ATS, 19 de Septiembre de 2018
| Ponente | PABLO LLARENA CONDE |
| ECLI | ES:TS:2018:9281A |
| Número de Recurso | 20473/2018 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Fecha de Resolución | 19 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. /
Fecha del auto: 19/09/2018
Tipo de procedimiento: CUESTION COMPETENCIA
Número del procedimiento: 20473/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde
Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 1 de Lugo
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo
Transcrito por: MAM
Nota:
CUESTION COMPETENCIA núm.: 20473/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Monterde Ferrer
D. Luciano Varela Castro
D. Pablo Llarena Conde
En Madrid, a 19 de septiembre de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.
Con fecha 11 de mayo se recibió en el Registro General del Tribunal Supremo exposición y testimonios de las D.Previas 337/14 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Lugo planteando cuestión de competencia negativa con el de igual clase nº 3 Central, D.Previas 2/18, acordando por providencia de 18 de mayo, formar rollo, designar Ponente al Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde y el traslado al Ministerio Fiscal.
El Ministerio Fiscal por escrito de 3 de julio, dictaminó: "...examinada la cuestión conforme a los requisitos exigidos por el art. 65.1.c) de la LOPJ , hay que concluir que no se trata de un procedimiento que ofrezca una complejidad relevante para atribuir la competencia al Juzgado Central de Instrucción nº 3.
Por lo expuesto, el Fiscal interesa de la Sala que, teniendo por cumplimentado el trámite conferido, acuerde resolver la competencia a favor del Juzgado de Instrucción nº 1 de Lugo."
Por providencia de fecha 5 de septiembre se acordó, siguiendo el orden de señalamientos establecido, fijar la audiencia del día 18 de septiembre para deliberación y resolución, lo que se llevó a efecto.
De la exposición y testimonios recibidos se sigue que Aquagest es una sociedad perteneciente a Aguas de Barcelona (AGBAR) que tiene como objeto social la gerencia, administración y organización del servicio de abastecimiento de agua con fines domésticos, agrícolas e industriales, y presta sus servicios en diversas Comunidades Autónomas, para lo cual se establecieron cinco direcciones Territoriales (Castilla y León, de Castilla La Mancha, Galicia, zona Norte -Asturias, Cantabria y País Vasco-, y de Aragón, La Rioja y Navarra). Lugo comenzó su instrucción en el año 2011 con la investigación de las actividades presuntamente delictivas de Aquagest en Galicia, averiguándose que directivos de dicha sociedad, en connivencia con funcionarios y autoridades públicas, influyeron y organizaron los pliegos de condiciones de los concursos para favorecer a la empresa; y asimismo, amañaron los concursos públicos negociados sin publicidad, en los que Aquagest se concertaba con otras dos empresas que o bien presentaban unas ofertas más perjudiciales o bien no se presentaban a la licitación, de modo que la contratación se adjudicaba finalmente a Aquagest. Así la empresa contaba con la intermediación de determinadas personas, militantes de partidos políticos bien relacionados con Administración Pública y conocedores del sistema de contratación pública. Tanto los funcionarios como las autoridades públicas por las maniobras fraudulentas en la adjudicación de los contratos, recibían de la citada sociedad Aquagest gratificaciones consistentes bien en regalos de entradas a espectáculos, invitaciones de viajes tanto por España como por el extranjero, invitaciones a comer en determinados restaurantes, o bien la contratación por parte de Aquagest de personas recomendadas por funcionarios, autoridades o políticos.
En Galicia las entidades públicas inmersas en esta actividad delictiva y los contratos fraudulentamente adjudicados fueron las siguientes: En el Concello de Arzúa; en el Ayuntamiento de Oroso, Ayuntamiento de Ortigueira, en el de Valdoviño, Santiago de Compostela, Ponte Caldeas, Orense, Chantada, Ribadeo, Barbadas, La Coruña, Padrón, Betanzos y Pontevedra. En la exposición razonada se dice que de las conversaciones telefónicas se desprende posibles irregularidades para beneficiar a la empresa Aquagest en la concesión del servicio de gestión del agua, así como en su renovación y en el mantenimiento de las depuradoras; todo ello a cambio de regalos o contratación de personal recomendado por las autoridades o funcionarios. Se finaliza este apartado de la Comunidad Autónoma de Galicia, exponiendo que presuntamente Aquagest podría haber participado en la financiación del Partido Popular de Orense mediante un sofisticado sistema de facturación falsa.
En la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias la relación de adjudicaciones fraudulentas y de Ayuntamientos afectados es la siguiente: Cangas de Narcea, Tineo, Avilés, Oviedo, con relación a esta Comunidad Autónoma se relata en la Exposición que la empresa Aquagest mantiene relación comercial con Ernesto , persona muy bien relacionada con el Partido Popular en Asturias y que por tal motivo se encarga de conseguir a la empresa contratos con distintas entidades locales, comunidades Autónomas de Murcia y Valencia.
De las intervenciones telefónicas, resulta, si bien la investigación sobre este apartado se encuentra muy incipiente, que la misma mecánica operativa en la adjudicación de contratos públicos se observa en los Ayuntamientos de Murcia, Cartagena y Lorca y en los Ayuntamientos de El Campello, Benidorm y Elda.
Todos estos hechos, se dice en la Exposición, pueden ser constitutivos de delitos de cohecho, de falsedad en documento mercantil y en documento público y privado, de tráfico de influencias, de fraude a las Administraciones Públicas, de uso de información privilegiada, de prevaricación, de delito contra la hacienda pública y de blanqueo de capitales. Lugo por auto de 28/07/15 se inhibe a favor de los Juzgados centrales y ello se justifica del modo siguiente; Las conductas analizadas encajan en el concepto de defraudación, porque han consistido en simular las condiciones de oferta para concurrir a los procedimientos de adjudicación, manipular los pliegos de las condiciones para favorecer las adjudicaciones a la empresa Aquagest, en concierto con otras empresas a ella vinculadas, y en otras ocasiones emitiendo con cargo a fondos públicos, facturas falsas por prestaciones inexistentes o distintas a las que constituyen el objeto del contrato, y todo ello a cambio de entregas de dinero y dádivas, contratación de personas recomendadas y pagos de viajes. Los hechos afectan a una generalidad de personas en el ámbito de más de una Comunidad Autónoma y constreñidas a las provincias de Lugo, Orense, La Coruña, Asturias, Valencia, Alicante y Murcia. Aunque no se cuente con un informe que determine el perjuicio total, en el informe emitido por el Servicio de Vigilancia Aduanera, de fecha 24 de agosto de 2015, se cifra, con relación al delito de blanqueo de capitales, los beneficios ilícitos obtenidos por la empresa solamente en la Comunidad Autónoma de Galicia en 4.035.581,25 euros, faltando por cuantificar los obtenidos en Asturias, Valencia y Murcia que indudablemente incrementaran dicha cantidad, siendo, por tanto, previsible su repercusión tanto en el tráfico mercantil como en la economía nacional. El Central nº 3 al que correspondió por auto de 25/01/17 rechazó la inhibición, porque :
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) No parece que los hechos denunciados hayan producido perjuicio patrimonial en una generalidad de personas en el territorio de más de una Audiencia, pues tan sólo se han identificado a 17 Concellos y Ayuntamientos de Galicia y a 7 Ayuntamientos de Asturias. Además, señala parece difícil que vayan a aparecer más Ayuntamientos perjudicados después de más de seis años de investigación.
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) Tampoco se puede entender que los perjuicios que se hayan podido producir sean de entidad suficiente para que puedan producir grave repercusión en la seguridad del tráfico mercantil o en la economía nacional, partiendo de que debe realizarse una interpretación restrictiva en cuanto que supone una atracción excepcional de la competencia que rompe las reglas generales. Y añade que "el que el agua sea un bien necesario no implica necesariamente que las acciones que se imputan a los investigados puedan repercutir en la seguridad del tráfico mercantil o en la economía nacional, máxime cuando la prestación de los servicios no se ha visto afectada, sino que las acciones de los investigados y por tanto los delitos que se les imputan se refieren a la adjudicación de los contratos y no a su ejecución, la que efectivamente se llevó a cabo sin merma del servicio público. Además, el perjuicio vendrá determinado por la cuantía de las dádivas entregadas y, en su caso, por la diferencia del coste que la ejecución de los contratos adjudicados pudiera haber tenido en comparación con el que habría resultado de la prestación del servicio o la ejecución de la obra por otra u otras empresas en caso de que las licitaciones hubieran seguido el cauce legal, o incluso por el total de los beneficios obtenidos por Aquagest, pero y no desde luego por el coste total de las obras o servicios prestados". Planteando Lugo esta cuestión de competencia negativa.
La cuestión de competencia negativa debe ser resuelta como propugna el Ministerio Fiscal ante esta Sala a favor de Lugo. En el auto de 10/06/16 decíamos que "la exigencia de que las defraudaciones produzcan o puedan producir una grave repercusión en la economía nacional, en la seguridad del tráfico mercantil o que afecten a una generalidad de personas en el territorio de más de una Audiencia, como se deduce de la conjunción utilizada en el texto legal son meramente disyuntivas: de ahí que sea suficiente la concurrencia de un solo de tales presupuestos paro que deba reconocerse la competencia de la Audiencia Nacional, y consiguientemente de los Juzgados Centrales de Instrucción ( autos de esta Sala de 22/4/99 , 5/3/99 , entre otros muchos). Es decir, la competencia de la Audiencia Nacional viene señalada por una doble vía: en primer lugar las grandes defraudaciones que, sin tener en cuenta su diseminación por el territorio nacional, producen una grave incidencia sobre la seguridad del tráfico y un perjuicio de entidad en la economía nacional. Una segunda vía es la que establece alternativamente el mencionado precepto al atribuir la competencia a los órganos de Instrucción Centrales cuando, sin tener en cuenta las circunstancias que anteceden se produce un perjuicio patrimonial en una generalidad de personas que residan en el territorio de más de una Audiencia. En este último caso la complejidad del litigio viene determinada no por la entidad de lo defraudado sino por la existencia de numerosos perjudicados que se han visto afectados en diversos territorios lo que daría lugar a una compleja investigación, previa la acumulación correspondiente de las causas incoadas, lo que aconseja que su conocimiento se centralice en un solo órgano como son los Juzgados integrados en la Audiencia Nacional (en este sentido ATS 13/1/1997 ).
En cuanto al requisito de "grave repercusión en la economía nacional", se deslizan en él elementos que no son meramente económicos, que también pueden ser tomados en consideración, sobre todo en aquellas ocasiones que sin rebasar la cuantía (fijada jurisprudencialmente en superior a siete millones de euros como otras veces en veintiún millones de euros) estén presentes otros factores de naturaleza social o económica que permitan afirmar que la economía nacional pueda verse repercutida: auto de 20/1/2011 y el de 24/1/2012 que considera tales; que el domicilio fiscal radique en lugar diferente de la sede social del imputado; que pese a lo anterior el domicilio, residencia e intereses económicos reales estén en el extranjero; que el domicilio fiscal en España sea fraudulento y que la instrucción sea compleja en razón del entramado societario y actividad mercantil transnacional (Suiza, Holanda, Antillas holandesas y Liechtenstein), exigiendo auxilio judicial internacional. Ahora bien, la competencia de los Juzgados Centrales de la Audiencia Nacional, abstracción hecha en los tipos penales específicos, ha de ser interpretada de forma restrictiva en función de la excepcionalidad de la norma competencial en detrimento del principio general de territorialidad. Por ello esta Sala ha declarado que "los criterios de atribución contenidos en el art. 65.l. c ) y d) han de ser interpretados en función de la dificultad de una instrucción en el territorio donde se cometió el delito y su posibilidad de generar una lesión al derecho fundamental a las dilaciones indebidas (Acuerdo del Pleno de la Sala II de fecha 21 de mayo de 1999), elementos que en esta cuestión de competencia no se constatan, por lo que procede atribuir la competencia al Juzgado competente por el territorio (ATS 4/4/2000 )."
En el caso que nos ocupa, los hechos investigados no pueden considerarse que afecten a la seguridad del tráfico mercantil ni a la economía nacional, ni tampoco que se haya producido un perjuicio en una generalidad de personas que residan en el territorio de más de una Audiencia. La cuantía del perjuicio supuestamente causado en Galicia excede en poco de los 4 millones de euros, cantidad que está muy lejos de los 7 millones de euros sobre los que nuestra jurisprudencia sitúa el límite cuantitativo de las defraudaciones competencia de la Audiencia Nacional. Se dice en el auto que falta por conocer la cuantía de la defraudación en Asturias, en Valencia y en Murcia. Pero con relación a la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias hay que señalar que el auto del Juzgado de Lugo refiere que se tiene conocimiento que en el Juzgado nº 3 de Avilés se siguen las Diligencias Previas 712013 (conocida como operación Oriente) en la que se investiga una trama de facturación falsa por parte de la empresa Aquagest, así como la adjudicación de obras y servicios favorecidas por la entrega de dádivas. Por tanto, es indiferente cuál sea la sea la cuantía de la defraudación ocasionada en los Ayuntamientos de Asturias, pues, siguiéndose un procedimiento en esta Comunidad por los mismos hechos, lo lógico es que con relación a esta parte de la investigación se proceda a la inhibición a favor del juzgado de Instrucción nº 3 de Avilés, por ser donde la empresa Aquagest cometió territorialmente los hechos. En cuanto a los Ayuntamientos de las Comunidades Autónomas de Valencia y Murcia, debe adoptarse igual criterio, pues, conociéndose que al parecer la misma empresa ha utilizado las mismas prácticas fraudulentas en Ayuntamientos de estas Comunidades, deben ser los órganos judiciales radicados en esos territorios los que sigan la investigación iniciada por el Juzgado de Instrucción de Lugo como consecuencia de la intervención de las conversaciones telefónicas. Por ello no concurriendo los requisitos señalados en el art. 65.1 c) LOPJ y tratándose de un procedimiento sin relevante complejidad, la competencia a Lugo corresponde.
LA SALA ACUERDA : Dirimir la cuestión de competencia negativa planteada otorgando la misma al Juzgado de Instrucción nº 1 de Lugo (D.Previas 337/14) al que se le comunicará esta resolución así como al nº 3 Central (D.Previas 2/18) y al Ministerio Fiscal.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Pablo Llarena Conde
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SAN 1/2019, 11 de Enero de 2019
...y las defraudaciones de fluido eléctrico y análogas. Pero la jurisprudencia es continua ( Autos del T.S. de 17 de octubre de 2018, 19 de septiembre de 2018, 28 de junio de 2018 ) cuando dice como "el término defraudaciones empleado por la LOPJ se ha interpretado en un sentido material, cond......
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