ATS, 25 de Septiembre de 2018

Con fecha 8 de junio de 2018 se dictó sentencia estimando parcialmente los recursos de casación interpuestos por D. Alfonso y por Balbino , INSTITUTO NOOS DE INVESTIGACIÓN APLICADA, Laura , VIRTUAL ESTRATEGIES SL, NOOS CONSULTORIA ESTRATÉGICA SL, FUNDACIÓN DEPORTE CULTURAL E INTEGRACIÓN SOCIAL, SHIRIAIMASU SL, e INTUIT STRATEGY INNOVATION LAB, SL, contra sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de fecha 17 de febrero de 2016, recaída en las D.P 3667/2008 (Pieza Separada nº 25), del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Palma de Mallorca, seguidas por delitos de prevaricación; fraude a la administración; falsedad en documento público por funcionario; falsedad en documento mercantil; malversación de caudales; estafa, delitos contra la hacienda pública y blanqueo de capitales.

Con fechas 25 de junio y 10 de julio respectivamente se presentaron en el Registro General de este Tribunal escritos de los Procuradores Sres. D. Marcos Juan Calleja García en representación de D. Balbino , INSTITUTO NOOS DE INVESTIGACIÓN APLICADA, D.ª Laura , VIRTUAL ESTRATEGIES SL, NOOS CONSULTORIA ESTRATÉGICA SL, FUNDACIÓN DEPORTE CULTURAL E INTEGRACIÓN SOCIAL, SHIRIAIMASU SL, e INTUIT STRATEGY INNOVATION LAB, SL, y D. Pablo Sorribes Calle en representación de D. Alfonso , promoviendo incidente de nulidad.

Por diligencia de ordenación de fecha 17 de julio de 2018 se dió traslado de los anteriores escritos al Ministerio Fiscal que dictaminó en los siguientes términos:

" INCIDENTE PLANTEADO POR Alfonso .

De forma común para los dos incidentes de nulidad suscitados por la respectivas representaciones de los Srs. Alfonso , Balbino , Laura , VIRAL STRATEGIES, SL, NOOS CONSULTRORIA ESTRATÉGICA, SL, FUNDACIÓN DEPORTE CULTURA E INTEGRACIÓN SOCIAL, SHIRIAIMASU, SL E INTUIT STRATEGY INNOVATION LAB, SL, se ha de recordar la naturaleza y ámbito de las posibilidades revisoras del incidente de la previsión legal del art. 241.1 LOPJ .

En palabras de esta Sala:

"La doctrina jurisprudencial de forma reiterada viene señalando que el incidente de nulidad de actuaciones del art. 241.1 de la LOPJ , en la redacción operada por la LO 6/2007, de 24 de mayo, según reza en la Exposición de Motivos de la ley, permite "su solicitud con base en cualquier vulneración de alguno de los derechos fundamentales referidos en el art.

53.2 de la CE en lugar de la alegación de indefensión o incongruencia prevista hasta el momento. Esta ampliación del incidente de nulidad de actuaciones previo al amparo busca otorgar a los Tribunales ordinarios el papel de primeros garantes de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico.

Como puede verse, la intención del legislador a la hora de establecer las nuevas pautas para la regulación del recurso de amparo, es dar una respuesta legislativa a una serie de cuestiones que se dan en la realidad práctica del Tribunal Constitucional como son: el crecimiento del número de recursos de amparo hasta el punto de ocupar casi todo el tiempo y los medios materiales y personales del Tribunal y por otro lado, la realidad de los hechos ha permitido también constatar la lentitud de los procedimientos que se desarrollan ante este alto Tribunal.

Y para solucionar estos problemas, establece unas nuevas pautas para la admisión del recurso de amparo, descargando sobre los Tribunales ordinarios el control de las vulneraciones de los derechos correspondientes por vía del recurso de nulidad (esta ampliación del incidente de nulidad de actuaciones previo al amparo busca otorgar a los Tribunales ordinarios el papel de primeros garantes de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico").

También se ha señalado, en consonancia con lo dispuesto en el último párrafo del número 1 del art. 241 de la LOPJ : "es necesario recordar el carácter excepcional de este incidente, en el que no tiene cabida, como causas de nulidad, las supuestas discrepanciasdel recurrente con la fundamentación jurídica o con el desarrollo mayor o menor de algunode los argumentos, por lo que la vulneración alegada no se asienta sobre vicios de formainvalidantes que hubieran causado la indefensión de dicha parte, sino que contiene unareiteración de las peticiones ya tratadas y a las que se dio respuesta en la sentencia cuyanulidad se pretende". En este sentido, ya el A.T.S de 17 de septiembre de 2007 , advertía que la finalidad de la reforma quedaría desbordada si se intentase convertir este recurso en un nuevo medio para reconsiderar decisiones ya adoptadas en la decisión que se tacha de vulneradora a los derechos fundamentales -en tal sentido, auto de 18 de julio de 2007, recurso de casación 1195/2006-. El debate se concluyó en la sentencia, y consecuencia de las valoraciones efectuadas por el Tribunal fue el fallo que le puso fin. "La única cuestión a considerar vía el actual recurso, es si existió vulneración de los derechos fundamentales del art. 53.2 de la CE , que se remite a los de la Sección I del Capítulo II, y más en concreto aquel conjunto de derechos que vertebran el proceso penal en una sociedad democrática y que se articula por un haz de garantías procesales y sustantivas"

La nulidad que interesa no es una cuarta instancia sino la previsión normativa prevista para poner de manifiesto las vulneraciones a derechos fundamentales producidos en la Sentencia, sin que pueda consistir en una revaloración de la actividad probatoria, de la licitud de la prueba, extremos que han sido objeto de análisis y control en tres instancias.."( ATS 30-4-2018 ).

Por tanto el incidente de nulidad de actuaciones del art 241 LOPJ no es ni un recurso ni una nueva instancia, sino una excepción al principio de intangibilidad del fallo de las sentencias, que permite que el propio órgano que ha dictado una sentencia firme, con su misma composición, reconsidere la decisión a la vista de la alegación de violación de derechos fundamentales que antes no pudieron ser invocados. Ni es una instancia distinta.

La defensa letrada del Sr. Alfonso formaliza un único motivo en el que denuncia la ausencia "de las exigencia constitucionales de motivación en el pronunciamiento condenatorio relativo al delito de malversación de caudales públicos, (ex art. 24.2 de la CE )" y " falta de basamento enervante de la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la CE ).

El recurrente insiste en precisar que no se trata de una nueva valoración de las pruebas practicadas o la reforma de los hechos probados. Sin embargo, el ulterior desarrollo argumental contradice tal afirmación.

Se le reprocha a la Sala casacional motivación por remisión a la sentencia de instancia. Errado planteamiento, sin duda. Es la Sala de instancia la que dicta el fallo condenatorio y ante quien se practica la prueba pertinente, a quien compete la motivación de dicho pronunciamiento, como también incumbe el de la decisión absolutoria, aunque en menor medida. Es por ello que carece de sentido atribuir esa falta de motivación al Tribunal casacional, que de hacerlo estaría excediendo el ámbito de actuación que le confiere la ley procesal penal. No obstante, sí precisa constatar la validez y suficiencia, la satisfacción del canon constitucional exigible. En desarrollo de esa tarea se encuadra esa remisión a lo manifestado por la Sala sentenciadora, a fin de reducir cuanto sea posible las reiteraciones literales.

Concreta la parte en tres puntos el reproche a la resolución- que habría de ser la sentencia de casación- en primer lugar imputa la falta de concreción de conductas específicas que pudieran constituir la pretendida influencia, en segundo que se dé más valor a la declaración de un coimputado y en tercer lugar que "la cooperación necesaria del Sr. Alfonso (...) chirría con otras declaraciones de la Sala de instancia, contenidas en otros pasajes de la Sentencia".

A renglón seguido se da desarrollo a estos tres puntos. Lo cierto es que incide la parte en el desenfocado entendimiento del incidente de nulidad planteado. No se va a entrar a reexaminar la sentencia de la Audiencia de Palma, ello ya fue objeto, por lo que a este Ministerio Fiscal concierne de la interposición de recurso de casación, además de evacuar informe sobre los recursos interpuestos, procede la remisión a lo allí manifestado. Y el análisis de las cuestiones planteadas ahora por la parte fue objeto de la sentencia de casación. A nadie se escapa que la fijación de hechos probados, como la mayor credibilidad que se confiera a una prueba sobre otra, es atribución específica del Tribunal de instancia, si en su ejercicio hubiera incurrido en infracción de precepto constitucional, compete a la Sala de casación, y solo la posible vulneración de los referidos en el art. 53 CE , por este Excmo. Tribunal pueden dar lugar a la nulidad instada por la parte.

En este apartado no puede sino rechazarse la existencia de la nulidad postulada.

Otro tanto se ha de decir respecto del desarrollo que da la parte a la pretendida falta de motivación, a la que añade incongruencia de algunos pasajes. De nuevo nos encontramos con deficiencias atribuidas a la sentencia de la Audiencia de Palma, que fueron denunciadas por la vía de los recursos de casación de las partes. La discrepancia con lo que ha resuelto esta Sala en su sentencia no puede integrar el contenido del recurso de nulidad que ahora se examina.

El recurrente en nulidad insta la misma sobre extremos que ya fueron objeto de análisis en la sentencia a la que se refiere. Concretamente, reitera la vulneración de sus derechos fundamentales reitera su discrepancia con los argumentos de la sentencia de casación que ratifico en la medida que ratifica los de la Audiencia Provincial de Palma La discrepancia con la argumentación de un tribunal, que desestima un recurso contra una sentencia condenatoria que ha sido revisada en casación, no integra el contenido de la nulidad que se insta.

Es por ello, que las alegaciones interpuestas por la representación del encausado Sr. Alfonso no permiten estimar la nulidad que predican y habrá de concluir con la desestimación del mismo.

INCIDENTE INTERPUESTO POR ASOCIACIÓN INSTITUTO NOOS DE INVESTIGACIÓN APLICADA, Balbino , Laura , VIRTUAL ESTRATEGIES SL, NOOS CONSULTORIA ESTRAT ÉGICA SL, FUNDACIONDEPORTE CULTURA E INTEGRACIÓN SOCIAL, SHIRIAIMASU SL e INTUIT STRATEGYINNOVATION LAB, SL.

Se pretende por la representación de esta parte la declaración de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con las debidas garantías, sin dilaciones indebidas, a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa de los intereses de parte, a la presunción de inocencia, así como infringidos el principio de seguridad jurídica y legalidad, en méritos de todo lo cual se interesa la declaración de nulidad de la sentencia de 8 de junio de 2018 , o en su caso la apreciación de atenuante de reparación del daño, dilaciones indebidas y confesión para rebajar la pena impuesta en dos grados, dando por reproducido lo manifestado en casación.

También esta parte plantea incidente de nulidad de la sentencia y diferencia al efecto diversos apartados. En el ordinal segundo se resumen la fundamentación de los que posteriormente detalla, hasta el undécimo, al declarar "Se da aquí por completamente reproducido el contenido de nuestro Recurso de Casación frente a la Sentencia de la AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, de 17 de febrero de 2017". De este modo incurre como ya sucediera con el alegato del coacusado en el equivocado planteamiento del incidente, tratándose de una reiteración de las posiciones mantenidas en casación, que se ve complementada con alguna referencia a la sentencia de casación, en tanto rechaza las tesis postuladas por la parte.

De este modo, el apartado tercero se corresponde con los motivos de casación primero y segundo de los interpuestos por la parte. Nada nuevo añade a las alegaciones formuladas en aquél, ni precisa decisión contenida en la sentencia cuya nulidad se postula que conlleve infracción de derecho fundamental o libertad de las constitucionalmente amparadas que permitan acoger la nulidad de lo resuelto por esta Sala. Discrepa, eso sí, de la decisión del Tribunal de instancia y la confirmación de su criterio en casación. En los términos vistos al contestar al recurso de la parte por este Ministerio Público, se entiende que no existe causa de nulidad, como no la había de quebrantamiento de forma.

En el apartado cuarto se refiere a los motivos tercero y cuarto del recurso de la parte y sintéticamente reitera lo allí interesado.

En el ordinal quinto tras referir la posibilidad de la Sala de casación de revisar la prueba, si el de instancia ha hecho una valoración "irracional, arbitraria e incompatible en sí misma", reproduce lo expresado en los motivos octavo y noveno de su escrito de casación, entendiendo insuficiente la prueba para sustentar la condena por el delito de prevaricación en concurso con la malversación.

Como sexto apartado, tras resaltar el trabajo que la parte realizó en interés de sus defendidos de nuevo insiste en la insuficiencia de la prueba para sustentar la condena por delito fiscal, e interesa que, con declaración de nulidad de la resolución, se le absuelva por dicho concepto.

El apartado séptimo lo destina a denunciar la insuficiencia de la prueba respecto a la condena como partícipe a título lucrativo de la Sra. Laura remitiéndose a su recurso de casación.

En el apartado octavo interesa la aplicación de la reparación del daño; en el noveno estimación de la atenuante de confesión; y el décimo apreciación de error de prohibición.

No se va a entrar tampoco ahora a contrargumentar los alegatos, pues ello fue objeto de la contestación a los correspondientes motivos de casación, sin que exista una nuevas alegaciones.

De la lectura del escrito de la parte no puede sino obtenerse la misma conclusión que se alcanzó con el del coacusado Sr. Alfonso . Todos los argumentos ofrecidos no son sino una reiteración de los suscitados en los correspondientes motivos de casación, a los que se remite, porque no ofrece aportación novedosa. No se trata pues de instar una reconsideración de los pronunciamientos ya efectuados a la Sala casacional, sino detectar las infracciones constitucionales en las que hubiera podido incurrir y eso, ciertamente, no resulta tampoco de los argumentos ofrecidos por este promotor del incidente de nulidad.

Se evidencia que los promotores de este incidente atienden a su preceptivo planteamiento, que habilite la interposición de recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Previsión procesal que ya se ha dicho tiene el único fin de que sean los Tribunales ordinarios los que puedan corregir previamente, y si hay oportunidad de ello, las posibles lesiones de derechos fundamentales garantizados por la C.E., cuando ésta no haya podido ser alegada mientras el proceso se encontraba pendiente, ni tampoco mediante los recursos ordinarios existentes en nuestro proceso.

Siendo así los presupuestos necesarios de prosperabilidad del incidente que se trate de:

1) Nulidades referidas a la vulneración de derechos fundamentales del art. 53.2 de la CE

2) Que no hayan podido denunciarse antes de recaer la Sentencia por la que se finaliza el proceso

3) Que dicha sentencia no sea susceptible de ser recurrida por recurso ordinario y extraordinario.

Y concurriendo tan solo el último de ellos, procede la el rechazo del incidente de nulidad, a limine".

Con fecha 24 de julio de 2018 la Abogacía del Estado presentó escrito de alegaciones ante la nulidad promovida por D. Balbino interesando la inadmisión por no concurrir ninguno de los supuestos legalmente previstos en la LOPJ puesto que:

"...Examinados el contenido de los escritos de los promotores del incidente se observa que éstos se limitan a volver a plantear las cuestiones ya analizadas con motivo de los recursos de casación interpuestos, lo que hace totalmente inadmisible el incidente de nulidad referido. Los motivos en los que se basa el supuesto incidente de nulidad de actuaciones son, esencialmente, los mismos motivos alegados para fundamentar el previo recurso de casación, lo que es especialmente visible en el caso del incidente planteado por la representación procesal de Balbino y otros, puesto que, expresamente, se remite y da por reproducido, completamente, el contenido del recurso de casación previo (vid. motivo segundo).

A mayor abundamiento, en los escritos promoviendo los incidentes ni siquiera mencionan cuáles son las concretas causas de nulidad de pleno derecho que consideran concurren en el caso de autos. Si bien es cierto que el artículo 241 de la LOPJ establece el incidente de nulidad de actuaciones de carácter ex cepcional, no lo es menos que dicho precepto ha de leerse en relación con el precedente artículo 238 del mismo texto legal , en cuanto que es este precepto el que determina qué actos procesales son nulos de pleno derecho...".

Y se añade después:

" Para el caso de que se entre a conocer del fondo de los incidente de nulidad planteados, esta parte interesa la íntegra desestimación de los mismos.

Lo que late detrás de los escritos de interposición del incidente de nulidad de actuaciones no es la creencia de que la Sentencia careciera de motivación (caso del incidente promovido por la representación procesal de Alfonso ), o que la misma vulnere los derechos fundamentales alegados por el otro promotor (exactamente los mismos derechos fundamentales cuya vulneración ya se alegaba en el recurso de casación interpuesto por Balbino y otros), sino la abierta discrepancia de los mismos con respecto al fallo y fundamentación en que se sustenta tal fallo. No están de acuerdo con la citada Sentencia, y le re prochan vulneración de derechos fundamentales".

La Abogacía de la Comunidad Autónoma de Las Islas Baleares se opone en sendos escritos igualmente a la nulidad solicitada, acogiéndose a la doctrina que se desprende de resoluciones como los AATS de 11 de julio de 2014 y 20 de septiembre de 2017 , de los que transcribe algunos pasajes: la sentencia cuya nulidad se reclama cuenta con motivación suficiente; en definitiva las denuncias se dirigen más bien contra la sentencia de instancia (alegaciones de Alfonso ). Por su parte los otros promoventes se limitan a reproducir las quejas articuladas en casación, quejas que ya han recibido cumplida respuesta (alegaciones de Balbino y otros).

Por diligencia de ordenación de fecha 27 de julio de 2018 pasaron las actuaciones al Magistrado ponente.

Promueven incidente de nulidad de actuaciones al amparo del art. 241 LOPJ (en la redacción conferida por la LO 6/2007, de 24 de mayo, por la que se modifica la L.O. 2/1979, del Tribunal Constitucional) , D. Balbino , INSTITUTO NOOS DE INVESTIGACIÓN APLICADA, D.ª Laura , VIRTUALESTRATEGIES SL, NOOS CONSULTORIA ESTRATÉGICA SL, FUNDACIÓN DEPORTE CULTURAL E INTEGRACIÓN SOCIAL, SHIRIAIMASU SL, e INTUIT STRATEGY INNOVATION LAB, SL; así como D. Alfonso .

Dispone el vigente apartado 1 de tal precepto: " No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario" .

La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica a que obedece tal redacción justificaba los renovados perfiles del incidente en el empeño por reforzar el principio de subsidiariedad del amparo constitucional. Se quiso arbitrar, como apunta en su dictamen la representante del Ministerio Fiscal, una oportunidad para que la jurisdicción ordinaria pudiese en cualquier supuesto subsanar las posibles afectaciones de derechos fundamentales: " la protección y garantía de los derechos fundamentales no es una tarea única del Tribunal Constitucional, sino que los tribunales ordinarios deben desempeñar un papel esencial y crucial en ella. Por ello, y con la intención de aumentar las facultades de la jurisdicción ordinaria para la tutela de los derechos fundamentales se modifica el incidente de nulidad de actuaciones del artículo 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985 , de 1 de julio. De este modo se introduce una configuración del incidente de nulidad de actuaciones mucho más amplia, porque se permite su solicitud con base en cualquier vulneración de alguno de los derechos fundamentales referidos en el artículo 53.2 de la Constitución en lugar de la alegación de indefensión o incongruencia prevista hasta el momento. Esta ampliación del incidente de nulidad de actuaciones previo al amparo busca otorgar a los tribunales ordinarios el papel de primeros garantes de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico" .

Están cubiertos los requisitos externo s necesarios para la admisibilidad del incidente promovido por dos de las partes recurrentes en casación; incidente que se ha tramitado conjuntamente. En efecto:

1. Las peticiones, formuladas por escrito, están presentadas en plazo.

2. Se articulan por quienes ostentan la cualidad de parte en el procedimiento.

3. Reclaman frente a una sentencia firme no susceptible de recurso alguno ( art. 904 de la Ley Procesal Penal ).

4. Se invocan formalmente derechos fundamentales ubicados todos en el art. 24 CE : presunción de inocencia y derecho a la tutela judicial efectiva, derecho a un proceso con todas las garantías, y sin dilaciones indebidas y derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes. No es necesario, como aduce la Abogacía del Estado, que la nulidad reclamada se atenga a las causales del art. 238 LOPJ . En todo caso, si se prefiere, nos moveríamos en la cláusula abierta prevista en el art. 238.6º LOPJ .

Sin embargo el examen detenido del fondo de las alegaciones revela que se suscitan cuestiones extrañas a lo que ha de constituir el estricto contenido propio de un incidente de nulidad de actuaciones. En general, y sin perjuicio de especificar infra, no se atacan decisiones adoptadas ex novo por el Tribunal Supremo al resolver la casación. Se viene a combatir indirectamente lo que decidió la Audiencia de Palma de Mallorca y esta Sala se limitó a confirmar refrendando sus argumentos y reforzándolos con otros destinados a refutar las quejas casacionales.

El incidente de nulidad en sede casacional está reservado a lesiones de derechos fundamentales directamente achacables a la sentencia de casación y que, por tanto, no hayan podido ser denunciados previamente.

La nulidad de actuaciones del art. 241 LOPJ no puede convertirse en un sedicente recurso de súplica para entrar en dialéctica con el Tribunal y rebatir los argumentos que haya podido exponer en su sentencia o manifestar las legítimas discrepancias con ellos. El incidente está concebido tanto en su filosofía inspiradora, como en su literalidad de derecho positivo, como un cauce excepcional que brinda a la jurisdicción ordinaria una oportunidad de enmendar una decisión vulneradora de un derecho fundamental que antes no pudo denunciarse (y, por tanto que sea imputable de forma directa a la resolución final contra la que ya no cabe recurso: en otro caso serían violaciones que han podido y debido denunciarse en casación), eludiéndose así la necesidad de acudir directamente a la jurisdicción constitucional cuando la vulneración, que aflora por primera vez en la sentencia final, podría ser corregida en el seno de la jurisdicción ordinaria.

Esa conceptuación repele replantear en este incidente temas ya suscitados y resueltos (aunque sea en sentido contrario al impetrado por la parte).

Tampoco pueden plantearse cuestiones no achacables a la última sentencia en cuanto el defecto identificado resida en la sentencia de instancia y no se haya reclamado su corrección en casación. Como se verá, también algo de esto se detecta en alguno de los alegatos que se desarrollan en los escritos promoviendo el incidente.

Analizaremos cada una de las quejas individualizadamente, pero podemos anticipar que ninguna incorpora petición autónoma o novedosa. Constituyen o reiteración de las esgrimidas en casación, aunque revestidas de nuevas líneas argumentales o con reforzamiento de las razones antes aducidas a la vista de la respuesta ofrecida por la sentencia de casación; o, en algún caso, un novedoso ataque a la sentencia de instancia no denunciado antes en el previo recurso de casación.

Nos enfrentamos, así pues, a la reproducción de pedimentos que ya figuraban en el recurso de casación y que fueron razonadamente desestimados en la sentencia cuya nulidad se impetra; o a vicios detectados ahora en la sentencia de instancia que no fueron denunciados antes. Las quejas no se dirigen a decisiones adoptadas por esta Sala Segunda de forma autónoma y novedosa que no hubiesen podido antes ser atacadas; sino frente a lo resuelto por la Audiencia y en buena parte confirmado por esta Sala. No se suscita un debate nuevo. Estamos ante el intento de prolongar o alargar (y en algún punto, ampliar extemporáneamente) el debate de casación.

Esa realidad excluye sin más la prosperabilidad del incidente de nulidad. Es presupuesto insoslayable del mismo que lo planteado no haya podido suscitarse antes. No concurre esa característica en los temas alegados. Los derechos que se invocan habrían sido vulnerados en la sentencia de instancia y solo por derivación -no reparación de la supuesta lesión- en la de casación ( AATS de 15 de septiembre y 27 de octubre de 2015 ). El incidente de nulidad de actuaciones -hay que insistir en ello- es viable únicamente cuando el defecto procesal generador de indefensión solo sea detectable después de la sentencia firme o cuando el vicio se produzca en la propia sentencia y ésta no sea impugnable ante la jurisdicción ordinaria.

Debemos vencer toda inclinación a reexaminar o abundar al hilo de las alegaciones de los instantes sobre cuestiones ya decididas y, por tanto, inidoneas para dar contenido a este incidente. Sería procesalmente incorrecto que esta Sala polemizase con los solicitantes, ni siquiera para perfilar cuestiones, o reforzar argumentos, o entrar en mayores explicaciones. Las cuestiones planteadas se contestaron como se contestaron. No es ésta otra ocasión para abundar o introducir nuevos argumentos, o mejorar la sentencia o para dar réplica y desbaratar argumentaciones que deberán hacerse valer a través de un amparo constitucional (único remedio que pone el ordenamiento en manos de los que se dicen agraviados).

Si se entiende que la sentencia de instancia vulneraba derechos fundamentales y que esa afectación no ha sido corregida en casación, es esa otra vía diferente a la del art. 241.1 LOPJ la que hay que activar. Cuando el artículo 241 LOPJ exige que se trate de vicios que no hayan podido ser denunciados previamente viene a excluir las cuestiones en que la supuesta vulneración no sería directamente reprochable a la sentencia resolviendo el recurso, sino a la inicial sentencia ( STC 17/2012, de 13 de febrero ). Sólo desde esa perspectiva interpretativa adquiere sentido un incidente de nulidad sustancialmente diferente a un recurso de súplica. Si en casación está prohibido el planteamiento de cuestiones nuevas, en un incidente de nulidad rige justamente el principio inverso: solo cabe suscitar cuestiones nuevas . No estamos ante un travestido recurso de súplica en el que puedan reiterarse peticiones y motivaciones ya tratadas y respondidas y que obligue al Tribunal a una reconsideración de sus decisiones previas; o le proporcione otra ocasión para explayarse en nuevas razones a añadir a las que se hicieron constar en la sentencia.

En estas ideas y con cita de varios precedentes de esta Sala insisten tanto el Ministerio Fiscal como el resto de partes que han impugnado la solicitud de nulidad.

Estas consideraciones generales podrían poner punto final a esta resolución. No obstante para disipar incluso la apariencia de desconsideración hacia los trabajados escritos planteando la nulidad, analizaremos una a una sus peticiones para ver cómo se proyectan estas reflexiones comunes en cada una de ellas, aunque insistiendo en que operaremos con un dique de contención autoimpuesto por guardar fidelidad a la realidad procesal de este incidente: nos abstendremos de enriquecer la sentencia que se ataca con argumentos novedosos que podrían venir sugeridos por algunas apreciaciones vertidas por los solicitantes. Sería fácil, pero procesalmente incorrecto, caer en la tentación de replicarlos, so pena de acabar en un infinito bucle procesal: contra el auto resolviendo la nulidad cabría nueva nulidad por no haber reparado los derechos aducidos; y así sucesivamente ad aeternum.

El escrito de promoción presentado por Alfonso y otros correcurrentes se inicia con la cita del ATS de 17 de mayo de 2016 del que transcribe buena parte de su fundamentación jurídica que finaliza con este pasaje:

" Ahora bien, la referida reforma (está refiriéndose al art. 241) no debe derivar en una instrumentalización perversa del incidente de nulidad de actuaciones utilizándolo como un nuevo recurso para replantear las cuestiones ya dirimidas en la sentencia con el pretexto de que hay en juego derechos fundamentales. Pues ahora se trata de resolver la vulneración de derechos fundamentales que no hayan podido denunciarse antes de dictarse la resolución que pone fin al proceso, quedando así excluidas las cuestiones de legalidad ordinaria y aquellas otras de entidad constitucional que pudieron ser suscitadas en su momento y no lo fueron".

Pese a efectuar protesta expresa de atenerse a la pauta o admonición implícita en esa observación, el recurrente se aparta radicalmente de ella: no hay planteamientos novedosos, sino replanteamiento de cuestiones ya dirimidas. No basta resaltar la vinculación con derechos fundamentales. Es indispensable mostrar que son vulneraciones achacables en sí a la sentencia de casación. Que se entienda que ésta no ha reparado la vulneración en la instancia no abre las puertas de una nulidad.

Signo expresivo de lo que se dice es que el solicitante se siente obligado a dar por reproducido su recurso de casación, mostrando así a las claras que lo que hace es insistir en las misma peticiones.

En efecto, primeramente (apartado tercero de su escrito) se aborda la desestimación de los motivos de casación -primero y segundo- que contenían la queja por la denegación de determinados medios de prueba. Fueron desestimados en virtud de los razonamientos contenidos en los fundamentos de derecho trigésimo noveno y cuadragésimo de la sentencia de casación.

Por definición, no puede vulnerarse directamente en casación el derecho a usar los medios de prueba pertinentes; por la potísima razón de que en casación no se pueden practicar pruebas. Si se ha afectado a ese derecho fundamental será por de la negativa de la Audiencia Provincial. Refrendar esa decisión (y, por tanto, no reparar el derecho supuestamente violado) no es materia propia de una nulidad, sino directamente del amparo constitucional.

Basta eso para desestimar la petición. Resultaría improcedente rebatir las razones por las que la parte se muestra disconforme con la decisión de esta Sala que no acogió su queja.

En el ordinal cuarto se impugnan las soluciones ofrecidas en los fundamentos de derecho cuadragésimo primero y cuadragésimo segundo para desestimar los motivos tercero y cuarto del inicial recurso de casación.

Otra vez el razonamiento desplegado tiene como objetivo profundizar e insistir en las quejas planteadas en casación respecto a decisiones de la Audiencia Provincial. La hipotética vulneración de derechos fundamentales ha sido ya denunciada en casación y contestada. Eso excluye la posibilidad de revivir la discusión vía incidente de nulidad. Los argumentos que se exponen en la sentencia de casación para negar la violación de derechos fundamentales pueden convencer o no convencer. Pero, desde luego, la génesis de la violación se situaría en el Tribunal a quo y no en esta Sala; lo que, y discúlpese la insistencia y reiteración, convierte en improcedente la nulidad por tal causa.

Más diáfanamente surge idéntico óbice en relación a la presunción de inocencia (apartado quinto): el escrito llega a decir expresamente que ha de reiterar el contenido de los motivos de casación, prueba manifiesta de que se plantea lo mismo y no otra cuestión.

En este punto, no obstante, se introduce una variante más congruente con el marco procesal en que nos hallamos: esta Sala habría vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías al no haberse zambullido en el examen y valoración de toda la prueba.

Pero esa línea de razonamiento, más armónica con el incidente de nulidad en cuanto es defecto que se achaca directamente a la sentencia de casación pues aparecería en ella, ha de rechazarse: no hay vulneración de la tutela judicial efectiva cuando se da respuesta racional y razonable a una petición. Y, sea cual sea el juicio que pueda merecer el criterio de esta Sala sobre los estrechos márgenes para revisar la valoración de la prueba efectuada en la instancia en el marco de la casación (lo que está delimitado en una abundantísima jurisprudencia), no se puede decir que se trate de una teoría extravagante, abiertamente contraria a la legalidad (vid. arts. 849 y ss LECrim ) o que dé las espaldas a la doctrina constitucional. Nuestra capacidad de revisión a través del art. 852 LECrim (presunción de inocencia) coincide esencialmente con la del Tribunal Constitucional (la presunción de inocencia es la misma en uno y otro Tribunal) que también ha acotado bien hasta dónde puede llegarse en ese punto.

No compartir esa valoración y considerar, en consecuencia, que debiera haberse estimado el motivo por presunción de inocencia puede erigirse en el contenido de una legítima pretensión de amparo; pero no puede ser la materia de un incidente de nulidad, transformándolo en una súplica. Si los argumentos vertidos para rechazar sus quejas no convencen y se considera que este tribunal no ha reparado las hipotéticas quiebras de su derecho a la presunción de inocencia, el solicitante debe acudir directamente a un recurso de amparo.

La denuncia de que no se produce ningún razonamiento específico de tipo jurídico en cuanto a la prevaricación, amén de no considerarse ajustada a la realidad de la resolución judicial que se combate (ver fundamento de derecho vigésimo sexto, al que se remite el cuadragésimo quinto, asi como fundamento de derecho quincuagésimo cuarto), habría merecido en su caso un previo incidente de complemento de sentencia y no de nulidad ( art. 267 LOPJ y 161 LECrim ). Pero, en todo caso, se antoja gratuita la afirmación de que no se contiene fundamentación alguna "respecto al examen jurídico de la condena por prevaricación".

En lo relativo a la presunción de inocencia enfocada ahora al delito contra la Hacienda pública (alegato sexto) hay que sentar igual conclusión: la infracción no sería imputable a la sentencia de casación más que indirectamente (por no haber estimado el motivo interpuesto) lo que aleja la materia del campo del incidente de nulidad. La referencia que se hace, también aquí, a los proteicos derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías no son acogibles. No constituyen tales derechos constitucionales un cajón de sastre mediante el que se pueda otorgar relieve constitucional a cualquier discrepancia en la aplicación de la legalidad ordinaria.

La alegación séptima centrada en la condición de Laura como partícipe a título lucrativo del delito de malversación no introduce novedad alguna en cuanto a lo reclamado en casación. Se vuelve a denunciar lo que ya se denunció: basta constatar eso para comprender que se desborda lo argumentable en una petición de nulidad.

El rechazo de los motivos que cuestionaban la forma de reparto entre los partícipes de la responsabilidad civil (fundamento quincuagésimo primero), de una parte; y, de otra, reivindicaba la atenuante de reparación del dañó (fundamento quincuagésimo segundo) provoca una nueva petición de nulidad: como no son correctas las decisiones se vulnerarían derechos fundamentales (no se precisa cuáles).

De la incorrección jurídica de una decisión a la violación de un derecho fundamental, como ha dicho tantas veces el Tribunal Constitucional, dista un buen trecho. Otro entendimiento convertiría al Tribunal Constitucional en Tribunal de casación universal.

Igual razonamiento cabe desplegar para rechazar las quejas contenidas en los apartados noveno (atenuante analógica de confesión), y décimo (error de prohibición y dilaciones indebidas).

Añadiremos que el rechazo de la atenuante del art. 21.6º CP no puede conculcar el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas que solo es susceptible de ser vulnerado por el proceso; no por la sentencia. Precisamente lo que presupone la apreciación de esa atenuante es que el derecho ha sido conculcado; no por la no aplicación de la atenuante sino por los previos retrasos. Esta Sala puede vulnerar ese derecho si se producen retrasos en la tramitación de la casación; no, empero, rechazando la atenuante.

Por fin y en relación a la desestimación del motivo que interpuso la parte por error en la valoración de la prueba derivado de documentos (art. 849.2º), no se basa, como denuncia, en una interpretación en exceso "formalista" de tal causal de casación. Es más, se despreció el defecto observado relativo a la falta de designación de documentos y particulares en el trámite de preparación.

No es posible flexibilizar ese cauce casacional -art. 849.2º- hasta el punto de entender que basta la remisión genérica a una pluralidad de documentos citados de forma dispersa a lo largo de los varios centenares de páginas que componían el recurso de casación para, sin saber a qué extremos concretos del documento se está refiriendo, ni qué puntos entiende que deben traspasarse al hecho probado por gozar de literosuficiencia, estimar bien formalizado el recurso. No solo porque sería una interpretación en abierta contradicción con la legalidad (vid. arts. 849.2 , 875 y 884 LECrim ), sino especialmente porque dejaría malparado el derecho de las otras partes procesales que se verían obligadas a contestar un alegato genérico cuyo contenido concreto se mantiene oculto.

Alfonso hace pivotar su petición de nulidad en dos derechos fundamentales referidos a un único pronunciamiento de la sentencia: motivación insuficiente y por tanto conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva y presunción de inocencia ( art. 24.1 y 2 CE ) en relación en exclusiva al delito de malversación de caudales públicos.

Una sentencia de casación ha de limitarse a decidir los motivos articulados por las partes en sus respectivos recursos. No puede adentrarse en indagar cuestiones no expresamente suscitadas. Por tanto el espejo al que hay que enfrentar la respuesta de esta Sala a esa concreta cuestión (respuesta que se tilda de insuficientemente motivada es el motivo formalizado en su día por este recurrente (el décimo sexto de su recurso) y en el que se agrupaban cuestiones muy diversas. Lo relativo a la presunción de inocencia en relación a la malversación era cubierto por estos estrictos párrafos:

"Se considera que la estructura racional del discurso valorativo puede y debe ser discutida en casación cuando determinadas fundamentaciones, resulten, dicho sea con el debido respeto y con estricto ánimo de Defensa, ilógicas, absurdas, careciendo las conclusiones de la solidez y razonabilidad legalmente necesarias.

Por otro lado, la versión judicial de los hechos resulta más improbable que probable. No han sido debidamente valoradas las pruebas de descargo ofrecidas por esta Defensa.

Alegaciones doctrinales y legales: Varios sub-motivos:

1. Tal y como obra al Folio 101 del anexo 64. D. Alfonso abandona físicamente el Instituto Noos en marzo del 2006. A partir de entonces, solo se ocupa de gestiones de mero trámite, o se le va dando cuenta del desarrollo de los proyectos pendientes, pero sin que su actuación sea como la de antes, por lo que respecta tanto al Plan Estratégico como al Observatorio referidos al Forum de les Illes Balears 2006 (al que ni siquiera asistió), su única intervención fue la de hacer de mediador o amigable componedor para conocer la versión de ambas partes (el Instituto Noos que pretendía cobrar la factura de -445.000 euros y el Govern Balear que tenía dificultades económicas y financieras, que retrasaba su pago, con excusas de mal pagador; ver al efecto el anexo 65, folios 160 al 163 y documento 24/577). Además D. Alfonso no aparece en las Actas de Contacto entre el Sr. Balbino y Estanislao . Folios 804, 805, 806, 807, 809 de la Pieza Principal. Todo el tema del Observatorio y del Plan Estratégico está recogido en el Anexo 40 Folios 1 al 391 y en el Bloque Documental 2 (PDF 681) Documentos 14/158 al 14/164, y Folios 38.510 al 38.553 de la causa, b) cuya única intervención fue de D. Balbino , nunca de D. Alfonso .

...d) Las confesiones de los responsables del Govern Balear, responden de una manera al Ministerio Fiscal y de otro distinta e incluso contradictoria, a las Defensas. Además, estas declaraciones son básicamente defensivas, tendentes a intentar mejorar su posición procesal y penológica (todos ellos con otras causas pendientes), por lo que su credibilidad debe ser considerada como mínima, a pesar de los esfuerzos que hace la Sentencia para dotar de verosimilitud a dichas declaraciones autoincriminatorias, ver páginas 75 a 82, de la propia Sentencia. Adicionalmente la espontaneidad del arrepentimiento falta cuando el sujeto actúa coaccionado por las circunstancias: todos ellos ( Blas , Estanislao , Apolonio , Edmundo ) con causas pendientes y alguno de ellos en presidio, viniendo cada día de las sesiones de juicio oral desde la prisión (D. Aurelio ). ".

A esos alegatos la sentencia contestó de esta forma:

"Ha reservado el recurrente el último de los motivos de su recurso para lo que seguramente constituya el alegato más repetido en casación con enorme diferencia porcentual: la presunción de inocencia. Pero su discurso está condenado al fracaso.

Se centra en el delito de malversación por el que ha sido condenado. Se produce el delito en fechas en que este recurrente ya no formaba parte de Noos. Es así. Pero es patente que hay una contundente prueba personal que le apunta a él. Esa constatación, que además cuadra plenamente con el contexto total de los hechos, nos impide ir más lejos: hay prueba razonable y razonada. No hay vulneración de la presunción de inocencia".

En efecto, como concluirá con acierto el solicitante la sala de instancia otorgó mayor crédito a las declaraciones de Estanislao . Ese criterio valorativo, como se basa en prueba personal, fue respetado por la sentencia de casación. No es que dé esa impresión; es que es así. Eso es lo que proclama la sentencia. En la sentencia de instancia, se explica en otros lugares por qué se considera creíble la versión de Estanislao . Además, el recurrente no niega haber realizado esas gestiones para que se obtuviese el pago a Noos. Razonar sobre ello era innecesario. No hay falta de motivación.

Lo argumentado en torno al art. 851.1 LECrim nada tiene que ver con la cuestión que el recurrente trae a colación ahora: se afirmaba sencillamente que el art. 851.1 LECrim no ampara discrepancias de naturaleza probatoria.

Dice el escrito de nulidad que la sentencia de casación hereda determinadas deficiencias de la sentencia de instancia. Ese planteamiento alerta por su mismo enunciado sobre el desenfocado uso del incidente de nulidad. Si la sentencia de casación se limita a ratificar defectos de la de instancia, como hemos argumentado antes sobradamente, lo procedente es acudir directamente al amparo constitucional si es que tales deficiencias tienen engarce en un derecho fundamental; pero no retrasar a través de una nulidad la respuesta (aunque se entiende que los imprecisos contornos del ámbito de la nulidad y la dificultad de discriminar entre lo debatible en una nulidad y lo excluido de ella puedan haber alentado a las partes a un ejercicio de prudencia usando este cauce para evitar una respuesta de inadmisión del Tribunal Constitucional por no haberse agotado la vía ordinaria; si bien con esa opción se asume igualmente el riesgo de que se tache la nulidad de artificial prolongación del plazo para interponer el recurso de amparo).

Al reprocharse la ausencia de una argumentación específica en la Sala de instancia para justificar la influencia desplegada por el recurrente para colaborar en el delito de malversación, se introduce en la nulidad una denuncia que se dirige per saltum contra la sentencia de instancia. Nada se reclamó al respecto en casación.

El recurso de casación protestaba sencillamente (motivo decimosexto) por considerar que su intervención se había limitado a la de ser un amigable componedor, y que no estaba ya situado en Noos. A eso se contestó en casación. No se encuentra en el recurso de casación nada asimilable a la argumentación que ahora se despliega.

Era imposible que esta Sala contestase a cuestiones que no le fueron planteadas: se limitó a constatar que existía prueba personal avalando las afirmaciones de la sentencia de instancia.

Por tanto, además de ser una deficiencia predicable no directa y exclusivamente de la sentencia de casación sino de la de instancia, era cuestión no abordada en la casación previa. No podía exigirse de esta Sala que concediese lo que no se pidió.

Lo que se razona en cuanto al papel influyente del recurrente se hace en relación al delito de tráfico de influencias por el que también fue condenado.

En relación al motivo séptimo del recurso de Alfonso , dado que se canalizaba a través del art. 849.1º LECrim la única tarea que correspondía a esta Sala era constatar si los hechos encajaban en el art. 432 CP . Es lo que se verifica en el fundamento de derecho vigésimo octavo con una respuesta afirmativa que no requería indagar sobre bases probatorias; solo sobre consideraciones jurídicas.

El fundamento de derecho trigésimo se dedica al delito de tráfico de influencias, no a la malversación.

Y el fundamento jurídico trigésimo tercero refuta una petición un tanto extraña del recurrente referida al art. 77 CP . No se centra en tipicidades ni en pruebas: sencillamente se indica que examinadas las cosas con detenimiento seguramente era más correcto desde el punto de vista jurídico penal calificar como concurso real, que no medial, las relaciones entre la malversación y el delito de prevaricación, pero esa opción se descarta por arrojar conclusiones peyorativas para el recurrente.

La sentencia de casación se limita a contestar los temas suscitados. No a abundar en otros que no eran cuestionados. No se le puede reprochar que no enriqueciese argumentos de la sala de instancia que no eran puestos en cuestión. No se puede exigir a esta Sala que resuelva motivadamente cuestiones que nadie ha traído a colación.

Al motivo de inadmisión vinculado al hecho de tratarse de una supuesta vulneración achacable a la sentencia de instancia y no a la de la casación, se añade ahora que no fue objeto de denuncia en casación, lo que proporciona una razón dúplice para rechazar la petición de nulidad. Las contradicciones que trata el recurrente de encontrar entre las afirmaciones de la sentencia que basan la malversación y otros pasajes referidos a otros delitos ni son tales, ni han sido objeto de previa denuncia en casación pudiendo haberlo sido.

El rechazo íntegro de las respectivas peticiones de nulidad implica la imposición de las costas a los solicitantes.

Que debemos declarar NO HABER LUGAR al incidente de nulidad promovido por la representación legal de D. Alfonso y la representación legal de D. Balbino , INSTITUTO NOOS DE INVESTIGACIÓN APLICADA, Laura , VIRTUAL ESTRATEGIES SL, NOOS CONSULTORIA ESTRATÉGICA SL, FUNDACIÓN DEPORTE CULTURAL E INTEGRACIÓN SOCIAL, SHIRIAIMASU SL, e INTUIT STRATEGY INNOVATION LAB, SL, contra sentencia dictada por esta Sala de fecha 8 de junio de 2018 .

Los solicitantes deberán hacer frente al pago de sus respectivas costas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

Manuel Marchena Gómez Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Antonio del Moral García