STS 422/2018, 26 de Septiembre de 2018

El Juzgado de Instrucción num. 32 incoó Diligencias Previas num. 2300/2009, y una ve concluso lo envió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 23 de octubre de 2017, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: «PRIMERO: La acusada Dña. Coral , mayor de edad y sin antecedentes penales, empleada como dependienta en la Administración de Lotería n° 16, sita en la C/ Sants 435 de Barcelona, de la que es titular D. Miguel , en distintas ocasiones y entre los meses de febrero de 2008 y hasta abril de 2009, aprovechando su situación como trabajadora del establecimiento y encargada, entre otras labores, de la verita al público de décimos de los sorteos de Lotería Nacional, se apoderó, en numerosas ocasiones, que no han podido ser individualizadas y, en todas ellas, con ánimo de obtener un beneficio propio, de un total de 3.173 boletos de lotería de diversos sorteos, por importe de 33.488 €, que hizo suyos.

El importe de esos décimos fue abonado por la Administración de Lotería n° 16 de Barcelona al ONLAE, por constar, en dicha Administración, como no devueltos, por no haber sido vendidos, a dicho organismo, que no sufrió perjuicio económico alguno, siendo realizadas dichas liquidaciones por la Administración de Lotería n° 16 y habiendo resultado un perjuicio económico para el titular de la misma, D. Miguel de 33.488 euros, valor nominal de los billetes de lotería de los que se apoderó la acusada y que fueron abonados por D. Miguel en las distintas liquidaciones remitidas por el ONLE hasta que se apercibió de los hechos que se estaban produciendo.

SEGUNDO: El trámite de las actuaciones, que se iniciaron tras la denuncia interpuesta por D. Miguel , de fecha 7-05-2009, ha sufrido diversas y muy graves paralizaciones desde esa fecha y hasta la fecha del juicio oral, entre las resultan especialmente importantes las siguientes: estuvo paralizado desde el día 7-07-10 en que se acordó la remisión de particulares para la remisión de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusada contra el auto de incoación del Procedimiento Abreviado de fecha 22-04-2010 hasta el día 13-01-2011 (más de siete meses), en que se resolvió el citado recurso por auto de la Sección Sexta de la AP de Barcelona, auto recibido el día 9-02-11 , sin que aparezca que hubiera sido admitido en ambos efectos pese a lo que suspendió al trámite de las actuaciones; en fecha 7-03-12 se dictó auto de apertura del juicio oral y el 7-05-12 se remitieron las actuaciones al órgano de enjuiciamiento, turnándose en el Juzgado de lo Penal 22 de Barcelona, donde tuvieron entrada el día 15-05-12, no habiéndose practicado actuación alguna hasta el día 3-02-15, en que se dictó auto de admisión de pruebas, dictándose el día 16 de junio de 2015 diligencia de ordenación de la misma fecha señalando el día 5-10-15 para la celebración del juicio oral (más tres años de paralización entre el 3-02-12 y el 19-6-15). En fecha 29-09- 15, pocos días antes de la señalada para el acto del juicio, se dictó providencia acordando retornar la causa al Juzgado de Instrucción para que remita la causa a la Audiencia Provincial de Barcelona, con suspensión del acto del juicio oral señalado para el día 5-10-15. En fecha 15-10-15 se recibieron las actuaciones en el Juzgado de Instrucción, que dictó providencia, devolviéndose las actuaciones al Juzgado de lo Penal en esa misma fecha. En el Juzgado de lo Penal 22 de Barcelona se dictó providencia de fecha 15-06-16 (produciéndose otros ocho meses de paralización de las actuaciones) citando a las partes para una posible conformidad para el día 20-09-16. Por diligencia de 21-09-16 se señaló el juicio oral para el día 19-01-17. En el trámite de cuestiones previas se acordó la suspensión del juicio oral y se dictó auto, con fecha 20-01-17 en el que se acuerda la inhibición de las actuaciones a la Audiencia Provincial para enjuiciamiento, por las razones y fundamentos que constan en el citado auto. Las actuaciones se recibieron en esta Sección, a la que fueron turnadas, el día 10-02-17, dictándose auto de admisión de pruebas el día 8-03-17 y señalándose el juicio oral, en esa misma fecha, para el día 26-09-17, en que finalmente tuvo lugar.

Desde el inicio de las actuaciones, el 10-05-2009, hasta la celebración del juicio, han transcurrido un total de más de ocho años».

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Qué debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Coral en concepto de autora y criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 , 249 y 74 del Código Penal , precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal , a la pena de seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y así como al pago de las costas procesales, con inclusión en ellas de las devengadas por la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Miguel en la suma de 33.488 euros, suma que se incrementará con el interés del art 576 de la LECIV .

Absolvemos a Coral del delito continuado de malversación de caudales públicos de que venía acusada por el Ministerio Fiscal».

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación de Dª Coral , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Dª Coral se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. - Al amparo del art. 852 LECRIM . y art. 5.4 LOPJ , por vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 CE .

2. - Al amparo del art. 849.2º LECRIM ., por error en la apreciación de la prueba.

3. - Al amparo del art. 849.1º LECRIM ., por aplicación indebida del art. 252 (actual 253) y del art. 74.1 del Código Penal .

4. - Al amparo del art. 849.1º LECRIM ., por no aplicación del art 130.6 del Código Penal en relación con el 131.1 del mismo cuerpo legal vigente en el momento de los hechos (2008-2009). Atendiendo al tiempo de paralización de la causa se debía haber apreciado de oficio la PRESCRIPCION DEL DELITO.

Instruido el Ministerio Fiscal y la acusación particular del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 20 de septiembre de 2018.

El primer motivo de recurso por el cauce que habilita el artículo 852 LECRIM denuncia vulneración de la presunción de inocencia.

Sostiene que la prueba practicada resulta insuficiente para sustentar el relato de hechos probados de la resolución recurrida y ha sido irracionalmente valorada. En concreto cuestiona el alcance de la pericial practicada para acreditar el apoderamiento de los décimos de lotería sin ingresar su importe en la caja y de esta manera cuantificar el monto defraudado, porque, a su entender, queda abierta la posibilidad de que hubieran sido vendidos irregularmente sin pasar por el lector del terminal, y, sin embargo, se hubiera reintegrado el dinero recibido por ello. Cuestiona igualmente el alcance incriminatorio de las declaraciones testificales del titular de la administración de loterías donde se desarrollaron los hechos, o de la empleada que trabajó allí; y enfatiza que solo se haya contado con grabaciones puntuales de las cámaras de seguridad cuando, de ser ciertos los hechos, deberían haber captado más imágenes suyas apoderándose de billetes de lotería.

1. Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

   El juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

2. En este caso la Sala sentenciadora realizó un ponderado análisis de la prueba practicada a partir de la propia declaración de la acusada, que admitió haber entregado algunos décimos a una amiga, aunque afirmó que en todas las ocasiones ingresó en la caja el importe correspondiente. De la que prestó el titular de la administración de lotería D. Miguel , quien explicó la dinámica de actuación. Tenía delegado en sus empleados el control diario de la caja, por lo que no advirtió el desajuste hasta que realizó la comprobación de existencias que efectuaba anualmente tras el sorteo de la lotería de Navidad. Como los décimos se extrajeron sin pasar por el lector informático, en la caja diaria no se produjeron descuadres. «No se dio cuenta de la actuación porque él pagaba lo que le indicaba la ONLAE, la diferencia entre lo asignado, lo vendido y lo que devuelve, cantidades que abonaba sin comprobar las existencias. Las diferencias, en definitiva, las abonó él de su patrimonio y no pudo darse cuenta hasta que no hizo la comprobación de las existencias tras la liquidación de los sorteos de navidad y del niño». Esta declaración se completó con las imágenes procedentes de la grabación de vídeo de las cámaras de seguridad instaladas en el establecimiento, fotogramas recogidos en las actuaciones (folios 87 y siguientes) y con la declaración de la también testigo Sra. Marí Juana , quién ratifico que según las instrucciones recibidas ningún décimo podía salir de la administración de lotería sin pasar por el lector. A la vez afirmó haber visto a la acusada guardar décimos en el cajón eludiendo ese mecanismo de control, lo que, de ser cierto lo mantenido por la Sra. Coral en el sentido de que depositó el importe correspondiente en la caja, debiera haber producido un descuadre que no se dio.

   Aduce el recurso que solo se valoraron grabaciones aportadas por la acusación referidas a algunos días, y no las correspondientes a los 14 meses durante los que, según el relato de hechos, se produjo el apoderamiento. Esta cuestión ha resultado aclarada por la acusación al impugnar el recurso. Así explica que los fotogramas aportados fueron escogidos por el cuerpo policial investigador de entre todas las grabaciones que les facilitó. Que el material captado por las cámaras de seguridad no se almacena habitualmente, sino que se vuelve a regrabar. Y los fotogramas que conservaron fueron obtenidos una vez que, detectado el desajuste, el titular del establecimiento comenzó a sospechar del comportamiento de la acusada, lo que explica también que no la despidiera ni denunciara los hechos hasta haber obtenido un elevado grado de sospecha respecto a su actuación.

   Por último, la Sala sentenciadora tomó en consideración la documentación facilitada por la Organización Nacional de Loterías y Apuestas del Estado (ONLAE, actualmente LAE) y la pericial contable realizada, «ratificada y razonablemente expuesta» en el plenario por D. Celso . De ella dice la sentencia recurrida «no solo cuantifica, tras la revisión contable realizada, el importe del perjuicio económico producido y del beneficio obtenido por la acusada, sino que corrobora la forma en que se produjeron los hechos y los motivos, ya expuestos por el titular de la Administración de Loterías, por lo que no se apercibió de la actuación que estaba realizando, en numerosas ocasiones, la acusada. El informe pericial tiene su base documental en la documentación remitida al Juzgado de Instrucción por la ONLAE, que también ha podido ser examinada por el Tribunal, y sobre cuya validez ninguna objeción se ha formulado por la defensa. En el informe, tanto documentado como en el acto del juicio oral, el perito expuso la comprobación de diferencias en los importes de las ventas que solo pueden deberse a la sustracción o venta irregular de boletos, boletos retirados sin haber sido pasados por el terminal informático, habiendo calculado el montante total de los billetes de lotería no ingresados en la tesorería de la administración de lotería en un total de 33.488 euros, que son el montante total de los billetes de lotería no pasados por el terminal y cuya apropiación, conforme a lo expuesto y al resto de pruebas practicadas y que ya han sido mencionados, fue realizada por la acusada. La única posibilidad de que se hubiera-producido la diferencia económica detectada, es que los boletos detectados hayan salido de la Administración de Lotería sin haber sido anotados, billetes que no fueron venidos por la administración de lotería, no fueron devueltos a ONLAE».

   Una valoración de lógica inatacable, que el recurso no consigue fisurar. El extremo sobre el que éste proyecta su ataque a tal pericia -la exclusión del cómputo que toma como base para cuantificar el perjuicio los décimos correspondientes a los sorteos 54 a 59-, lejos de apoyar la censura contribuyen a rebatirla, porque según expone ello se debió a que en esos supuestos el propietario dio su autorización para que la acusada vendiera los billetes a una empresa, con el correspondiente reembolso del importe. Lo que pone de relieve que el trabajo técnico desarrollado ha sido pormenorizado, tomando en consideración toda la información disponible, con independencia de quien pudiera resultar por ella beneficiado.

3. Sostiene el recurso que ninguna de las pruebas tomadas en consideración tienen un valor directo de cargo. Ahora bien, el valor como prueba de cargo de la prueba de indicios ha sido admitido tanto por el Tribunal Constitucional como por este Tribunal Supremo.

   El Tribunal Constitucional ha sostenido desde sus primeras sentencias sobre la materia ( SSTC 174/1985 , 175/1985 , 24/1997 , 157/1998 , 189/1998 , 68/1998 , 220/1998 , 44/2000 y 117/2000 ) que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia.

   En resoluciones más recientes ( SSTC 111/2008 , 109/2009 , 126/2011 , 128/2011 , 175/2012 y 15/2014 ) ha considerado como requisitos imprescindibles los siguientes: A) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; B) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; C) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; D) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , «en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes» ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ).

   Sobre la naturaleza y estructuración de la prueba indiciaria tiene establecido el Tribunal Constitucional que el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia ha de estar asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde un doble canon: el de su lógica o cohesión, y el de su suficiencia o calidad concluyente. Con arreglo al primero la inferencia será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él. Desde el canon de su suficiencia o calidad concluyente no será razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa. Son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003 , 196/2007 , 111/2008 , 108/2009 , 109/2009 , 70/2010 y 126/2011 , entre otras).

   Esta Sala tiene establecido de forma reiterada que la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional. Desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia. Desde una perspectiva material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano», en términos del art. 1253 del Código Civil ( SSTS 1085/2000 de 26 de junio ; 1364/2000 de 8 de septiembre ; 24/2001 de 18 de enero ; 813/2008 de 2 de diciembre ; 19/2009 de 7 de enero ; 139/2009 de 24 de febrero ; 322/2010 de 5 de abril ; 208/2012 de 16 de marzo ; 690/2013 de 24 de julio ; 481/2014 de 3 de junio o 43/2015 de 28 de enero , entre otras).

   En el presente caso la Sala sentenciadora analizó los indicios que interconectó, acreditados todos ellos por la prueba a la que nos hemos referido, a partir de un razonamiento que sustentó el juicio de inferencia realizado. En definitiva, prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada; es decir, idónea para desvirtuar la presunción de su inocencia.

   El motivo se desestima.

El segundo motivo de recurso acude al cauce que habilita el artículo 849.2 LECRIM para denunciar error en la valoración de la prueba, basado en la errónea interpretación de la pericial que acabamos de analizar.

1. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º LECRIM la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas la STS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; STS 656/2013 de 28 de junio , la 475/2014 de 3 de junio o la 350/2015 de 21 de abril ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECRIM .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar.

La finalidad del motivo previsto en el artículo 849 .2º LECRIM , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

Ninguno de los elementos designados como documentos gozan de la autonomía probatoria que exigiría el éxito de este motivo. Ni la declaración del denunciante a la que se alude tangencialmente, ni la pericial contable en la que se centra el motivo.

2 . Respecto a las pruebas periciales de manera excepcional esta Sala ha atribuido a los informes de éste tipo la capacidad de modificar el apartado fáctico de una sentencia, cuando el tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero los haya incorporado a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que su sentido originario quede alterado relevantemente; o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes de las comprendidas en los citados informes sin expresar razones que lo justifiquen ( STS 1017/2011 de 6 de octubre y las que en ella se mencionan). Todo ello sin perder de vista que dichos informes no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas, consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del tribunal en el momento de valorar la prueba. No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la pericial haya sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS 301/2011 de 31 de marzo o 993/2011 de 11 de octubre ).

En este caso, las conclusiones alcanzadas por el Tribunal sentenciador no se apartan de lo indicado por la pericia designada como base de una errónea interpretación, única practicada en las actuaciones. Pericia que solo conjuntamente valorada con la restante prueba documental y testifical despliega su efecto probatorio, por lo que la discrepancia planteada excede del ámbito de análisis que faculta el cauce procesal empleado, para reconducirnos, como el motivo anterior al que nos remitimos, a los contornos de la presunción de inocencia.

El motivo se desestima.

El tercer motivo de recurso invoca el artículo 849.2 LECRIM para denunciar indebida aplicación de los artículos 252 y el 74.1 CP :

En primer lugar sostiene que los hechos revisten los caracteres de un delito de hurto y no de apropiación indebida, y en segundo lugar la indebida aplicación del artículo 74.1 CP porque no consta que ninguno de los actos de apropiación superaran los 400 euros.

1. La primera pretensión no puede prosperar, porque cierto es que, como mantiene el recurso, la acusada se apoderó de bienes muebles ajenos sin la voluntad de su dueño, comportamiento que coincide en su núcleo con el hurto. Pero a diferencia de en éste, ese apoderamiento lo fue sobre bienes que estaban a su disposición, en virtud de la especial relación de confianza y lealtad derivadas de la de tipo laboral que mantenía con titular de los mismos, y que con su comportamiento defraudó, lo que colma la tipicidad del delito de apropiación indebida que la sentencia apreció.

   El delito de apropiación indebida aparece descrito en el artículo 252 del Código Penal que tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros.

   Como explica la STS 588 /2014 de 25 de julio , de manera reiterada ha entendido este Tribunal de casación, a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorpora el citado artículo 252 CP , que el mismo sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

   Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

   En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

   En este caso la acusada gozaba del acceso a los décimos de lotería, en virtud de la relación laboral que le vinculaba con el titular de la administración, y en función de la confianza que a partir de la misma depositó en ella. Su misión era vendarlos y rembolsar su importe a la caja de la administración. Al no hacerlo así y apoderarse de los mismos y del producto de su venta, cubrió con los elementos esenciales del delito de apropiación indebida, que lo diferencian del hurto: hacer suyo aquello que ya tenía a su disposición lícitamente, con el consiguiente quebranto de la confianza que el propietario de los efectos había depositado en ella. En definitiva el apoderamiento de los décimos de lotería de cuya gestión y venta estaba encargada no fue un simple acto de sustracción, sino que implicó el quebranto de la lealtad debida a su empleador, lo que excede la tipicidad del hurto y nos coloca en el marco de la apropiación indebida.

2. Sostiene la recurrente que la aplicación del artículo 74 .1 CP implica un supuesto de doble valoración, en cuanto que no se puede presumir en ningún caso que cada una de los actos de apropiación que el relato no consigue individualizar llegara a superar los 400 euros.

   Decíamos en la STS 821/2014 con cita de otros precedentes, que tanto la teoría de la ficción, como la teoría realista o la de la realidad jurídica, parten de la admisión de una pluralidad de hechos, que se integran bajo la figura del delito continuado, (ST 867/2002 de 29 de julio ) , para cuya apreciación, como ya hemos señalado, es necesario que exista una separación temporal o espacio- temporal entre las distintas acciones consideradas, que permita afirmar la independencia ontológica de unas respecto de las otras, las cuales son también producto de distintos impulsos o actitudes psicológicas o motivacionales. Todas ellas, aisladamente consideradas reúnen los requisitos del tipo. Estaríamos, en principio, ante varios delitos, es decir, varias acciones constitutivas de delito, que por aplicación del artículo 74 del Código Penal , vendrían a integrar un solo delito de carácter continuado, pues aquellos distintos impulsos formarían parte de un plan preconcebido o supondrían el aprovechamiento de idéntica ocasión.

   El relato de hechos describe la apropiación de décimos de lotería en distintas ocasiones que no han podido ser concretadas, cronológicamente comprendidas entre los meses de febrero de 2008 y abril de 2009. Respecto a la consumación de los distintos actos de apropiación, tratándose de billetes que la acusada tenía a su disposición con objeto de proceder a su venta, ha de ubicarse en el momento en que se produce su apoderamiento con ánimo de hacerlo propio, lo que nos reconduce, como opción más razonable, a acotar temporalmente cada una de las acciones típicas que conforman la continuidad por días.

   El objeto de apropiación fueron décimos pertenecientes a distintos sorteos que se sucedieron durante ese periodo. La imposibilidad de concretar cada uno de los días en los que se fueron produciendo tales apoderamientos, conlleva también la de determinar el importe de cada una de las apropiaciones. A partir del dato contrastado del importe de los décimos correspondientes a cada uno de los sorteos (3, 6, 12 y 20 euros según especifica la documentación incorporada a las actuaciones, a cuyo análisis hemos accedido facultados por el artículo 899 LECRIM ) la interpretación más lógica, y además la más respetuosa con el principio pro reo que opera en los supuestos de inconcreción fáctica, es que no llegaran a superar los 400 euros.

   Con arreglo a la legislación vigente a la fecha de los hechos, cada una de las sucesivas sustracciones no habría rebasado el importe de la falta del artículo 623.4 CP (hoy transformada en delito leve), y solo la acumulación de todas ellas alcanzó el límite cuantitativo del tipo previsto en el artículo 252 en relación con el 249 CP . Por lo que tiene razón el recurrente al entender que la aplicación sobre la tipicidad así conformada del nº 1 del artículo 74 CP , implica un supuesto de doble valoración.

3. La jurisprudencia de esta Sala ha modificado en los últimos años la interpretación del artículo 74 CP con el fin de evitar que la continuidad delictiva actúe con un doble efecto agravatorio, al mismo tiempo que se ha dejado sin efecto la restricción de la aplicación del apartado 1 cuando se juzgan delitos patrimoniales.

   Las distintas posturas sobre esta cuestión se unificaron a partir de dos acuerdos plenarios. El adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 18 de julio de 2007 estableció que «en los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 CP constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo». A ello ha de sumarse lo decidido en el posterior Acuerdo de 30 de octubre de 2007, que dice así: «El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP , queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración».

   Como expusieron entre otras las SSTS 474/3016 de 2 de junio, 947/2016 de 15 de diciembre , la 249/2017 de 5 de abril o la más reciente 409/2018 de 18 de septiembre , estos Acuerdos pretendieron resolver las incógnitas referidas a la aplicación de la regla primera del artículo 74 CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. La idea de que esta categoría de delitos conoce una regla especial en el artículo 74.2 CP había animado buena parte de las resoluciones de esta misma Sala (SSTS 155/2004 de 9 de febrero ; 1256/2004 de 10 de diciembre y 678/2006 de 7 de junio , entre otras muchas). Con arreglo a este entendimiento, el artículo 74.2 CP encerraría una norma especial que excluiría la aplicación de la regla genérica contenida en el artículo 74.1 CP . Sin embargo, la experiencia aplicativa desarrollada bajo la vigencia de tal criterio puso de manifiesto la conveniencia de reorientar esa interpretación, en la medida en que no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial a la regla agravatoria prevista en el nº 1 de tal precepto. De ahí la importancia de la idea proclamada en el mencionado Pleno, a tenor de la cual el delito continuado también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de incorporar el delito patrimonial a la razón de política criminal que, con carácter general, proclama el artículo 74.1 CP ( SSTS 284/2008 26 de junio ; 199/2008 25 de abril y 997/2007 de 21 de noviembre ).

   La idea que late en el Acuerdo obliga a concluir la exclusión del efecto agravatorio en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. Así, por ejemplo, en aquellas ocasiones en que las que, en el esquema normativo anterior a la LO 1/2015, la suma del perjuicio total ocasionado fuera tomada en consideración para integrar acciones constitutivas de falta en un único delito continuado, cual es el caso que ahora nos ocupa, se descartó el efecto agravatorio de la regla primera del artículo 74 CP .

   El motivo se estima en este aspecto.

El cuarto motivo de recurso también planteado a través del cauce que habilita el artículo 849 1. LECRIM por indebida aplicación de los artículos 130.6 y 131.1 CP , según redacción vigente a la fecha de los hechos.

1. Sostiene el recurrente que, descartada la aplicación del artículo 74.1 CP , el plazo de prescripción que corresponde al delito previsto en el artículo 252 en relación con el 249 CP , que estaba castigado con pena máxima de tres años de prisión, era también de tres años. Y tiene razón, pues hasta la reforma operada en el CP por la LO 5/2010, el plazo de prescripción de cinco años estaba previsto para los delitos castigados con pena superior a tres años, fijándose el correspondiente a los restantes delitos menos graves en tres.

También tiene razón el recurrente en que el relato de hechos probados afirma en un apartado acotado por paréntesis, que en las actuaciones se produjeron «más tres años de paralización entre el 3-02-12 y el 19-6-15». Sin embargo tal mención resulta errónea según la descripción concatenada de fechas que la preceden en la exposición fáctica, y que, contrastada con las actuaciones resulta exacta. De ahí que ante una flagrante contradicción, optemos por reconocer valor a los datos cronológicos que se ajustan a la realidad. Y como hace constar el relato de hechos de la resolución recurrida, «el 7-03-12 se dictó auto de apertura del juicio oral», y si bien al 16 de junio de 2015, fecha de señalamiento del juicio habían transcurrido tres años, tal lapso temporal no fue de inactividad, pues el 3 de febrero de 2015 se dictó auto de admisión de pruebas, resolución ésta que, al igual que el auto de apertura del juicio oral, goza indiscutiblemente con idoneidad suficiente para interrumpir la prescripción dado su contenido sustancial (entre otras SSTS 224/2002 de 12 de febrero o 66/2009 de 4 de febrero ).

En atención a lo expuesto el motivo necesariamente debe decaer.

La prescripción estuvo próxima, si bien no llegó a producirse. Sin embargo, la incidencia de tan abultada paralización fue tomada en consideración por el Tribunal sentenciador al apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, y operar una rebaja en dos grados de la pena prevista para el tipo penal que aplicó.

De conformidad con lo expuesto en el artículo 901 LECRIM procede declara de oficio las costas de este recurso.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de casación interpuesto por la representación de Dª Coral contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2017 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Séptima, Rollo 12/2017 -J), en causa seguida por delito de apropiación indebida, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho.

Declarar de oficio las costas devengadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 2906/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julian Sanchez Melgar

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Andres Palomo Del Arco

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

D. Pablo Llarena Conde

En Madrid, a 26 de septiembre de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación num. 2906/17 interpuesto por Dª Coral representada por la procuradora Dª Isabel Cañedo Verga bajo la dirección letrada de D. Luis Antonio Salvadores Roure contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2017 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Séptima, Rollo 12/2017 - J), en causa seguida por delito de apropiación indebida, y que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. y Excma. Sra. anotados al margen, proceden a dictar esta segunda sentencia con arreglo a los siguientes:

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia.