ATS, 3 de Octubre de 2018

La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia -nº 259/18, de 19 de abril- por la que, con estimación del recurso de apelación 625/17 y revocación de la sentencia (apelada) de 25 de julio de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 23 (P. A. 184/17), anula la resolución impugnada dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha 2 de junio de 2016 -confirmada en alzada por la de 7 de noviembre de 2016- que acordaba el archivo de la solicitud de autorización de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

La sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 23 de Madrid confirma la resolución administrativa de archivo de la solicitud de autorización de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea por cuanto, a juicio del juzgador, el incumplimiento por parte de la recurrente del requerimiento de la Administración para que acreditara documentalmente el matrimonio con marroquí nacionalizado español y la suficiencia de medios económicos en los términos prevenidos en los arts. 7 y siguientes del Real Decreto 240/2007 , implica una defectuosa constitución de la relación jurídico-administrativa que conduce al archivo de la solicitud, tanto más cuanto dicho requerimiento fue desatendido y no impugnado, lo que corrobora la legalidad del acuerdo de archivo.

Por su parte, la sentencia apelada razona, entre otros extremos, que: "...la aplicación del Real Decreto 240/2007 a la demandante (cónyuge de ciudadano español) conlleva la posibilidad de obtener la tarjeta de residencia de familiar comunitario para lo cual la Administración ha considerado exigibles los requisitos previstos en el artículo 7 del Real Decreto 240/2007 anteriormente transcrito.

Dado que el marido de la aquí apelante, natural de Marruecos, adquirió la nacionalidad española el 19 de enero de 2007 y el artículo 19 de la Constitución Española (CE ) no establece distinción alguna entre nacionales de origen o por residencia, cabría preguntarse si es aplicable la tesis mantenida por esta Sala en otras ocasiones, en las que hemos dicho que los requisitos del artículo 7 del Real Decreto 240/2007 se dirigen a los ciudadanos de la Unión que pretendan residir en España o reagrupar a sus familiares no comunitarios (los considerados en el artículo 2 del Real Decreto 240/2007 ) y no se pueden exigir a los españoles, cuyo derecho a residir en el territorio nacional deriva directamente del artículo 19 de la Constitución Española y no precisa de requisito alguno.

Según dicha interpretación, las únicas condiciones que cabría exigir a los familiares no comunitarios del ciudadano español para obtener la tarjeta de residencia regulada en el Real Decreto 240/2007 son los que este reglamento establece respecto de los mismos. Por tanto, el precepto a tener en cuenta es el artículo 2 en el que no se exige, para el cónyuge, el requisito de estar a cargo del ciudadano de la Unión ni tampoco ningún otro".

A este respecto, la Sala de instancia hace referencia expresa a la citada reciente STS de 18 de julio de 2018, (recurso de casación 298/2016 ) que dando respuesta a la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la fijación de jurisprudencia sobre «Determinación de la aplicabilidad o no del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles» , declara que "el ART. 7 DEL RD 240/07 ES APLICABLE A LA REAGRUPACIÓN DE FAMILIARES NO COMUNITARIOS DE CIUDADANOS ESPAÑOLES », estimando así el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado y revocando la sentencia apelada.

Pues bien, tras esta alusión, la sentencia recurrida se expresa en los siguientes términos:

"Siguiendo con lo expuesto en el fundamento anterior y, en el ejercicio de la independencia judicial ( artículo 117.1 de la CE ) según la interpretación del Tribunal Constitucional recogida en su STC 37/2012, de 19 de marzo (FJ 7), nos apartamos respetuosamente del criterio fijado por el Tribunal Supremo con base en las siguientes razones:

1.- Decimos criterio y no jurisprudencia por cuanto, como ha reconocido el Tribunal Supremo en Auto de 9 de febrero de 2018 (Sección 5ª, recurso casación 5468/2017 , FJ 2), al admitir un nuevo recurso de casación sobre la misma cuestión interpretativa, por el momento la resolución citada "es una sola sentencia en la que, de forma expresa, se fija el criterio ante dicha cuestión, lo que aconseja un nuevo pronunciamiento - imprescindible para formar jurisprudencia - de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre la aplicabilidad - o no - del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles".

La interpretación de la que nos apartamos, esto es, la subordinación del derecho de residencia a la disposición de recursos económicos, puede estar justificada cuando se refiere a familias o parejas de hecho formadas por extracomunitarios ( Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar, en especial sus arts. 3.3 y 7 ) o por nacionales de otro Estado miembros de la Unión (Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/ CE, en especial sus arts. 3 y 7 ).

Ahora bien, en el caso de autos, circunscrito a familias de las que forma parte un ciudadano español, estimamos que ha de tenerse en cuenta la protección de la vida familiar, la protección del estatuto de ciudadanía comunitaria y la prohibición de discriminación basada en la disposición de medios económicos.

2.- En lo que hace a la protección de la vida familiar, la STS de 18 de julio de 2017 , en su FJ 3, in fine , se expresa en los siguientes términos:

"Por último, las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de Extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España) no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18.1 CE , habiendo declarado la STC nº 186/13 , en sintonía con la nº 236/07 , que "nuestra Constitución no reconoce un 'derecho a la vida familiar' en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH , y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE ".

De otro lado, la STC 186/2013 (FFJJ 6 y 7), añade:

"Sin embargo, según se ha advertido, ello en modo alguno supone que el espacio vital protegido por ese 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea, y, en lo que aquí importa, la configuración autónoma de las relaciones afectivas, familiares y de convivencia, carezca de protección dentro de nuestro ordenamiento constitucional".

7. En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el "derecho a la vida familiar" derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo ".

Tal jurisprudencia constitucional ha sido ratificada posteriormente, entre otras, en la STS 131/2016, de 18 de julio (FJ 6), en la que se afirma:

"Al estar en juego, asociados a derechos fundamentales como los contemplados en los arts. 18.1 y 24.2 CE ( STC 46/2014 , FJ 7), una pluralidad de intereses constitucionales como el de protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) en relación con el mandato del art. 10.2 CE , así como el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, sobre los derechos del niño, al que conduce la previsión del art. 39.4 CE , el órgano judicial debió ponderar las "circunstancias de cada supuesto" y "tener en cuenta la gravedad de los hechos", sin que pudiera ampararse, como hizo, en la imposibilidad legal de realizar tal ponderación ( STC 46/2014 , FJ 7). En el mismo sentido se pronuncia la STC 186/2013, de 4 de noviembre , FJ 7, que en un caso similar, ante la presencia de derechos e intereses constitucionales de esa naturaleza, entre los que se incluían el derecho a la vida familiar derivado de los art. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, que se encuentra, dentro de nuestro sistema constitucional "en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE )", manifestó que "los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo ".

Por último, la STC 29/2017, de 27 de febrero , sintetiza la jurisprudencia constitucional sobre la cuestión en los siguientes términos:

"Por otra parte, también el Tribunal ha reiterado, específicamente en lo que se refiere a las alegaciones en vía judicial sobre la existencia de arraigo social y familiar respecto de aquellas instituciones que implican directa o indirectamente la salida del territorio nacional, que deben ser ponderadas tanto por la Administración como por los órganos judiciales en vía de recurso "al estar en juego el derecho a la intimidad familiar ( art. 18 CE ), junto al de protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39 CE ) en relación al mandato del art. 10.2 CE , así como el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, de derechos del niño" (así, STC 46/2014, de 7 de abril , FJ 6, en relación con la denegación de una solicitud de renovación de un permiso de trabajo que implicaba una situación de irregularidad sobrevenidas; y SSTC 131/2016, de 18 de julio, FJ 6 , y 201/2016, de 28 de noviembre , FJ 3, en relación con las decisiones administrativas de expulsión y prohibición de entrada impuestas al amparo del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero )".

Por todo lo expuesto, consideramos que la protección de la vida familiar debe ser ponderada en la interpretación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007 .

Desde esta perspectiva y, con carácter general, la protección de la vida familiar debería prevalecer, a nuestro juicio, frente a una interpretación de la normativa reglamentaria a través de la cual se persigue garantizar la sostenibilidad del sistema de prestaciones públicas sociales y sanitarias. Se trata de una finalidad legítima, sin duda, pero ello no significa que pueda amparar cualquier medida que, encaminada a su consecución, adopte el poder público.

Y esto es precisamente lo que sucede, en nuestra opinión, en el presente caso. A través de una medida amparada en dicha finalidad se pretende invadir el ámbito de las relaciones familiares hasta el punto de llegar a forzar una interrupción de la convivencia del matrimonio o pareja de hecho. No podemos ignorar que en el seno de dichas relaciones se realizan - o se intenta - valores tan fundamentales como la dignidad de la persona humana o el libre desarrollo de la personalidad ( artículo 10.1 de la CE ). Cuestionar la efectividad de estos valores por razones pura y exclusivamente económicas supone, a juicio de la Sala, traspasar una barrera que no debería ser cruzada. La protección de la vida familiar debe operar, en cambio, como límite a una medida de dicha naturaleza.

En consecuencia, consideramos que no puede condicionarse la plenitud de los derechos y deberes que se derivan de matrimonios o parejas de hecho de las que forma parte un nacional español al efectivo cumplimiento de los requisitos a que se refiere el artículo 7 del Real Decreto 240/2007 .

A través de la interpretación de la que nos apartamos se traza una línea divisoria entre familias formadas por españoles y extracomunitarios sobre la única base de su capacidad económica y se introduce una barrera de acceso, de esta naturaleza, al disfrute real y efectivo de una vida familiar plena.

La sostenibilidad del sistema público de prestaciones sociales y sanitarias no resulta razón suficiente, según ya se ha apuntado, para reconocer la constitucionalidad de la diferencia de trato comentada.

Todo cuanto antecede nos lleva a concluir que, existiendo una interpretación alternativa de la normativa reglamentaria que resulta plenamente compatible con todos los derechos, principios y valores a los que se ha hecho referencia en el fundamento anterior, debemos inclinarnos a favor de la misma y, por tanto, debemos concluir que el artículo 7 del Real Decreto 240/07 no resulta aplicable a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles.

Lo anterior conlleva la estimación del recurso de apelación con reconocimiento del derecho de la apelante a que le sea concedida la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión (por motivos de congruencia). Ello por cuanto, habiendo sido archivada la solicitud por la Administración única y exclusivamente con base en el incumplimiento de los requisitos del artículo 7 del RD 240/07 cuya aplicación, según lo expuesto, hemos descartado en un supuesto como el que nos ocupa, ha de considerarse que tal actuación no es conforme a derecho".

Frente a dicha sentencia prepara recurso de casación el Abogado del Estado, en cuyo escrito acredita el cumplimiento de los requisitos relativos al plazo, legitimación y recurribilidad.

Identifica con precisión las normas y jurisprudencia que reputa infringidas, su relevancia y su toma de consideración por la Sala de instancia. Por lo que a este auto interesa, la infracción que denuncia son es el artículo 7. 1 y 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Como supuesto de interés casacional, y por lo que a la admisión de este recurso interesa, cita el artículo 88.3.b) LJCA , toda vez que el pronunciamiento de la sentencia recurrida se aparta deliberadamente de la jurisprudencia; así como los apartados b) y c) del artículo 88.2 en la medida en que la doctrina que sienta la sentencia recurrida puede ser gravemente dañosa para los intereses generales y afecta a un gran número de situaciones.

La Sala de instancia, en auto de 5 de junio de 2018, tuvo por preparado el recurso, ordenando el emplazamiento de las partes y la remisión de los autos a esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, ante la que se han personado en forma y plazo la recurrente, el Abogado del Estado, y, como recurrida, Dña. Bibiana .

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala.

Como cuestión previa, y desde un punto de vista formal, debe señalarse que el escrito de preparación cumple con las exigencias del artículo 89.2 LJCA , por lo que nada puede oponerse a la admisibilidad del recurso desde el punto de vista de los subapartados a) y b) del artículo 90.4 LJCA .

Así, el escrito se ha estructurado en apartados separados, encabezados con un epígrafe expresivo de su respectivo contenido y se ha razonado tanto la recurribilidad de la resolución de instancia por este cauce extraordinario como la observancia de los requisitos de legitimación y plazo. De otro lado, se han identificado debidamente las normas cuya infracción se imputa a la sentencia de instancia, cumpliéndose con la carga procesal de justificar, primero, su incardinación en el Derecho estatal; segundo, su debida observancia en el proceso de instancia; y tercero, su relevancia en el sentido del fallo.

Respecto de la concurrencia en el caso de interés casacional, la Sección considera que la parte recurrente ha realizado el imprescindible esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, en relación a la concurrencia del interés casacional objetivo en función de alguno de los supuestos enunciados en los apartados 2 y 3 del artículo 88 LJCA .

Cumplidas, en definitiva, las exigencias que impone al escrito de preparación el art. 89.2 de la LJCA , entendemos que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente: si lo dispuesto en el artículo 70.2 del Real Decreto 364/1995 , que establece el modo de adquisición del grado personal, resulta de aplicación no sólo a los funcionarios de carrera, sino también a los funcionarios interinos, y ello a la luz de la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada.

En particular, concurre con claridad el supuesto previsto en el apartado 3. b) del artículo 88 LJCA , dado que se ha producido un apartamiento expreso de la jurisprudencia de esta Sala, pues no hay que olvidar que, precisando lo manifestado en la sentencia recurrida, sobre esta cuestión, además de la sentencia de 18 de julio de 2018, esta Sala se ha pronunciado sobre la misma cuestión en sentencias de anteriores de 11 de junio -recurso 1709/2017 - y 3 de julio de 2018 -recurso 4181/2017 -, por lo que ninguna duda ofrece la existencia de jurisprudencia en los términos del artículo 1.6 del CC .

Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA , procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por el Abogado del Estado contra la sentencia -nº 259/18, de 19 de abril- de la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que estimó el recurso de apelación 625/17 y revocó la sentencia (apelada) de 25 de julio de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 23 (P. A. 184/17).

A tal efecto, se precisa que la cuestión que se entiende que tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en la determinación de la aplicabilidad o no del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles. Siendo el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 febrero , la norma que en principio será objeto de interpretación.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 LJCA , este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.

La Sección de Admisión