma, ya que la ausencia de signos de compromiso neurológico, hubieran hecho adoptar la misma decisión terapéutica de actitud expectante que se adoptó dos días más tarde, con una situación más crítica, precisamente para dar ese tiempo de espera necesario a la resolución del cuadro hemorrágico», no es posible apreciar responsabilidad patrimonial alguna por parte de la Administración, ni siquiera en aplicación de la doctrina jurisprudencial de la pérdida de oportunidad en cuanto caracterizada por la incertidumbre acerca de si la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente.

Al haberse estimado el recurso de casación no cabe hacer una condena de imposición de las costas, sin que se aprecien circunstancias para su imposición en la instancia.

Ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación de don Jose Ignacio contra la sentencia de fecha 16 de octubre de 2015, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sección Tercera, en el recurso contencioso administrativo número 222/2013.

Casamos y dejamos sin efecto dicha sentencia y desestimamos el recurso contencioso administrativo formulado por don Jose Ignacio contra la Orden dictada por la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León con fecha 20 de noviembre de 2012, expediente NUM000 .

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Jose Manuel Sieira Miguez Octavio Juan Herrero Pina

Juan Carlos Trillo Alonso Wenceslao Francisco Olea Godoy

Cesar Tolosa Tribiño

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Juan Carlos Trillo Alonso , estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.