STS 424/2018, 26 de Septiembre de 2018

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Briviesca, incoó Diligencia Previas, Procedimiento Abreviado nº 920/2011 en cuya causa la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Burgos, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 31 de enero de 2017, que contenía el siguiente Fallo: «Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Leovigildo , como autor criminalmente responsable, en grado de consumación, de dos delitos societarios, en su modalidad de administración desleal; de un delito continuado de falsedad documental en concurso medial con un delito continuado de estafa; y de un delito de alzamiento de bienes, ya definidos, a las siguientes penas:

1. - Por cada uno de los dos delitos societarios, en su modalidad de administración desleal, a la pena para cada uno de ellos de DOS AÑOS DE PRISIÓN (TOTAL CUATRO AÑOS) E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

2. - Por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con un delito continuado de estafa, ya definidos, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE NUEVE MESES, CON UNA CUOTA DIARIA DE MULTA EN 6,- EUROS, CON UNA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS QUE RESULTAREN IMPAGADAS.

3. - Por el delito de alzamiento de bienes, ya definido, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE DOCE MESES, CON UNA CUOTA DIARIA DE MULTA EN 6,- EUROS, CON UNA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS QUE RESULTAREN IMPAGADAS.

Asimismo se imponen al acusado Leovigildo LAS COSTAS PROCESALES DEVENGADAS EN LA PRESENTE INSTANCIA, INCLUIDAS LAS CAUSADAS POR LA ACUSACIÓN PARTICULAR.

Leovigildo deberá indemnizar en concepto de responsabilidad civil:

.- A "Alimentación La Florida SL." en la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE EUROS CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (368.659'49,- €.).

.- A "Instalaciones Calle SL." en la cantidad de CINCUENTA Y DOS MIL CIEN EUROS (52. 100,- €).

.- A Sonia en la cantidad de CINCUENTA MIL EUROS (50.000,-) y CIENTO TREINTA Y UN MIL CON TREINTA Y DOS EUROS Y OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (131.032'85,- E.).

.- A Carlota en la cantidad de SESENTA MIL EUROS (60.000,- €.).

.- A Celsa en la cantidad de CUARENTA MIL EUROS (40.000,- e).

.- A Patricio en la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL EUROS (36.000,- E.).

.- A Modesto en la cantidad de NUEVE MIL DOSCIENTOS SETENTA EUROS CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (9.270'89,- €.).

Dichas cantidades indemnizatorias devengarán los intereses establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Asimismo DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS de responsabilidad civil alguna en los hechos enjuiciados a la entidad bancaria CAJA RURAL, con declaración de oficio de las costas procesales causadas por su acusación. »

En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : « PRIMERO.- Se considera expresamente probado y así se declara que, en virtud de escritura pública otorgada en fecha 18 de Diciembre de 1.986 ante el Notario de Burgos D. José María Martín Álvarez se constituyó la sociedad "Instalaciones Calle SL.", siendo socios fundadores y administradores solidarios Modesto , su esposa Carlota y Patricio , con un capital social de 7.200.000,- pesetas y teniendo como objeto la instalación y mantenimiento de fontanería y calefacción, comercialización e instalación y mantenimiento de mobiliario de cocina y aparatos electrodomésticos.

Desde el año 2.007, Leovigildo , mayor de edad y sin antecedentes penales, pasa a realizar funciones contables en la empresa, constituyéndose como administrador de hecho de la misma, y ello en base a la relación de confianza en él depositada por los socios de "Instalaciones Calle SL.", al mantener desde el año 2.005 una relación sentimental con convivencia en domicilio común con Sonia , hija de Modesto y de Carlota y sobrina de Patricio .

Asimismo, en virtud de escritura pública otorgada el 15 de Diciembre de 2.010 ante el Notario de Burgos D. José Luís Melo Peña, se constituyó la sociedad de responsabilidad limitada "Alimentación La Florida SL.", siendo la misma integrada por los socios Modesto , Sonia , Patricio . Lorena , Constancio y Leovigildo , siendo el capital social de 3.012,- euros dividido en tres 3.012 participaciones con valor cada una de ellas de 1,- euro y suscribiendo cada uno de los socios la cantidad de 430 participaciones sociales, salvo Modesto que suscribe la cantidad de 862 participaciones. El objeto social de la entidad comercial es el comercio al por mayor y al por menor, distribución comercial e importación y exportación, fijando su domicilio social en la calle La Florida, n°. 11 de Briviesca (Burgos).

En la escritura de constitución social se designan como administradores solidarios de la entidad a Modesto , Patricio y Leovigildo , aun cuando la administración de hecho de la sociedad era llevada exclusivamente por Leovigildo .

En fecha 17 de Mayo de 2.011 por Alimentación La Florida SL. y Supermercados Sabeco SA. se firma un contrato de franquicia, en virtud del cual la primera de las sociedades abre en el mes de Julio de 2.011 un supermercado bajo el nombre de la segunda en la localidad de Briviesca, supermercado que funciona con aparente normalidad hasta que en fecha 8 de Septiembre de 2.011, Supermercados Sabeco SA. remite a Alimentación La Florida escrito en el que le reclama el pago de la deuda pendiente por suministros en las cantidades de:

.- 55.130'44,- euros por facturas con vencimiento en fecha 15 de Agosto de 2.011.

.- 71.747'45,- euros por facturas con vencimiento en fecha 22 de Agosto de 2.011.

.- 20.776'38,- euros por facturas con vencimiento en fecha 5 de Septiembre de 2.011.

Ante esta situación deudora generada, en fecha 9 de Septiembre de 2.011 se firma acuerdo entre Supermercados Sabeco SA. y Alimentación La Florida SL. por el que ésta última reconoce el incumplimiento reiterado de sus compromisos con la primera y la existencia de impagos en la cantidad de 147.654'27,- €., con respecto a la misma, provocando la suspensión de suministro de mercancía. Se acuerda en el documento suscrito por ambas partes que Alimentación La Florida SL. devolverá a Supermercados Sabeco SA., mediante "palets enteros" la parte del stock suministrado que considere exceso y el importe de la mercancía devuelta será descontado de la deuda existente.

En acta de la Junta General Universal de Alimentación La Florida SL., celebrada el 29 de Septiembre de 2.011 se acuerda por unanimidad de los socios revocar los poderes a Leovigildo y destituirle del cargo de administrador solidario de la entidad, a la vista de las irregularidades cometidas por éste en la administración de la entidad, según se desprende de las cuentas presentadas, irregularidades consistentes en disposiciones de fondos a finalidades distintas del fin social de la empresa.

Las mismas irregularidades son descubiertas en las operaciones bancarias realizadas por Leovigildo en la empresa "Instalaciones Calle SL.".

Así, por prueba pericia' contable, se llegó a acreditar la existencia de movimientos consistentes en transferencias o retiradas de fondos realizados por Leovigildo desde la cuenta corriente de "Alimentación La Florida SL." a cuentas bancarias de su titularidad y en ingresos desde éstas a la cuenta de la sociedad, dando un resultado total deudor de Leovigildo a la sociedad, a fecha de 31 de Diciembre de 2.011, de 368.659'49,- euros.

La misma prueba pericial acredita la existencia de movimientos consistentes en transferencias o retiradas de fondos realizados por Leovigildo desde la cuenta corriente de "Instalaciones Calle SL." a cuentas bancarias de su titularidad y en ingresos desde éstas a la cuenta de la sociedad, dando un resultado total deudor de Leovigildo a la sociedad, a fecha de 31 de Diciembre de 2.011, de 52.100,- euros.

Dichas transferencias e ingresos no responden a operaciones propias de la actividad comercial de las empresas, sino a la confesada actividad de Leovigildo de jugar en bolsa a través de distintas plataformas como 1G MARKETS, FXPM, FX PR1MUS, ALBIRAL, etc., así como la realización de inversiones en renta variable, fija o cualquier otro producto de inversión, operaciones que no fueron expresamente autorizadas por los socios de las entidades "Alimentación La Florida SL." e "Instalaciones Calle SL.". y que fueron llevadas a cabo por el acusado mediante la utilización de la banca informática para cuyo uso contaba con las claves que ambas sociedades tenían en sus entidades bancarias.

SEGUNDO.- Por las mismas razones de confianza, al ser pareja sentimental de Sonia , y como Leovigildo entró a trabajar en Caja Rural de Burgos el 21 de Noviembre de 2.005, primero como comercial de las oficinas de Miranda de Ebro y Pradoluengo y a partir del 3 de Marzo de 2.008 como director de la oficina urbana n°. 8 de Burgos hasta el 2 de Febrero de 2.010, los familiares de Sonia y con la finalidad de promocionar a Leovigildo en la entidad, procedieron a abrir cuentas en la mencionada en la mencionada Caja Rural, encomendando a Leovigildo la gestión de sumas de dinero de su propiedad con la finalidad de que éste las colocase en inversiones a plazo fijo de las que pudieran disponer cuando tuviesen necesidad de ello. Así recibió de dichos familiares un total de 180.000,-euros, siendo de Carlota la cantidad de 60.000,-euros; de Sonia la cantidad de 50.000,- euros; de Celsa la cantidad de 40.000,- euros; de Patricio la cantidad de 18.000,- euros y de los hijos menores de éste último la cantidad de 12.000,- euros.

Pese a la finalidad acordada de destinar las cantidades dinerarias recibidas a inversiones a plazo fijo, el acusado procedió a ingresarlas en cuentas de su titularidad o de la titularidad de su hijo, entonces menor de edad, Jesús María , y desde ellas a destinarlas a inversiones en productos bursátiles de alto riesgo a través de las plataformas antes mencionadas, perdiendo en las operaciones de inversión la totalidad del dinero recibido.

Asimismo, procedió a falsear en documentos bancarios las firmas de los familiares de Sonia a los efectos de contratar servicio de banca electrónica o a distancia y hacerse con las claves secretas que a los contratantes se les suministraba, para con ellas poder disponer de las cuentas de éstos y realizar operaciones de inversión con sus capitales a través de la plataforma de inversión IG MARKETS.

Asimismo, suplantando la identidad de Modesto , de Patricio y de Sonia , procedió a celebrar en nombre de ellos contratos de inversión con la entidad IG MARKETS, suministrando a la entidad los datos personales de todos ellos, pero haciendo constar como correo electrónico el suyo o el de la empresa Instalaciones Calle y como números de teléfono de contacto el propio o el de su hijo, Jesús María . Las operaciones de inversión realizadas en virtud de dichos contratos generaron pérdidas muy superiores al capital invertido y, por ello, deudas en los titulares que figuraban en la contratación que fueron reclamadas por la entidad IG MARKETS a éstos, así en la persona de Modesto en la cantidad de 9.270'89,- euros y en la persona de Sonia en la cantidad de 131.032'85,- euros.

Para la realización de dichas operaciones bursátiles, Leovigildo no tenía autorización alguna de las personas propietarios del dinero dispuesto y así invertido.

TERCERO.- Estos acto de disposición del patrimonio ajeno e inconsentida por sus titulares son descubiertos en el mes de Septiembre de 2.011, al revisarse las cuentas de ambas sociedades y las personales de sus socios ante la recepción el 8 de Septiembre del escrito de "Supermercados Sabeco" reclamando el pago de las deudas contraídas con dicha empresa por "Alimentación La Florida SL.".

Leovigildo , en la Junta General Universal de "Alimentación La Florida SL.", celebrada el 29 de Septiembre de 2.011, es destituido de su cargo de administrador a la vista de las irregularidades cometidas por éste en la administración de la entidad, según se desprende de las cuentas presentadas.

En fecha 11 de Octubre de 2.011 se interpone la denuncia contra Leovigildo que da lugar a las presentes actuaciones penales, acreditándose documentalmente que el denunciado, posteriormente a las fechas indicadas, procedió a realizar los siguientes actos dispositivos de su patrimonio:

1. - En fecha 4 de Noviembre de 2.011 y en virtud de escritura pública otorgada ante el Notario de Briviesca, D. Francisco Javier Juan Rico, procede a vender la cuarta parte indivisa de las fincas que en dicha escritura se enumeraban. Dicha venta se realiza en favor de su madre, Purificacion y su padrastro Benigno , propietarios de otras dos cuartas partes indivisas de las mencionadas fincas. La cuarta parte restante era propiedad de Sonia

2. - En fecha 4 de Noviembre de 2.011 procede a la transmisión del turismo de su propiedad, marca BMW, serie 5-540-1, matrícula ....-TYJ (información de la Dirección General de Tráfico obrante al folio 519), adquiriendo otro vehículo en su lugar que fue puesto a nombre de su madre, Purificacion , en la Dirección General de Tráfico.

Con dichas enajenaciones se produce la descapitalización de su patrimonio, no acreditándose la existencia de bienes suficientes para hacer frente a las deudas contraídas por los hechos que dan origen al presente procedimiento.»

Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Leovigildo , anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 24 de mayo de 2017, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 21 de junio de 2017, la representación del acusado, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art. 851 LECr , por predeterminación del fallo.

Segundo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art. 851 LECr , por predeterminación del fallo.

Tercero, cuarto y quinto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art. 851 LECr , por no expresar clara y terminantemente cuáles son los hechos que se estiman probados.

Sexto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art. 851 LECr , por no expresar clara y terminantemente cuáles son los hechos que se estiman probados.

Séptimo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 3 del art. 851 LECr , por no resolver todos los puntos planteados por la defensa.

Octavo.- Por infracción de ley, por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr .

Noveno.- Por infracción de ley, por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr .

Décimo.- Por infracción de ley, por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr .

Décimo primero.- Por infracción de ley, por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr .

Décimo segundo.- Por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 LECr , por aplicación indebida del art. 295 CP .

Décimo tercero .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 852 LECr , por infracción del art 24.2 CE , respecto del principio de presunción de inocencia, y tutela judicial efectiva.

Décimo cuarto.- Por infracción de ley, e inaplicación del art., 268.1 CP , en relación con Pleno de la sala Segunda de 1-3-2005.

Décimo quinto.- Por infracción de ley, y aplicación indebida del art., 248 y ss CP .

El Ministerio Fiscal y la parte recurrida, por medio de escritos fechados el 5 de octubre y el 14 de septiembre de 2017, respectivamente, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.

Por providencia de 3 de julio de 2018 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 12 de septiembre de 2018 en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primero de los motivos se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art. 851 LECr , por predeterminación del fallo.

1. Basa el recurrente la predeterminación en que la sentencia en los hechos de la pág. 4 dice que el acusado en relación con la sociedad Instalaciones Calle SL "pasa a realizar funciones contables en la empresa constituyéndose como administrador de hecho de la misma". Y alega que "administrador de hecho" es una expresión técnica, no usada en el lenguaje común, imprescindible para la configuración de la autoría del delito de administración desleal del art 295 CP .

2. Según reiterada doctrina jurisprudencial, la predeterminación del fallo requiere los siguientes requisitos para constituir un vicio determinante de la nulidad: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que sean, por lo general, sólo asequibles a juristas y no compartidas en el lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto del fallo; d) que suprimidos tales conceptos jurídicos predeterminantes, dejen el hecho histórico sin base suficiente para la subsunción (SS.T.S. 17 de abril de 1996 y 18 de mayo de 1999, entre otras muchas).

En realidad el relato de hechos debe, en todo caso, predeterminar el fallo pues si no fuese así, la absolución o condena carecería del imprescindible soporte fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación, sino impedir que se suplante la descripción de los hechos por su significación jurídica, es decir que se determine la subsunción no mediante un relato histórico, sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados.

En el caso actual no concurren dichos requisitos. En efecto, al tratarse de un tipo delictivo especial, en la que la imputación a título de autor solo es atribuible a las personas en las que concurra determinada condición, dicha condición tiene necesariamente que declararse acreditada, sin que constituya, por ello, un concepto jurídico predeterminante.

Por otra parte, la calificación del recurrente como administrador de hecho podría retirarse del relato fáctico sin afectar a la subsunción, en primer lugar porque consta en dicho relato que el recurrente, en Instalaciones Calle, "desde 2007, pasa a realizar labores contables en la empresa, constituyéndose como administrador de hecho de la misma."

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se basa en quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art. 851 LECr , por predeterminación del fallo.

1. Para el recurrente radica el vicio procesal en este caso, en el señalamiento en los hechos probados de que " la administración de hecho de la sociedad era llevada exclusivamente por Leovigildo ."

2. Los delitos por los que ha sido condenado el recurrente D. Leovigildo son delitos especiales en los que el sujeto activo debe ser "el administrador de hecho o de derecho de la sociedad o el socio". En estos delitos especiales la condición del sujeto activo se vincula a la disponibilidad de los poderes o facultades que permiten la ofensa al bien jurídico protegido ( TS 1217/04 de 2 de noviembre ), de manera que la característica constitutiva es el dominio que los sujetos activos ejercen sobre la concreta estructura social en la que el bien jurídico se halla necesitado de protección ( TS 655/2010 de 13 de julio ).

El concepto de administrador de derecho remite a la legislación extrapenal que es la que determina los requisitos y formalidades exigidas en su nombramiento para las distintas clases de sociedades. Conforme a ello, es administrador de derecho quien ha sido nombrado como tal de acuerdo a las normas legales que rigen la respectiva modalidad societaria ( TS 59/2007 de 26 de enero ) y, por tanto, la administra en virtud de un título jurídicamente válido (en la sociedad anónima los nombrados por la junta general de accionistas, LSC art. 21) o, en general, quien pertenezca al órgano de administración de las distintas clases de sociedades (formalizando su nombramiento e inscribiéndolo en el Registro Mercantil).

El concepto de administrador de hecho es, lógicamente, mucho más amplio que el anterior, porque, además, no está limitado por la noción que se contiene en la legislación mercantil (carecer de título jurídicamente válido o con irregularidades jurídicas por nombramiento defectuoso, no aceptado, no inscrito o caducado) sino que abarca todas aquellas hipótesis en que se ejercen funciones propias del cargo de administrador como órgano de gestión y representación de la sociedad, atribuyéndose al mismo igual responsabilidad que al administrador de derecho (LSC art.236.1). Se pretende así evitar las lagunas de punibilidad que se producirían indefectiblemente si se dejasen al margen del Derecho penal situaciones de hecho en las que determinadas personas ejercen funciones reales de administración sin estar formalmente designadas como ocurre en el presente caso. Además, materialmente estos sujetos activos se encuentran en la misma posición que los administradores de derecho para lesionar el bien o bienes jurídicos protegidos en los distintos tipos penales.

El administrador de hecho es la persona que por sí sola o conjuntamente con otras , adopta o impone sus decisiones en la gestión, esto es, ejerce materialmente las funciones de dirección, gobierna en la sombra, ejerce los actos de administración que constituyen las conductas que se definen en los distintos tipos penales. En definitiva la expresión "administrador de hecho" " tal como se indica en el contexto de los hechos declarados probados no reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que se considere un concepto jurídico predeterminante del fallo. No se trata de una expresión técnicamente jurídica pues ciertamente resulta extendido su uso en el " lenguaje común ", no da nombre a la esencia del tipo aplicado, pues éste, incluye también a otros conceptos, no es el único por tanto, y éstos sí que tienen un carácter más técnico jurídico: "administrador de derecho", "socios".

La causa del delito es bien distinta de la que señala el recurrente en el correlativo ordinal, no dependiendo tanto del sujeto que pueden ser varios, sino del predicado ("que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad") que constituye la acción que ataca o vulnera el bien jurídico protegido por el tipo delictivo: el patrimonio social.

Y más si cabe aun en el caso de la sociedad "Alimentación La Florida, S. L." en la que consta acreditado con el informe pericial del Auditor de Cuentas-Economista D. Dimas que constata una "distracción" de fondos de dicha sociedad a las cuentas particulares de D. Leovigildo por importe de 368.659. 49 E.

Nada tiene que ver la estructura societaria de la mercantil Alimentación La Florida, S. L. y que en ésta además, ostente el cargo de administrador solidario junto con el padre y tío de su pareja (fontaneros sin estudios "entregados " a la rutina diaria de las obras que realizaban), para que el "sistema de trabajo" sea exactamente el mismo que el de Instalaciones Calle, S. L., en atención precisamente a la confianza ciega otorgada al futuro yerno de la familia por su posición privilegiada de Director financiero de sucursal de Caja Rural y su dilatada experiencia y formación como gestor de cuentas.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Los motivos tercero, cuarto y quinto se formulan conjuntamente por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art. 851 LECr , por no expresar clara y terminantemente cuáles son los hechos que se estiman probados, con contradicción entre ellos.

1. Centra el defecto el recurrente en los tres primeros párrafos del hecho probado segundo, en relación con el párrafo tercero, que entiende falto de claridad y concreción, porque si el dinero lo recibió Leovigildo y lo tiene en sus cuentas corrientes o en la de su hijo, es contradictorio que Leovigildo disponga de los fondos de las cuentas corrientes de los familiares; no entendiéndose cuál es la motivación para falsear las firmas si no precisaba extraer fondos; y es oscura la redacción pues no señala perjuicio mayor económico de los familiares que el sufrido por la falta de imposición a plazo fijo del párrafo primero, reconocido en la sentencia. Y no expresa terminantemente este párrafo tercero, en relación con los anteriores cuáles son los familiares víctimas de la manipulación en sus cuentas, ni cuáles son las cuentas y en la entidad bancaria en que se custodian. No se expresa los documentos bancarios en los que se falsearon cada una de las firmas, ni a virtud de qué modalidad se introdujo la falsedad. Y hay contradicción de perseguir el acusado los medios para disponer directamente de las cuentas corrientes familiares de Sonia , cuando en los párrafos primero y segundo se recogen de forma expresa las cantidades que recibió directamente de cada familiar de Sonia y a cuya devolución condena la sentencia por vía de responsabilidad civil.

2 . Como reiteradamente ha precisado esta Sala, deberá apreciarse este quebrantamiento de forma, cuando el Juez o Tribunal sentenciador haya utilizado para describirlo frases o expresiones ininteligibles, o dubitativas, de tal modo que no sea posible conocer lo que realmente se declara probado, respecto de los extremos esenciales para la calificación jurídica de los hechos enjuiciados.

En el presente caso, lo que el recurrente denuncia, junto a la falta de claridad, es contradicción en los hechos probados y la falta de una serie de datos concretos que considera que debieron consignarse en el mismo, lo cual es cosa distinta, por cuanto la falta de claridad en el relato fáctico es lo que constituye propiamente la esencia del quebrantamiento de forma denunciado, en tanto que la insuficiencia del mismo afecta directamente a la calificación jurídica del hecho enjuiciado y, en su caso, puede ser determinante de un "error iuris".

En cualquier caso, reitera la jurisprudencia, que la redacción del relato de hechos probados de la sentencia es competencia del Tribunal sentenciador, el cual habrá de realizarla de acuerdo con su convicción al respecto -pues únicamente deberá declarar probados aquellos hechos sobre los que haya llegado a tal convicción- y, además, deberá hacerlo en la medida necesaria para posibilitar su calificación jurídica, sin que sea preciso que recoja todos los detalles que las partes estimen precisos para la correcta descripción de los hechos; bien sea, porque no haya llegado a formar su convicción sobre la realidad de los mismos, o porque no lo considere necesario para poder llevar a cabo la calificación jurídica de los mismos.

Los hechos probados en lo que a estos motivos se refieren, afirman lo siguiente: «SEGUNDO.- Por las mismas razones de confianza, al ser pareja sentimental de Sonia , y como Leovigildo entró a trabajar en Caja Rural de Burgos el 21 de Noviembre de 2.005, primero como comercial de las oficinas de Miranda de Ebro y Pradoluengo y a partir del 3 de Marzo de 2.008 como director de la oficina urbana nº. 8 de Burgos hasta el 2 de Febrero de 2.010, los familiares de Sonia y con la finalidad de promocionar a Leovigildo en la entidad, procedieron a abrir cuentas en la mencionada en la mencionada Caja Rural, encomendando a Leovigildo la gestión de sumas de dinero de su propiedad con la finalidad de que éste las colocase en inversiones a plazo fijo de las que pudieran disponer cuando tuviesen necesidad de ello. Así recibió de dichos familiares un total de 180.000,- euros, siendo de Carlota la cantidad de 60.000,- euros; de Sonia la cantidad de 50.000,- euros; de Celsa la cantidad de 40.000,- euros; de Patricio la cantidad de 18.000,- euros y de los hijos menores de éste último la cantidad de 12.000,- euros.

Pese a la finalidad acordada de destinar las cantidades dinerarias recibidas a inversiones a plazo fijo, el acusado procedió a ingresarlas en cuentas de su titularidad o de la titularidad de su hijo, entonces menor de edad, Jesús María , y desde ellas a destinarlas a inversiones en productos bursátiles de alto riesgo a través de las plataformas antes mencionadas, perdiendo en las operaciones de inversión la totalidad del dinero recibido.

Asimismo, procedió a falsear en documentos bancarios las firmas de los familiares de Sonia a los efectos de contratar servicio de banca electrónica o a distancia y hacerse con las claves secretas que a los contratantes se les suministraba, para con ellas poder disponer de las cuentas de éstos y realizar operaciones de inversión con sus capitales a través de la plataforma de inversión IG MARKETS.

Asimismo, suplantando la identidad de Modesto , de Patricio y de Sonia , procedió a celebrar en nombre de ellos contratos de inversión con la entidad IG MARKETS, suministrando a la entidad los datos personales de todos ellos, pero haciendo constar como correo electrónico el suyo o el de la empresa Instalaciones Calle y como números de teléfono de contacto el propio o el de su hijo, Jesús María . Las operaciones de inversión realizadas en virtud de dichos contratos generaron pérdidas muy superiores al capital invertido y, por ello, deudas en los titulares que figuraban en la contratación que fueron reclamadas por la entidad IG MARKETS a éstos, así en la persona de Modesto en la cantidad de 9.270'89,- euros y en la persona de Sonia en la cantidad de 131.032'85,- euros.

Para la realización de dichas operaciones bursátiles, Leovigildo no tenía autorización alguna de las personas propietarios del dinero dispuesto y así invertido.»

Las alegaciones del recurrente no se corresponden con lo que resulta de la lectura del hecho segundo del relato factico, donde aparece con toda claridad cómo sucedieron los hechos y es que el acusado recibió de Sonia y de sus familiares un total de 180.000 euros para que los colocara en inversiones a plazo fijo, en lugar de ello ingresó esas cantidades en su cuenta corriente y en la de su hijo y para poder invertirlas a través de la sociedad IG MARKETS falsificó las firmas de aquéllos y así poder celebrar contratos en nombre de los mismos.

La claridad en los hechos probados queda corroborada por las explicaciones que en los fundamentos quinto y sexto se ofrecen por la Sala sobre este concreto punto.

Consecuentemente, no concurriendo ninguno de los requisitos que la jurisprudencia exige para la prosperabilidad los motivos basados en el vicio procesal de referencia, los mismos han de ser desestimados.

El sexto motivo se articula por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art. 851 LECr , por no expresar clara y terminantemente cuáles son los hechos que se estiman probados.

1. El recurrente, partiendo de la aceptación en los hechos de la prueba pericial contable, estima en los hechos probados, omisiones, lagunas e imprecisiones, sobre lo no expresamente autorizado, ocasiones que contaba con las claves de las sociedades en los bancos; cómo eran útiles esas claves; ausencia total de fechas de los hechos; transferencias, inversiones etc; si los datos descubiertos en septiembre, estaban ocultos y quién los ocultó.

2 . Independientemente, de los defectos formales en que incurre el recurrente comparando su escrito de preparación del recurso, con el de su formalización, en este motivo insiste el recurrente en el mismo defecto de la sentencia en relación con la disposición de fondos de las sociedades de las que era administrador para realizar inversiones.

En concreto se achacan omisiones, lagunas e imprecisiones en los tres últimos párrafos del hecho probado primero. La redacción de los mismos es la siguiente: «Así, por prueba pericial contable, se llegó a acreditar la existencia de movimientos consistentes en transferencias o retiradas de fondos realizados por Leovigildo desde la cuenta corriente de "Alimentación La Florida SL." a cuentas bancarias de su titularidad y en ingresos desde éstas a la cuenta de la sociedad, dando un resultado total deudor de Leovigildo a la sociedad, a fecha de 31 de Diciembre de 2.011, de 368.659'49,- euros.

La misma prueba pericial acredita la existencia de movimientos consistentes en transferencias o retiradas de fondos realizados por Leovigildo desde la cuenta corriente de "Instalaciones Calle SL." a cuentas bancarias de su titularidad y en ingresos desde éstas a la cuenta de la sociedad, dando un resultado total deudor de Leovigildo a la sociedad, a fecha de 31 de Diciembre de 2.011, de 52.100,- euros,

Dichas transferencias e ingresos no responden a operaciones propias de la actividad comercial de las empresas, sino a la confesada actividad de Leovigildo de jugar en bolsa a través de distintas plataformas como IG MARKETS, FXPM. FX PRIMUS, ALBIRAL, ect, así como la realización de invesiones en renta variable, fija o cualquier otro producto de inversión, operaciones que no fueron expresamente autorizadas por los socios de las entidades "Alimentación La Florida SL." e "Instalaciones Calle SL.". y que fueron llevadas a cabo por el acusado mediante la utilización de la banca informática para cuyo uso contaba con las claves que ambas sociedades tenían en sus entidades bancarias».

Es evidente que la lectura aislada de estos párrafos que cita el recurrente no permiten una valoración adecuada del conjunto del relato de hechos y las deficiencias que le achaca carecen de entidad para los efectos que se pretenden. Por lo demás el propio recurrente viene a reconocer que la inconsistencia que achaca al relato merece su impugnación, no tanto por esta vía como a través de la denuncia por la infracción de ley por poder determinar un "error iuris" en la valoración que el Tribunal hace de la conducta del acusado.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El séptimo motivo , se funda en quebrantamiento de forma, al amparo del nº 3 del art. 851 LECr , por no resolver la sentencia todos los puntos planteados por la defensa.

1. Entiende el recurrente que no ha resuelto la sentencia las importantes cuestiones planteadas en el acto del juicio oral con ocasión de la ratificación y explicación del perito Sr. Dimas sobre su informe (fº 1827 y ss, y momentos 48:48 de la grabación V6-M73 y V7-M75 de la sesión), así como los relacionados con pronunciamientos sobre responsabilidad civil, especialmente que el perito no ha examinado la contabilidad de las sociedades sino los extractos bancarios, y solo una cuenta de Alimentación La Florida SL, la 551, confeccionada por la propia sociedad. Tampoco se otorga el protagonismo que tiene Sonia , beneficiaria o remitente de los movimientos bien en interés exclusivo o mancomunado con Leovigildo , con lo que la consecuencia es la atribución a Sonia de la mitad de los saldos negativos y el protagonismo en los hechos y en la responsabilidad. Por lo que se refiere al quantum de la responsabilidad civil, pretendida por las acusaciones, no ha sido probada conforme a derecho y mediante la prueba propuesta al efecto.

2. Ante todo, una objeción cabe oponer a tal argumento que afecta a una cuestión de técnica procesal, ya que toda alegación que, versando sobre una incongruencia omisiva, se atribuya a una decisión judicial anterior debe ir precedida del uso del expediente de integración de sentencias por vía de aclaración ( arts. 161 LECrim y 267 LOPJ ). De acuerdo con esta previsión legal, no cabe denunciar incongruencia omisiva cuando la parte haya dejado transcurrir el trámite de la aclaración de sentencia sin instar un pronunciamiento expreso sobre la pretensión silenciada.

En cualquier caso la doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión y que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito.

En realidad la crítica del recurrente más que al defecto apunto se dirige a la valoración que de la prueba pericial ha hecho la Sala y a la forma en que la pericia se ha practicado, quejándose de que en su informe, el perito no haya contrastado si los movimientos de las cuentas bancarias tienen soporte documental en los archivos, cuentas auxiliares o cuentas de clientes de las empresas.

En cuanto a la pretendida extensión de responsabilidad, en este momento procesal, a Sonia , sorprende que el recurrente durante la larga tramitación de la causa, no haya incidido en lo que ahora insinúa. Por otra parte, el propio perito menciona en su comparecencia en la vista del plenario su mención a Sonia solo como "denominación" de la cuenta usada, en cualquier caso compartida con el Sr. Leovigildo y desconocida para su expareja, contratada sin su conocimiento, relacionándose también en el informe otras cuentas en cuya denominación figuran personas distintas del condenado, como el Sr Benigno ,etc.

Es decir, la sentencia no admite sin más, las cuantías reclamadas por las acusaciones en concepto de responsabilidad civil, sino que recoge el criterio profesional del perito economista de designación judicial ratificado y aclarado en el plenario, sin prueba contradictoria que lo desvirtúe.

Siendo así es evidente qué conforme a la doctrina expuesta, el cuestionamiento de la valoración de la prueba que hace la Sala, o de la forma en que la prueba se ha practicado, no puede ser corregido por la vía del quebrantamiento de forma que ahora se intenta.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El octavo motivo se basa en infracción de ley, por error de hecho en la apreciación de la prueba al amparo del art 849.2 LECr . Y el noveno motivo busca su amparo también en infracción de ley, por error de hecho en la apreciación de la prueba, si bien señala el recurrente que este motivo ya quedó desarrollado en el anterior.

1. Para el recurrente incurre en error la sala de instancia cuando consigna como hecho probado tercero que "los actos de disposición del patrimonio ajeno e inconsentido son descubiertos en septiembre de 2011 al revisarse las cuentas de ambas sociedades" ; y cuando no dice que sean los extractos de cuentas bancarias de las sociedades las que se revisan, siendo estos documentos los que presentan y requieren como medios de prueba; habiendo estado por otra parte a disposición y en conocimiento de los querellantes desde 2007, por lo que la ocultación hasta septiembre de 2011 es sencillamente imposible. A ello se añade que consta documentalmente una relación no exclusiva con el acusado, sino compartida con Sonia , querellante, sobrina e hija de otros querellantes. Son las cuentas de Caja Rural (fº NUM004 , NUM003 , NUM001 , NUM002 y NUM000 ); y las Cuentas del Banco de Santander. Y así se invocan cuentas de "Alimentación La Florida SL", en Banco de Santander, fº NUM007 , NUM005 , NUM006 ; en el mismo banco fº NUM008 , NUM009 ; cuentas de "Instalación Calle SL", en Caja Rural, fº NUM010 a NUM011 ; en caja Círculo, fº NUM012 a NUM013 , NUM014 a NUM015 a NUM016 ; cuenta de Dña. Carlota , fº NUM017 ; Cuenta de D. Patricio , fº NUM018 , fº NUM019 a NUM020 ; y NUM021 y NUM022 , cuenta del hijo del anterior Patricio . En las ultimas se destaca las anotaciones a "Simply Market", a cuya franquicia está acogida a través de Sabeco, Alimentación la Florida SL, y en las tres cuentas hay pagos a "Simply Market, pagos que necesariamente tenía que conocer la sociedad beneficiaria y obligada Alimentación La Florida SL- Finalmente, se cita el documento nº 3, folio 24, de la primera querella consistente en un acuerdo entre D. Modesto en nombre de Alimentación La Florida, con Supermercados Sabeco, reconociendo ambos que no existe ninguna deuda, habiéndose reintegrado el exceso de pedido que se había efectuado.

2. Debemos recordar, por ejemplo con la STS 27-6-2012, nº 569/2012 , que por la vía del art. 849.2 LECr ., se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECr . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECr .o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECr . que, "constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este num. 2º del art. 849 LECr . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

2. Por la doctrina de esta Sala que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECr ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SSTS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 , viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECr .;

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por tanto -se dice en las STS 765/2001 de 19-7 - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos:

1. ) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error;

y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial.

3 . Ninguno de estos presupuestos se da en el caso que nos ocupa. Los documentos no son literosuficientes, los extractos y anotaciones de las cuentas corrientes no demuestran por sí solos que la Sala haya errado al afirmar que la prueba ha permitido "acreditar la existencia de movimientos consistentes en transferencias o retiradas de fondos realizados por Leovigildo desde la cuenta corriente de "Alimentación La Florida SL." a cuentas bancarias de su titularidad y en ingresos desde éstas a la cuenta de la sociedad, dando un resultado total deudor de Leovigildo a la sociedad, a fecha de 31 de Diciembre de 2.011, de 368.659'49,- euros". O "la existencia de movimientos consistentes en transferencias o retiradas de fondos realizados por Leovigildo desde la cuenta corriente de "Instalaciones Calle SL." a cuentas bancarias de su titularidad y en ingresos desde éstas a la cuenta de la sociedad, dando un resultado total deudor de Leovigildo a la sociedad, a fecha de 31 de Diciembre de 2.011, de 52.100,- euros.

Dichas transferencias e ingresos no responden a operaciones propias de la actividad comercial de las empresas, sino a la confesada actividad de Leovigildo de jugar en bolsa a través de distintas plataformas como IG MARKETS, FXPM. FX PRIMUS, ALBIRAL, etc. así como la realización de inversiones en renta variable, fija o cualquier otro producto de inversión, operaciones que no fueron expresamente autorizadas por los socios de las entidades "Alimentación La Florida SL." e "Instalaciones Calle SL.". y que fueron llevadas a cabo por el acusado mediante la utilización de la banca informática para cuyo uso contaba con las claves que ambas sociedades tenían en sus entidades bancarias".

Por otra parte, los argumentos del recurrente y la interpretación que da a la documentación sobre la que construye el error, están contradichos por la prueba practicada en juicio oral, sin que sea trascendente a los efectos de la calificación, la concreta fijación de septiembre de 2011 como fecha en la que los denunciantes conocieron los hechos y en la que tanto énfasis hace el recurrente.

El Tribunal para formar su convicción ha podido valorar la propia versión que de los hechos da el acusado, que reconoce: (fundamento jurídico tercero) la disposición de fondos de ambas sociedades para destinarlos, no a la actividad social de las mismas, sino a ser invertidos en bolsa y a la realización de inversiones en operaciones de renta variable que provocaron su pérdida, aunque con la autorización expresa de los socios integrantes de ambas entidades.

Apoya su tesis exculpatoria en los documentos de autorización otorgada por cada uno de los socios, en ambas entidades, para disponer del capital social en inversiones dinerarias, incorporado a la causa a los folios 733 y siguientes. Sin embargo, para la Sala, dichas autorizaciones, no se corresponden con las cuentas de las entidades mercantiles "Instalaciones Calle SL." y "Alimentación La Florida SL.", sino que son cuentas personales y privadas de cada uno de los socios.

Sin embargo el consentimiento o autorización, ya sea expresa o tácita, documentada o verbal, para que el acusado invirtiese en bolsa o en inversiones de renta variable el capital social de las entidades "Instalaciones Calle SL." y "Alimentación La Florida SL." es expresamente negada por los socios de ambas empresas.

Modesto , socio de "Alimentación La Florida SL." y de "Instalaciones Calle SL." Declaró en el juicio que ignoraba que con el dinero estuviera haciendo inversiones en Internet o en Bolsa y que nunca le informó que estuviera jugando en Bolsa con su dinero y que se enteró de los hechos en Agosto de 2.011.

Con respecto a la empresa "Instalaciones Calle SL.", declaró que no comprobaba personalmente las cuentas de la sociedad, y que ignoraba que se hicieran cargos recíprocos entre las cuentas del acusado y de la empresa.

Sonia , también socio de la empresa "Alimentación La Florida SL.", declaró que desconocía la actividad inversora del acusado y que ni ella ni su familia autorizaron al acusado para disponer libremente de su dinero, ni para hacer con él operaciones en Bolsa.

Patricio , socio de "Alimentación La Floridad S.L." y de "Instalaciones Calle S.L.", en el juicio declaró que se desentendió de la llevanza de las sociedades por su confianza en Leovigildo . En sus declaraciones instructoras (folios 453 y siguientes) nos dice que "a Leovigildo no se le dio autorización ni por escrito ni verbal para utilizar los fondos de las empresas, solo debía llevar la contabilidad y no usar los fondos".

También la Sala ha dispuesto del informe pericial sobre los movimientos de las cuentas bancarias y sobre el origen y destino de los mismos.

No estamos por ante un supuesto error en la valoración de la prueba derivada de los documentos que se citan. La Sala ha valorado esa documentación junto con el conjunto de la prueba testifical, pericial y documental, practicada en juicio bajo los principios de publicidad, oralidad y contradicción y por tanto estamos ante un supuesto de valoración probatoria competencia de la Sala.

Por lo expuesto, el motivo ha de ser desestimado.

El décimo motivo también se constituye por infracción de ley, por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art 849.2 LECr .

1. Concreta ahora el error el recurrente en la declaración en el hecho probado segundo sobre que " las autorizaciones concedidas a D. Leovigildo por quienes le acusan, para operar en las cuentas bancarias de éstos, y demás actuaciones, tenían la exclusiva finalidad de imponerlas a plazo fijo" . E invoca los documentos obrantes a los folios 733, 734, 735, 736, 1693, 1749 y 1792 de la causa, en ninguno de los cuales se expresa la finalidad exclusiva tan concreta como la imposición a plazo fijo. Ello además de los extractos de cuentas bancarias, mencionados en el motivo octavo, fº NUM017 y NUM018 , donde constan imposiciones a plazo fijo en las cuentas de Carlota y Patricio , posteriormente canceladas sin intervención alguna del Sr. Leovigildo , como tampoco en su imposición, y sin advertencia ni protesta alguna.

2. Ante todo debemos dar, en aras a la brevedad, por reproducidos los parámetros jurisprudenciales y doctrinales referidos en el motivo anterior. Y como en la fundamentación del motivo actual el recurrente se limita a reproducir argumentos anteriormente expuestos, igualmente nos remitimos a lo ya dicho.

Únicamente puntualizaremos que no se vislumbra el error pretendido pues las supuestas autorizaciones , es decir los documentos que obran a los folios 733,734,735,736,1693,1749 y 1792 de la causa fueron impugnados por la acusación particular, poniéndose en evidencia y acreditándose su falta de validez o autenticidad con las pruebas practicadas, ya durante el proceso de instrucción con las declaraciones de los compañeros de Caja Rural del Sr. Leovigildo (fº 934 a 950), y ratificadas en el acto del Juicio Oral, en la prueba testifical, así como por el propio informe pericial caligráfico, ratificado igualmente, que obra a folios 2179 a 2252, en cuyas conclusiones se atribuye la autoría en la falsedad de dichas firmas a aquél. Y la falta de validez y autenticidad de las autorizaciones resultan acreditadas por la prueba anteriormente referida, que evidencia las extrañas circunstancias que las rodean en cuanto a firma, ocasión, contenido, aportación documental por Caja Rural, etc. A ello hay que añadir que los querellantes, a lo largo de la causa, de manera reiterada han manifestado que en ningún momento autorizaron al Sr. Leovigildo para disponer o desviar fondos de sus cuentas personales o de las sociedades a su cuenta particular o para realizar otro tipo de operaciones, que le encomendaron llevar la contabilidad de ambas empresas y gestionar los pagos a proveedores y cobros a clientes, y únicamente con el fin de que pusiera a plazo fijo un dinero, motivo por el que también cambiaron todas sus cuentas de otras entidades a la sucursal de la Caja Rural donde trabajaba como director. Todo ello oportunamente valorado por el tribunal de instancia.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El décimo primer motivo , se articula, también, por infracción de ley , por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art 849.2 LECr .

1. Ahora se denuncia que se incurrió en error el consignar en el capítulo segundo de los hechos probados que " el acusado falseó en documentos bancarios las firmas de los familiares de Sonia " .Sin embargo sólo se basa en indicios y presunciones en contra del reo. Pues los peritos calígrafos fueron imprecisos, inseguros y a veces contradictorios, habiendo reconocido que la única posibilidad de imputar falsificaciones a Leovigildo es la falta de seguridad en atribuir la firma a los titulares de las cuentas, o, como en el caso de Celsa , la presunción de que por estar incapacitada, haya sido Leovigildo .

2. Observamos, pues, en primer lugar que el propio recurrente en el inicio de la fundamentación cuestiona la fiabilidad de la prueba pericial por imprecisa, insegura y contradictoria, queja que nada tiene que ver con la vía de impugnación elegida. Es una valoración personal de recurrente y el juicio sobre la prueba le corresponde al Tribunal conforme al art. 741 de la LEcrim .

No está por lo tanto el recurrente cuestionando el acierto de la Sala al atribuir la falsedad de las firmas al acusado. Lo que está poniendo en tela de juicio es el mismo informe pericial que el Tribunal, junto con el resto de pruebas practicadas, ha valorado para formar su convicción, tal como se expresa en el fundamento sexto, en el que se analiza, entre otras, la prueba pericial sobre la autoría de determinadas firmas que resultaron ser falsas y que el perito, al declarar en juicio, dijo que habían sido realizadas por el acusado. Así lo proclama la pericial respecto de las firmas del Sr. Patricio , Romualdo y Celsa , señalando que dando valor a las concordancias encontradas es procedente atribuir la autoría al Sr. Leovigildo ; así las obrantes a folios 1663 a 1666; 1698, 1700 (anverso y reverso) y 1792, 1670, 1671, 1672, 1673 y 1675, y añadiendo que en otros casos no descartan su autoría.

En el presente motivo no se dan ninguno de los presupuestos que son necesarios para que pueda prosperar la impugnación de la sentencia por esta vía, que solo es posible cuando habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la sentencia de la instancia la ha desconocido.

En el caso enjuiciado los peritos acudieron al juicio oral y su pericia (fº 2179 y ss) ha sido objeto de valoración desde el contexto de su emisión en la inmediación del Tribunal de instancia. De ahí que haya perdido la condición de equiparable a la estrictamente documental y lo que el recurrente hace es proponer una valoración distinta de la emitida por el perito.

Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

El décimo segundo motivo se funda en infracción de ley , al amparo del art. 849.1 LECr , por aplicación indebida del art . 295 CP .

1. Se considera que el art. 295 CP aplicado, fue suprimido por la L.O.1/2015, de 30 de marzo, que entró en vigor el 1 de julio de 2015. Así como dice el preámbulo de la Ley, la modificación del artículo viene explicada, pasando de ser delito societario a delito contra el patrimonio del que puede ser víctima " cualquiera que confiera a otro la administración de su patrimonio" , y al Sr. Leovigildo , ni la sociedad Instalaciones Calle, SL, ni Alimentación la Florida SL. Le han conferido la administración de sus respectivos patrimonios. Así el querellante Modesto en su declaración en el juicio oral, precisó eso en relación con "Instalaciones Calle", señalando que ni la contabilidad, pues la llevaba Administración Jordán. Y en "Alimentación La Florida SL", no era administrador único como ya se dijo. Y en ninguna de las dos sociedades medió pacto expreso ni negocio jurídico que atribuyera a Leovigildo la administración de cada uno de los patrimonios sociales.

   2 . Por lo que se refiere a la infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ; ATC 8-11-2007, nº 1903/2007 ), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr . es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr .

3. Enlazando este motivo con el primero que denuncia la predeterminación del fallo, el recurrente niega los hechos probados al cuestionar que el acusado realizara tareas propias de administración en Instalaciones Calle o en Alimentación La Florida, y en consecuencia no se dan en él las circunstancias personales que se exigen en el tipo de la administración desleal, castigado a la fecha de la comisión de los hechos a través del art. 295 del C,P . y en la actualidad en el art. 252.1.

   El art. 884.3º de la LEcrim impone la inadmisión del motivo cuando no se respeten los hechos probados o se hagan alegaciones jurídicas en notoria contradicción o incongruencia con aquellos.

   En este caso, los hechos probados han declarado qué en Instalaciones Calle S.L., el acusado realizaba labores contables en la empresa, constituyéndose como administrador de hecho de la misma; y respecto Alimentación La Florida SL, en la escritura de constitución social se le designa con otros socios, administrador solidario, aunque la administración de hecho de la sociedad era llevada exclusivamente por el acusado Leovigildo .

   Por otra parte, no es cierto que el delito societario haya quedado suprimido, sino que ha sido sustituido por el delito del art. 252 CP de administración desleal, nuevo tipo penal que será aplicable a todo tipo de administradores (de un patrimonio ajeno), no sólo a los de las sociedades. Ello sin perjuicio de la figura del art 253, en vigor desde el 1 de julio de 2015, que con arreglo al CP ahora vigente tipifica conductas de apropiación de bienes confiados en virtud de título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos. Caracterizándose tales figuras penales como delitos patriomoniales, no de enriquecimiento estricto sino en combinación con daño; sancionándose así operaciones de riesgo o altamente especulativas , casos en los que el dolo aparece en su forma eventual.

   La sentencia de instancia en su fundamento jurídico segundo, precisa que "en este caso en aplicación de la legislación del CP anterior a la reforma por LO.1/15 de 30 de marzo, vigente en el momento de producirse los hechos sometidos a enjuiciamiento y más beneficiosa para el reo que la resultante de dicha reforma, debe considerarse la calificación sostenida por el Ministerio Fiscal como delito societario en su modalidad de administración desleal, subsumiéndose en la actividad del acusado la posible comisión de un delito de apropiación indebida sostenida por la acusación particular." (Cfr. STS 1217/04, de 2 de noviembre )

   En el caso, como proclaman los hechos probados "el condenado era el administrador de hecho quien hacía y deshacía y tomaba decisiones tanto en "Instalaciones Calle SL, como en Alimentación la Florida SL", luego tenía plenas facultades para administrar el patrimonio ajeno de ambas mercantiles y también del de los familiares de Sonia , produciendo la despatrimonilización tanto de las empresas como de la familia Constancio Sonia Modesto . Se da la "ajenidad" del patrimonio que administraba, como requisito, y con ello todos los elementos del tipo".

4. Sin embargo, aunque el recurrente no hace expresamente hincapié sobre ello, su voluntad impugnativa, dentro del motivo por error iuris , abarca sin duda la consideración como delito continuado , y no como dos delitos distintos, de la figura del delito societario en su modalidad de administración desleal aplicada. La sala de instancia en su hecho probado primero señala que: «Así, por prueba pericial contable, se llegó a acreditar la existencia de movimientos consistentes en transferencias o retiradas de fondos realizados por Leovigildo desde la cuenta corriente de "Alimentación La Florida SL." a cuentas bancarias de su titularidad y en ingresos desde éstas a la cuenta de la sociedad, dando un resultado total deudor de Leovigildo a la sociedad, a fecha de 31 de Diciembre de 2.011, de 368.659'49,- euros.

   La misma prueba pericial acredita la existencia de movimientos consistentes en transferencias o retiradas de fondos realizados por Leovigildo desde la cuenta corriente de "Instalaciones Calle SL." a cuentas bancarias de su titularidad y en ingresos desde éstas a la cuenta de la sociedad, dando un resultado total deudor de Leovigildo a la sociedad, a fecha de 31 de Diciembre de 2.011, de 52.100,- euros.

   Dichas transferencias e ingresos no responden a operaciones propias de la actividad comercial de las empresas, sino a la confesada actividad de Leovigildo de jugar en bolsa a través de distintas plataformas como IG MARKETS, FXPM, FX PRIMUS, ALBIRAL, etc., así como la realización de inversiones en renta variable, fija o cualquier otro producto de inversión, operaciones que no fueron expresamente autorizadas por los socios de las entidades "Alimentación La Florida SL." e "Instalaciones Calle SL.". y que fueron llevadas a cabo por el acusado mediante la utilización de la banca informática para cuyo uso contaba con las claves que ambas sociedades tenían en sus entidades bancarias.»

   Y, al final de su fundamento de derecho tercero, concluye que "queda suficientemente acreditada la comisión por parte de Leovigildo de dos delitos societarios, uno como administrador de derecho de la entidad "Alimentación la Florida SL, y otro como administrador de hecho de la entidad Instalaciones Calle SL, delitos ambos previstos y penados en el art. 295 CP , en su redacción anterior a la reforma por LO.1/15 de 30 de marzo, vigente en el momento de realización de los hechos y siendo la misma más beneficiosa para el reo que la resultante de la reforma citada".

   Y en el fundamento jurídico decimosegundo puntualiza que: «Por cada delito societario, en su modalidad de administración desleal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, debe imponerse la pena en su mitad inferior(de seis meses a dos años y tres meses), pero en atención a la cuantía de lo defraudado por el acusado (368.659Ž49 euros, en el caso de Alimentación La Florida SL y de 52.100 euros, en el caso de Instalaciones Calle SL) cantidades que determinan una mayor gravedad en los perjuicios causados, este Tribunal considera que no debe aplicarse la pena en su grado mínimo, siendo correcta y ajustada a derecho la de dos años de prisión por cada uno de los delitos que el Ministerio Fiscal solicita sea impuesta. »

   Como se ha podido apreciar, las operaciones -pluralidad de acciones- no autorizadas, realizadas en perjuicio de las dos sociedades, se datan ambas en 31-12 de 2011, acreditándose que responden a un semejante modus operandi, un plan preconcebido, y con infracción del mismo precepto penal. Es decir, que se dan los elementos exigidos para la continuidad delictiva prevista en el art 74 CP , aceptada por esta Sala en sentencias como la repetida 1217/04, de 2 de noviembre .

   Por todo ello, el motivo ha de ser estimado en este último aspecto, con los efectos penológicos que se determinarán en segunda sentencia.

El décimo tercer motivo, se basa en infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 852 LECr , por infracción del art 24.2 CE ., respecto del principio de presunción de inocencia, y tutela judicial efectiva.

1. El motivo se centra en las pruebas periciales para fijar la cuantía de la responsabilidad civil de D. Leovigildo , y para determinar el engaño constitutivo del delito de estafa. En primer lugar, porque no ha quedado acreditado el beneficio económico obtenido de las sociedades por el acusado. Y en segundo lugar, porque no ha quedado acreditada la autoría del acusado en la supuesta falsedad de las firmas.

2. Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. TS 1126/2006 de 15.12 , 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

   Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

   Doctrina esta que ha sido recogida en las STC. 300/2005, de 2 de enero , y 123/2006 de 24. de abril , que recuerdan en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que «se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí.»

   Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECr . y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

   Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas - SSTS de 10 de junio de 2002 , 3 de julio de 2002 , 1 de diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de junio- y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

   En definitiva, como esta Sala ha dicho reiteradamente, en STS 738/2011, de 14.7 ; 581/2011, de 14.6 ; 347/2009, de 23-2 , entre otras muchas, corresponde a este Tribunal de Casación en su función de control sobre el respeto al derecho a la presunción de inocencia, comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminador como prueba de cargo. No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En consecuencia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constate la existencia en el proceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se da el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. La ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, en lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esta racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal.

   Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria se ha dicho en STS. 458/2009 de 13.4 , reiterando la doctrina anterior, que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio ni se trata en casación de formar una convicción valorativa sin disponer de la imprescindible inmediación que solo tuvo el Tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde su punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de la instancia.

3. La sentencia de instancia, analizó la prueba, conforme a las atribuciones que le corresponden en virtud del art 741 de la LECr . Y tal prueba fue de distinta naturaleza, con declaración del acusado, de los testigos, documental y la pericial ahora cuestionada. No obstante, la objeción del recurrente, los peritos ratificaron en el juicio sus informes, fueron interrogados por las partes y dieron todo género de explicaciones sobre extremos concretos de la pericia.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los delitos por los que fue condenado y el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia.

   A lo largo del recurso ha ido quedando de manifiesto el conjunto de pruebas de las que la Sala ha dispuesto y en la extensa de la fundamentación de la sentencia aparece recogido con detalle cuanto declaró el acusado, los testigos, tanto los perjudicados como los empleados del banco y los peritos. De la misma forma se expresa el razonamiento que ha llevado al Tribunal a alcanzar las conclusiones que se ha trasladado al relato fáctico para configurar los hechos probados.

4. Finalmente, hay que decir que en cuanto a la tutela judicial efectiva, como ha recordado repetidamente esta Sala (SSTS de 18 de marzo de 1996 ; 13 de noviembre de 1998 ; 7-6- 2012, nº 469/2012 ), este derecho, que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución , con carácter de derecho fundamental, en el sentido en el que aquí se alega, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado.

   Ello significa que la tarea casacional ha de contraerse en los supuestos de mención del referido derecho fundamental, a la estricta comprobación de los contenidos argumentales de la resolución recurrida, de su razonabilidad y valor como respuesta fundada a las cuestiones suscitadas y sobre las que se pronuncia, pero sin que, en ningún caso, pueda suponer la utilización de esta vía entrar a valorar nuevamente el material probatorio disponible, sustituyendo el criterio a este respecto del Tribunal de instancia por el que aquí pudiera alcanzarse.

   Conviene, por tanto, precisar que no debe confundirse la alusión a ese derecho a la tutela judicial efectiva con una simple discrepancia en la valoración d e la prueba disponible, llevada a cabo por el Tribunal "a quo", a quien corresponde en exclusiva esa función, ni con un derecho del recurrente a obtener una respuesta obligadamente complaciente con sus pretensiones.

   Y esto es, precisamente, lo que ocurre en el presente caso en el que -como hemos visto- se razona cumplidamente en los correspondientes fundamentos jurídicos de la Sentencia.

   En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El décimo cuarto motivo se ampara en infracción de ley, e inaplicación del art. 268.1 CP , en relación con Pleno de la Sala Segunda de 1-3-2005.

1. Se reclama la aplicación de la excusa absolutoria a los cónyuges no separados legalmente o de hecho, por los delitos patrimoniales que se causaren, dado que en los hechos probados está suficientemente reiterada la convivencia de Leovigildo y Sonia en la época en que suceden los hechos, y aunque el Código no lo indique, el referido Pleno extendió sus efectos a las relaciones de hecho, con convivencia y probadas. Ello supone que la última no puede exigir responsabilidad al Sr Leovigildo , y manteniendo ella con el primero la mancomunidad en cuanto a las obligaciones civiles que contra él puedan determinarse.

2. Esta Sala en sentencias como la 91/2005, de 11/04/2005 , estudió la cuestión, señalando que: «El tema que se plantea es la extensión de la interpretación de tal precepto a situaciones de hecho similares a la relación que instituye el matrimonio. En concreto, la cuestión es la siguiente: la excusa absolutoria prevista en el art. 268.1 del Código penal , relativa a los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, entre otros, los cónyuges, ¿es extensiva también a la persona que esté ligada de forma estable por análoga relación de afectividad?.

   El artículo 268 del Código penal dispone: " 1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación. 2. Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito".

   Las diversas modificaciones del Código penal han venido equiparando la situación legal matrimonial a la de aquellas personas ligadas por análoga relación de afectividad. Así, los artículos 23 , 57 , 173.2 , 424 , 443 , 444 y 454 . Concretamente, este último también establece una excusa absolutoria para los encubridores, y cita especialmente este tipo de relación análoga a la matrimonial. En estos términos: " están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge o de persona a quien se hallen ligados de forma estable por análoga relación de afectividad, de sus ascendientes, descendientes, hermanos, por naturaleza, por adopción, o afines en los mismos grados, con la sola excepción de los encubridores que se hallen comprendidos en el supuesto del núm. 1º art. 451".

   Para resolver esta cuestión es preciso partir de tres premisas. En primer lugar, que el Código penal no contiene definiciones generales acerca de la familia y utiliza el término familia y los grados de parentesco de forma diversa a lo largo de su articulado. En segundo lugar, que la interpretación legal es distinta en cuanto beneficia al acusado que en aquello que lo perjudica, conforme al aforismo " odiosa sunt restringenda , favorabilia sunt amplianda ", que tiene plasmación en nuestro ordenamiento punitivo tanto en la prohibición de analogía in malam partem ( art. 4.1 C.P . y art. 4.2 C.C .), lo que conduce a la interpretación extensiva y favorable de aquellos elementos beneficiosos para el acusado. En tercer lugar, es preciso tener en cuenta la realidad social que ha producido una evolución en la familia, tanto en sus contenidos como en sus fundamentos.

   Precisamente, el fundamento de la excusa absolutoria inserta en el art. 268 del Código penal hay que buscarlo en el respeto al ámbito familiar, en donde el legislador ha considerado que no se diriman sus controversias, afectantes a elementos típicos que incidan en el patrimonio o la propiedad, fuera de todo acto de violencia, por el derecho penal sino por el derecho privado.

   La jurisprudencia ha mantenido respecto a la interpretación de tal excusa absolutoria una línea rígida, de modo que ésta, en cuanto norma de privilegio, no admite interpretaciones extensivas a hechos distintos, a situaciones diferentes o a otras personas que las expresamente recogidas en el texto legal.

   Ahora bien, esta cuestión ha sido objeto de Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios, celebrado el pasado día 1 de marzo de 2005, en que se acordó lo siguiente: " a los efectos del art. 268 CP ., las relaciones estables de pareja son asimilables a la relación matrimonial".

   Para llegar a esta interpretación se tuvo en cuenta, aparte de la realidad social, en tanto que en este concreto aspecto el Código penal no responde a los parámetros de los modelos familiares actuales, la consideración de un criterio analógico a favor del reo, conforme a la Constitución, que conduce a aceptar la equiparación entre el cónyuge y la persona ligada por una relación análoga de afectividad, a los efectos de aplicar la referida excusa absolutoria. No obstante, se definió como límite de incuestionable concurrencia la existencia de una situación de estabilidad que pudiera equiparar ambas situaciones. Solamente tal estabilidad, puede dar lugar a la equiparación propugnada. De igual modo, tal vínculo ha de subsistir para que pueda darse entrada a este privilegio, del mismo modo que ocurre con las personas unidas en matrimonio, sin que puedan ampararse en el mismo cuando concurre una situación de separación legal o de hecho . El tercer límite lo constituye el que tales acciones típicas se hayan producido entre ellos exclusivamente , sin que puedan entrar en su órbita terceras personas a las que afecte el delito....Como ocurre por contra, en el continuado delito de estafa, porque en éste, el engaño se ha proyectado sobre una tercera persona, la entidad financiera recurrente, la cual, además, se ha declarado por la sentencia recurrida como responsable civil subsidiaria de la infracción penal. De modo que en este caso no concurre el requisito de que la infracción se cometa exclusivamente entre los favorecidos por tal excusa absolutoria, sino que su trascendencia a terceros impide dicha apreciación.»

3. Aplicando la doctrina expuesta, como señala el recurrente el Pleno no Jurisdiccional de 1 de marzo de 2005 abordó la cuestión de la aplicación de la excusa absolutoria en cuestión a las relaciones de hecho análogas a las del matrimonio, para reconocer los mismos efectos a estos supuestos.

   No obstante, se definió como uno de los límites de incuestionables que tales acciones típicas se hayan producido entre ellos exclusivamente, sin que puedan entrar en su órbita terceras personas a las que afecte el delito, lo que desde luego no ocurre en el caso que nos ocupa. La justificación de la excusa absolutoria, deja en esos casos de tener el sentido, la causa ha de seguir sus trámites ordinarios y en ningún caso afecta a los pronunciamientos sobre la responsabilidad civil, extremo este sobre el que parece centrase el interés del recurrente. Resulta también improcedente, en este trámite procesal, la pretensión de atribuir a Sonia parte de la responsabilidad en los hechos.

   Por otro lado no consta que a lo largo de la instrucción de la causa ni en el escrito de conclusiones de la defensa se hiciera alegación alguna en este sentido.

   Concretando más, podemos decir que dicho precepto (268 CP) tiene excepciones y no resulta de aplicación cuando el patrimonio del que se ha dispuesto, en este caso las cantidades de dinero distraídas por Leovigildo respecto de Sonia son de titularidad exclusiva de ella por cuanto que constituyen todos los ahorros con los que contaba, fruto de su trabajo que tenía depositado en sus cuentas personales "antes" de conocer a Leovigildo ; luego tratándose de bienes de titularidad exclusiva de Sonia anteriores a la relación de hecho con - Leovigildo como queda acreditado en los presentes autos- la exención del artículo 268 no resulta aplicable de modo que la sentencia en su fallo condenando a Leovigildo a abonar a Sonia dichas cantidades es correcta, siendo él además el único y exclusivo responsable del absoluto descalabro financiero y ruina económica, no sólo de las dos mercantiles que administraba y gestionaba, sino del patrimonio personal de toda la familia Sonia Modesto Constancio - Romualdo Patricio Dimas Carlota incluido el de D. Sonia .

   Luego el motivo de infracción de Ley, por aplicación indebida de la ley sustituida y no vigente, no ha de ser estimado, no reuniendo el motivo alegado los requisitos exigidos, no debe prosperar por incurrir en la causa de inadmisión del art. 884, 3 debido a la falta de respeto a los hechos que la sentencia declara probados, haciéndose alegaciones jurídicas en notoria contradicción e incongruencia con aquellos.

El décimo quinto motivo se articula por infracción de ley, y aplicación indebida del art, 248 y ss CP .

1. Partiendo de la prueba examinada y del nuevo análisis de la prueba pericial, que realiza el recurrente, se destaca la falta de e ngaño suficiente para sustentar el delito de estafa , pues ni ha habido engaño en las atribuciones del Sr. Leovigildo , que no fueran previamente conocidas y autorizadas por los querellantes, ni ha habido falsificación de firmas que permitiera trasladar el engaño a otros disponentes. Y la sentencia infringe por aplicación indebida el art 257 CP , ya que no ha surgido ni el crédito ajeno, ni nunca hubo sustento fáctico para que surgiera.

2. Como en el anterior motivo por infracción de ley, el único argumento de la impugnación está condicionado a la estimación de los motivos en los que se denuncia error en la valoración de la prueba a fin de excluir del relato fáctico los elementos que caracterizan los delitos de estafa y el de alzamiento de bienes por los que ha sido condenado el acusado.

Realmente se dan los elementos propios del delito de estafa apreciado. Así: a) Una conducta claramente engañosa , llevada a cabo por el condenado, que aparentando gestionar, administrar y llevar la contabilidad de las sociedades con la diligencia y responsabilidad debida por la confianza en él depositada por ser la pareja sentimental del dueño de las empresas y de sus familiares y por tratarse de un profesional del mundo de la banca y financiero, al ser Director de una Oficina de la entidad financiera Caja Rural en un pueblo de la provincia de Burgos de la que todos los querellantes eran vecinos, indujo a engaño claramente a dichos paisanos, gente sin formación y entregada a su trabajo como sus "suegros" y resto de familiares de su novia, impresionados por el director de oficina con conocimientos financieros y dilatada experiencia como empleado de banca, quien aparentando llevar la contabilidad y gestión de las empresas y destinar el dinero personal de los familiares a plazo fijo, tal y como le habían encomendado, se apropió indebidamente de los fondos de las sociedades y dio un destinó distinto al dinero personal que sus familiares le entregaron para imposiciones a plazo fijo.

2. Que dicha maniobra o trama organizada fue bastante y suficiente para llevar a error por engaño a los denunciantes.

3. También se aprecia por tanto que este desplazamiento patrimonial realizado, en favor del denunciado, por el error malévolamente provocado ha producido un claro perjuicio económico en los denunciantes. El que se cifra en las cantidades reflejadas claramente en el Informe Pericial Económico Contable, tras un exhaustivo trabajo de cotejo de las cuentas contables con las cuentas bancarias de ambas sociedades, cuyas cantidades, que fueron a parar a las cuentas bancarias de titularidad del acusado no se ha acreditado que tuvieran luego un uso o fin distinto que el de su propio beneficio personal. Cuantificándose el perjuicio económico en las cantidades que en concepto de responsabilidad civil ha sido condenado.

4. Por otro lado este correlativo perjuicio ha originado la obtención de un lucro ilícito e indebido por parte del querellado.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Conforme a lo expuesto, se estima en parte el recurso interpuesto por quebrantamiento de forma, infracción de preceptos constitucionales y por infracción de ley, por la representación de D. Leovigildo , declarando de oficio las costas del recurso.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la sentencia de instancia revisada, y los de la resolución rescindida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la resolución rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

El acusado fue condenado como autor, entre otros, de dos delitos societarios , en su modalidad de administración desleal, a la pena para cada uno de ellos de dos años (total cuatro años) e inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Pues bien, como señalamos en el Fundamento Jurídico Noveno de la sentencia anterior, debiendo entenderse como un único delito continuado los dos delitos apreciados, ha de recaer condena en este sentido, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 295 CP en su redacción anterior a la reforma introducida por la LO 1/15, de 30 de marzo, vigente en el momento de cometerse los hechos, en relación con el art 74 CP , fijándose la pena, en un recorrido entre los seis meses y los cuatro años, en tres años de prisión, situada en su mitad superior que se extiende entre los dos años y tres meses y los seis años, atendidos los criterios expuestos por el tribunal de instancia.

Y se declaran subsistentes por su corrección los demás aspectos del fallo de la sentencia de instancia.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Condenar a D. Leovigildo , como responsable en concepto de autor de un delitocontinuado societario , en su modalidad de administración desleal, sin la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y se declaran subsistentes los demás aspectos del fallo de la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro

D. Antonio del Moral Garcia D. Vicente Magro Servet