ATS, 12 de Septiembre de 2018

La representación procesal de la entidad mercantil Ángel Camacho Alimentación S.L. presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 23 de diciembre de 2015, por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6.ª, en el rollo de apelación n.º 366/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 1429/2011, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Sevilla.

Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.

Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido la procuradora D.ª Macarena Limón Fraile, en nombre y representación de Ángel Camacho Alimentación S.L. y Financiera Morón S.L., como parte recurrente, y la procuradora D.ª Cayetana Natividad de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación de la entidad Banco Santander S.A., como parte recurrida, por sucesión procesal de Banesto S.A.

Por providencia de 13 de junio de 2018, se acordó requerir a la representación procesal de Financiera Morón S.L. a fin de que -no habiéndose formulado los recursos en su representación- aclarara su personación como parte recurrente, efectuada en el escrito de fecha 12 de abril de 2016.

Asimismo, se acordó, en cumplimiento de los arts. 473.2 y 483.3 LEC , poner de manifiesto a las partes recurrente y recurrida personadas ante esta sala la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos, que consta notificada.

La procuradora D.ª Macarena Limón Fraile, en nombre y representación de Financiera Morón S.L., ha presentado escrito exponiendo que su personación se efectúa como interesada en el resultado del proceso.

La procuradora D.ª Macarena Limón Fraile, en nombre y representación de Ángel Camacho Alimentación S.L., ha presentado escrito exponiendo las razones por las que entiende que los recursos deben ser admitidos.

La procuradora D.ª Cayetana Natividad de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación de Banco Santander S.A., ha presentado escrito exponiendo las razones por las que entiende que existen las causas de inadmisión cuya posible concurrencia fue puesta de manifiesto.

La mercantil recurrente ha fundamentado la procedencia de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, conjuntamente formulados, en el art. 477.2.2.º LEC y en la d. final 16.ª LEC , respectivamente, al haber quedado fijada la cuantía del proceso en cantidad superior a 600.000 euros, por lo que -siguiendo el orden establecido en la d. final 16.º, 1.6.ª LEC , ya que, aun previsto para la fase de decisión de los recursos, se ajusta a la naturaleza de los mismos- esta sala examinará en primer lugar la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal, para después decidir sobre la admisibilidad del recurso de casación.

No procede la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal ya que en los dos motivos formulados concurre la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, según se analiza a continuación.

1. En el motivo primero, formulado al amparo del art. 469.1.4.º LEC , se denuncia la infracción del art. 24 CE , por error manifiesto y notorio en la valoración de la prueba. Se plantea esta cuestión en relación con: i) la condición de experto del director financiero de la mercantil recurrente que le ha sido atribuida en la sentencia recurrida; la tesis de la mercantil recurrente es que la valoración conjunta de la prueba y sobre todo de la pericial, conduce a una conclusión contraria; ii) falta de información adecuada por parte del banco sobre el riesgo de las operaciones; la tesis de la mercantil recurrente es que las pruebas practicadas ponen de manifiesto, especialmente la pericial, que, en contra de lo que se declara en la sentencia recurrida, no hubo una información adecuada a la extraordinaria complejidad de los productos; iii) el banco ocultó las pérdidas de los productos iniciales para encubrirlas o dificultar su control interno y ocultó el riesgo real a los representantes de la mercantil demandante; según se alega, del informe pericial deriva que el banco ocultó las pérdidas iniciales y la información real sobre el riesgo a los auditores; por otro lado, coadyuvó con el director financiero en la ocultación a la empresa de pérdidas y riesgos reales, lo que sería determinante para la estimación de la acción de indemnización de perjuicios.

   Así planteado el motivo, conviene recordar que esta sala ha reiterado que en el recurso extraordinario por infracción procesal es posible cierto control sobre las conclusiones de hecho que sirven de base a la sentencia recurrida -la de apelación- de forma excepcional, al amparo del ordinal 4.º del artículo 469.1 LEC , siempre que, conforme a la doctrina constitucional, no superen el test de la razonabilidad exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE , en relación con lo cual, el Tribunal Constitucional (TC) ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su directa relación con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, por ejemplo, en las sentencias 55/2001, de 26 de febrero , 29/2005, de 14 de febrero , y 211/2009, de 26 de noviembre , destacó que «concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración».

   Como se dijo en las sentencias núm. 101/2011, de 4 de marzo , 263/2012, de 25 de abril , 418/2012, de 28 de junio , 262/2013, de 30 de abril , y 235/2016, de 8 de abril :

   [n]o todos los errores en la valoración de la prueba tienen relevancia constitucional [...], dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, - material o de hecho -, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales

   .

   La mercantil recurrente no ha puesto de manifiesto que la sentencia impugnada hay incurrido en un error notorio e incontestable. Lo que pretende es sustituir la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida -que no modifica en nada la valoración de la prueba pormenorizadamente descrita que se hace en la sentencia de primera instancia- por las ciertas consideraciones contenidas en el informe pericial de parte sobre determinados hechos, ninguno de ellos relativo a aspectos estrictamente técnicos (que es el exclusivo objeto de la prueba pericial; art. 335.1 LEC ).

   Por otra parte, según se plantea el motivo, exigiría una revisión íntegra del conjunto de la prueba practicada imposible en un recurso extraordinario. La posibilidad de plantear en el recurso extraordinario por infracción procesal la vulneración del artículo 24 CE , alegando la valoración arbitraria o errónea de la prueba, no permite traspasar los límites de dicho recurso ni convertirlo en una tercera instancia (según reitera la reciente STS de 24 de febrero de 2015 ) en la que se pueda volver a plantear toda la complejidad fáctica del litigio.

2. En el motivo segundo se denuncia la infracción del art. 217 LEC , sobre la carga de la prueba. Expone la mercantil recurrente que tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación parten de la premisa de considerar acreditada la existencia de las operaciones de liquidación de la OCA, ya que cuestionadas esas operaciones por la mercantil recurrente, en especial la operación número 10 de la demanda, su existencia debió ser probada por el banco, y el banco no ha acreditado que la operación n.º 10 existió; esto derivaría del documento n.º 12 de la contestación a la demanda.

   La infracción de las reglas de la carga de la prueba no puede producirse si la sentencia recurrida no ha acudido a su aplicación; como se dijo en la STS 235/2016, de 8 de abril, rec. 3264/2012 , solo se infringe el art. 217 LEC si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el citado art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia.

   La sentencia recurrida, objetivamente considerada, no ha atribuido a la mercantil recurrente una consecuencia negativa derivada de la ausencia de prueba de un hecho. Y tampoco es esto lo que se suscita. Lo que se hace en este motivo es discrepar de la declaración fáctica de la sentencia recurrida, según la cual la actora se conformó con la liquidación de las operaciones de cancelación anticipada y ratificó su importe; pero en cualquier caso, la mercantil recurrente no puede pretender poner de manifiesto un error en la valoración de la prueba con una genérica referencia -sin más precisiones- a un documento (el número 12 de la contestación a la demanda) que es un bloque documental de más de setenta páginas, ya que es carga de la recurrente el planteamiento claro y preciso de los motivos y no corresponde a este tribunal averiguar qué prueba o parte de una prueba puede favorecer a la recurrente.

El recurso de casación se articula en cuatro motivos en los que resulta apreciable la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, según se analiza a continuación.

1. En el motivo primero se denuncia la infracción de los arts. 78 , 78 bis , 78 ter , 79 y 79 bis LMV y RD 629/1993 , sobre la obligación de información de las entidades que prestan servicios de inversión y la jurisprudencia aplicable, en relación con el error vicio previsto en los art. 1261 y 1265 CC . En su desarrollo se plantea que la circunstancia de que la recurrente sea cliente profesional no implica que sea parte elegible, porque su ámbito de actuación es el mercado de la aceituna y no otros ámbitos financieros y no permite exceptuar el cumplimiento de las obligaciones del banco que, aprovechando la situación, colocó productos de alto riesgo sin advertir de los compromisos y riesgos que se estaban asumiendo.

   El motivo carece de fundamento porque elude la base fáctica de la sentencia recurrida, según la cual, entre otros aspectos fácticos que le permiten declarar que el director financiero que contrató en representación de la mercantil recurrente sabía el riesgo, declara que, a partir de que comienzan a producirse pérdidas, el director financiero, en su afán de encubrirlas, compensarlas o anularlas comienza a operar con productos especulativos de riesgo elevado, del que fue advertido documentalmente por el banco.

   Conviene precisar que, atendida la base fáctica de la sentencia de primera instancia (que no se modifica por la sentencia recurrida), además de que estamos ante un cliente profesional, de los e-mails entre el director financiero y el banco se infiere el vasto conocimiento que aquel tenía sobre las operaciones concertadas (y motiva las razones por las que así lo deduce y declara); es decir, el director financiero sabía el alcance y riesgos de las operaciones, lo que excluye el error. No puede, por tanto, plantearse un motivo para sostener la existencia de error derivado de la falta de información del banco haciendo abstracción de cualesquiera otras circunstancias que afectan al perfil del cliente.

   La sentencia recurrida, atendida su base fáctica, no se contradice con el criterio de esta sala (STS núm. 411/2016, de 17 de junio, rec. 1974/2014 ) según el cual el cliente profesional es aquél al que se presume la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, y por tal motivo se le puede otorgar un menor nivel de protección, en particular, respecto de la obligación de conocerlo o de facilitarle información

   Por otra parte, desde la perspectiva de enjuiciamiento del cliente experto, tampoco se opone la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial de esta sala, desarrollado incluso en caso de clientes minoristas. Según dijimos en la STS núm. 715/2016, de 30 de noviembre, rec. 1636/2014 :

   Esta sala, en los recursos que tenían por objeto la existencia de error vicio en la contratación de productos bancarios complejos, ha tomado en consideración las circunstancias personales del cliente. Dado que lo que determina la nulidad del contrato no es el incumplimiento por el banco de las normas que regulan el mercado de valores y que obligan a la entidad financiera a suministrar una información clara, imparcial y con antelación suficiente al cliente sobre la naturaleza y riesgos del producto, sino el error vicio que esa falta de información provoca en el cliente, la sala ha considerado correcta la desestimación de la demanda cuando estaba probado que se trataba de un cliente experto. La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente. La doctrina elaborada por esta sala sobre la concurrencia del error vicio del consentimiento en la contratación de productos financieros complejos no puede amparar los intereses del cliente experto, o con acceso privilegiado a la información sobre estos productos, que no acierta en su decisión de inversión

   .

   En esta línea, la sala también ha incidido en la trascendencia que tiene la circunstancia de que el cliente, aunque sea minorista, tenga un perfil de experto en el requisito de la excusabilidad del error ( STS núm. 323/2015, de 30 de junio, rec. 2780/2013 ).

2. En el motivo segundo se denuncia la infracción del art. 1258 en relación con los arts. 6.3 y 7 CC , en cuanto los contratos obligan no solo al cumplimento de lo pactado sino también a todas las consecuencias conformes a la buena de, al uso y a la ley, así como que los contratos han de ejecutarse de buena fe, todo ello en relación con el art. 79 LMV. Se expone que, de la prueba practicada, a la que incluso alude la sentencia recurrida, se pone de manifiesto la falta de buena fe del banco minimizando el nivel de riesgo, no informando a los auditores y llevando a cabo la práctica del «neteo» que impedía apreciar ningún signo de alarma porque no permitía advertir las pérdidas, que el banco debió informar al cliente de la falta de capacidad del director financiero y de los riesgos de la operativa, y que la infracción de la buena fe contractual es de tal gravedad que afecta a la causa de las contrataciones y a las operaciones de cancelación anticipada, viciándolas de nulidad ya que el art. 6.3 establece la nulidad absoluta de los actos contrarios a las normas imperativas.

   Prescindiendo de la defectuosa formulación y desarrollo del motivo (no pueden mezclarse cuestiones relativas a la buena fe en el cumplimiento del contrato con la nulidad derivada de la infracción de norma imperativa y con la nulidad derivada por inexistencia de causa, que son temas de muy distinta índole), este se plantea desde la premisa de una actividad dolosa del banco que se apoya en hechos no declarados por la sentencia recurrida. En la sentencia de primera instancia (válido en cuando no se modifica en la de segunda instancia) se declara que no se ha acreditado que el banco ocultara información a los auditores; al contrario, se declara en ellas que fue el director financiero de la empresa recurrente el que omitió esa información a la empresa y obvió reflejarlo en sus informes junto con el jefe de contabilidad de la empresa. La tesis de la recurrente según la cual la buen fe obligaba al banco a informar a la empresa de «la falta de capacidad del director financiero», no puede sustentar un motivo de casación: primero porque es ambigua y no precisa si se está refiriendo a la actuación del director financiero al margen de los poderes otorgados o con un -según la recurrente- desconocimiento del riesgo de los productos; en el primero de los casos se trata de un tema jurídico que ha sido examinado por la sentencia recurrida y que debe ser combatido adecuadamente en un motivo casación, cosa que no se ha hecho; si se trata del segundo de los supuestos, no se respeta la base fáctica de la sentencia recurrida, que declara que el director financiero sabía el riesgo. Ninguno de los preceptos citados permite fundamentar la responsabilidad contractual del banco por la actuación del director financiero de la empresa, que es en definitiva lo que está sugiriendo el motivo.

3. En el motivo tercero se denuncia la infracción del art. 1101 CC , en relación con las comisiones implícitas, defectuosa valoración de las primas y errores de cálculo de liquidaciones, en conexión con el art. 79.2 LMV y RD 629/1993 , que establecen las obligaciones de diligencia y transparencia.

   La carencia de fundamento del motivo viene determinada porque se refiere a una declaración de la sentencia recurrida efectuada a mayor abundamiento. La primera razón por la que la sentencia recurrida desestima la pretensión de responsabilidad contractual derivada de los cálculos de las liquidaciones es porque la mercantil recurrente, pudiendo hacerlo, no concreta la pretensión efectuando una petición determinada respecto a cuáles debían ser esos cálculos, sin que considere la sentencia recurrida que pueda relegarse esa cuestión al proceso de ejecución de sentencia.

   En todo caso, lo que debería combatir la recurrente -y no lo hace, pues se limita a su mera negación- sería el pronunciamiento -como se ha dicho efectuado a mayor abundamiento- según el cual la mercantil demandante asumió el pago de la deuda (las liquidaciones) con su aceptación y ratificación.

4. En el motivo cuarto se denuncia el art. 1275 CC sobre la ineficacia de los contratos sin causa o con causa ilícita, junto al art. 1276 CC relativo a la expresión de causa falsa.

   La carencia manifiesta de fundamento viene determinada porque, además de que el desarrollo del motivo adolece de la necesaria claridad (no es posible averiguar si lo que se pretende combatir es la consideración de la sentencia recurrida del carácter especulativo como causa lícita y suficiente, o si se denuncia la falta de exhaustividad de la sentencia recurrida, que sería cuestión procesal ajena a la casación); las alegaciones de la recurrente son tan escuetas que no es posible saber a qué hechos declarados probados en la sentencia recurrida se está refiriendo como sustento de la inexistencia de causa que parece que viene a sostener, además mezclando dos actos distintos (las contrataciones y las operaciones de cancelación). En realidad, lo que encierra el motivo es la disconformidad con las conclusiones de la sentencia recurrida sobre la actividad especulativa del director financiero, y ese tema tiene un componente fáctico que debe respetarse en casación; no puede en términos genéricos alegar la recurrente que «ninguna prueba se ha aportado sobre la contratación», porque para examinar el alcance de este confuso motivo sería necesario una revisión íntegra del proceso como si de una instancia se tratara.

Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones efectuadas por la mercantil recurrente en el trámite de audiencia previo a esta resolución.

La inadmisión de los recursos comporta las siguientes consecuencias:

1. Por aplicación de los artículos 483.4 LEC y 473.2.III LEC, debe declararse la firmeza de la sentencia recurrida.

2. La pérdida de los depósitos constituidos de conformidad con lo establecido en la d. adicional 15.ª, apartado 9, LOPJ .

3. La imposición a la mercantil recurrente de las costas de los recursos.

Se tienen por hechas las manifestaciones efectuadas por la procuradora D.ª Macarena Limón Fraile, en nombre y representación de Financiera Morón S.L., a quien ya se tuvo por personada en estas actuaciones en la diligencia de 14 de julio de 2016, si bien no como parte recurrente sino como en el proceso, en el que fue demandante.

De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 y 473.3 LEC .