ATS 1042/2018, 19 de Julio de 2018

PonenteANTONIO DEL MORAL GARCIA
ECLIES:TS:2018:9258A
Número de Recurso738/2018
ProcedimientoRecurso de casación
Número de Resolución1042/2018
Fecha de Resolución19 de Julio de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 1.042/2018

Fecha del auto: 19/07/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 738/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA (SECCION 3ª)

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

Transcrito por: CMZA/MAM

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 738/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 1042/2018

Excmos. Sres.

  1. Manuel Marchena Gomez, presidente

  2. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

  3. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 19 de julio de 2018.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, se dictó sentencia con fecha 1 de junio de 2017 , en autos de Procedimiento Abreviado nº 4760/2016, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Sevilla, como Procedimiento Abreviado nº 41/2016, en la que se condenaba a Sergio , como autor de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 400 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de cinco días de privación de libertad en caso de impago; así como al pago de las costas procesales.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña María José Sánchez Pérez, actuando en representación de Sergio , con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley; y 2) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la valoración de la prueba.

TERCERO

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del mismo y, de no estimarse así, subsidiariamente, impugna dichos motivos e interesa su desestimación.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

- El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  1. Sostiene el recurrente que se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías al haberse infringido las formalidades legalmente exigibles en el procedimiento de remisión de las sustancias intervenidas para su estudio por peritos, produciéndose la ruptura de la cadena de custodia que impide la necesaria certeza sobre la identidad de las sustancias intervenidas, afectando a un requisito constitutivo del tipo.

    Concretamente, sostiene que existe una divergencia entre la sustancia trasladada a la Brigada Provincial de Policía Judicial, según consta en la diligencia de traspaso obrante al folio 7, y la posteriormente analizada por la UDYCO, según consta en el informe emitido por dicha Brigada en los folios 79 y siguientes de los autos, según los argumentos que expone.

  2. En realidad, pese a que el recurrente interpone el motivo por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim ., lo que sostiene es una posible vulneración de su presunción de inocencia donde la función casacional encomendada a esta Sala ha de limitarse, por lo que aquí interesa, a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

    No es función propia de esta Sala realizar de nuevo un examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa, entrando a ponderar individualizadamente las pruebas practicadas en la instancia y el grado específico de eficacia de cada prueba personal o material, y a reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia. Nuestra misión debe centrarse, tal como ya se ha explicitado en otras resoluciones de esta Sala, en supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15 de marzo y 496/2016, de 9 de junio , entre otras muchas).

    También hemos dicho en relación a la invocación que se hace del derecho a un proceso público con todas las garantías que el mismo tiene una serie de manifestaciones concretas, entre ellas: el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley e imparcial; el derecho a la defensa y asistencia de Letrado; el derecho a ser informado convenientemente de la acusación; el derecho a un proceso público, contradictorio y sin dilaciones indebidas; el derecho a la igualdad de partes; y el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.

    Todos estos derechos constituyen un conjunto de garantías que deben rodear la actuación de los órganos judiciales en un Estado de Derecho.

    En relación a la cadena de custodia el problema que plantea -hemos dicho en STS 1190/2009 - es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la "mismidad" de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza, y, en su caso, se destruye. ( STS 6/2010 de 27 de enero ).

    Ahora bien, como recuerda la STS 720/2017, de 06 de noviembre : "el problema que plantea la cadena de custodia ha sido resuelto con reiteración en SSTS. 776/2011 de 6 julio , 347/2012 de 25 abril , 773/2013 de 22 octubre , 1/2014 de 21 enero , 714/2016 de 26 septiembre en el sentido de que la irregularidad de la " cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las "formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso denominamos genéricamente " cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados."

    En similar sentido, la STS 545/2012, de 22 de junio , resuelve que bien es cierto que la vulneración de la cadena de custodia puede tener un significado casacional, pero no como mera constatación de la supuesta infracción de normas administrativas, sino por su hipotética incidencia en el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española .

    A su vez, la STS 277/2016, de 6 de abril , indica que la cadena de custodia no es una especie de liturgia formalizada en la que cualquier fallo abocaría a la pérdida de toda eficacia. Lo explica bien la STS 795/2104, de 20 de noviembre: "La cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez. SSTS 129/2011 de 10 de marzo ; 1190/2009 de 3 de diciembre o 607/2012 de 9 de Julio ( STS núm. 1/2014, de 21 de enero ).

    Constituye un sistema formal de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las actividades llevadas a cabo por cada una de las personas que se ponen en contacto con las evidencias. De ese modo la cadena de custodia sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. No es prueba en sí misma. La infracción de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal. Por ello la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba pericial. A este respecto resulta evidente la relación entre la cadena de custodia y la prueba pericial, por cuanto la validez de los resultados de la pericia depende de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo que es objeto de análisis ( STS núm. 587/2014, de 18 de julio ).".

  3. La sentencia recurrida declara como hechos probados que sobre las 04:30 horas del día 23 de diciembre de 2015 el acusado, Sergio , fue detenido en la calle Ocho de Marzo de la localidad de Sevilla por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional nº NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , que prestaban servicio debidamente uniformados, cuando circulaba por la mencionada calle conduciendo una bicicleta con una bolsa de plástico en el manillar e hizo un movimiento esquivo al percatarse de la presencia policial, lo que motivó que los funcionarios le dieran el alto.

    Tras identificarse como policías, los funcionarios registraron la bolsa de plástico y hallaron en su interior las siguientes sustancias:

    1) Cuatro trozos de una sustancia rocosa de color ocre con peso neto total de 1.258 mg que, una vez analizada, resultó ser cannabis sativa con una pureza del 2,49% en tetrahidrocannabinol y cannabinol. Se corresponde con la muestra 15-QSE-675-1 del acta de recogida de muestras de la Brigada Provincial de Policía Científica.

    2) Cuatro envoltorios de papel aluminio conteniendo una sustancia pulverulenta de color ocre y que, una vez unificada, arrojó un peso neto de 184 mg. Una vez analizada dicha sustancia resultó ser cocaína, con una pureza del 4,93%, y heroína, con pureza del 5,69%. Se corresponde con la muestra 15-QSE-675-2 del acta de recogida de muestras de la Brigada Provincial de Policía Científica.

    3) Cuatro envoltorios de plástico blanco conteniendo una sustancia pulverulenta de color ocre y que, una vez unificada, arrojó un peso neto de 118 mg. Una vez analizada dicha sustancia resultó ser cocaína, con una pureza del 6,5%, y heroína, con pureza del 5,11%. Se corresponde con la muestra 15-QSE-675-3 del acta de recogida de muestras de la Brigada Provincial de Policía Científica.

    4) Una bolsa conteniendo una sustancia compacta de color marrón con un peso neto de 3,97 gramos que, una vez analizada, resultó ser resina de cannabis sativa con una pureza del 1,76% en tetrahidrocannabinol y cannabinol. Se corresponde con la muestra 15-QSE-675-4 del acta de recogida de muestras de la Brigada Provincial de Policía Científica.

    5) Una bolsa de 18 envoltorios de plástico conteniendo una sustancia pulverulenta de color ocre y que, una vez unificada, arrojó un peso neto de 644 mg. Una vez analizada dicha sustancia resultó ser cocaína, con una pureza del 8,1%, y heroína, con pureza del 5,09%. Se corresponde con la muestra 15-QSE-675-5 del acta de recogida de muestras de la Brigada Provincial de Policía Científica.

    6) Una bolsa con 16 envoltorios de papel de aluminio conteniendo una sustancia pulverulenta de color ocre y que, una vez unificada, arrojó un peso neto de 775 mg. Una vez analizada dicha sustancia resultó ser cocaína, con una pureza del 5,66%, y heroína, con pureza del 6,42%. Se corresponde con la muestra 15-QSE-675-6 del acta de recogida de muestras de la Brigada Provincial de Policía Científica.

    7) Una bolsa con 24 envoltorios de papel conteniendo una sustancia pulverulenta de color ocre y blanco y que, una vez unificada, arrojó un peso neto de 895 mg. Una vez analizada dicha sustancia resultó ser cocaína, con una pureza del 15,74%, y heroína, con pureza del 4,13%. Se corresponde con la muestra 15-QSE-675-7 del acta de recogida de muestras de la Brigada Provincial de Policía Científica.

    8) Una bolsa con 43 envoltorios de plástico conteniendo una sustancia pulverulenta de color ocre y blanco y que, una vez unificada, arrojó un peso neto de 1.754 mg. Una vez analizada dicha sustancia resultó ser cocaína, con una pureza del 6,03%, y heroína, con pureza del 5,83%. Se corresponde con la muestra 15-QSE-675-8 del acta de recogida de muestras de la Brigada Provincial de Policía Científica.

    9) Una bolsa con 11 envoltorios de plástico conteniendo una sustancia pulverulenta de color ocre y blanco y que, una vez unificada, arrojó un peso neto de 476 mg. Una vez analizada dicha sustancia resultó ser cocaína, con una pureza del 12,73%. Se corresponde con la muestra 15-QSE-675-9 del acta de recogida de muestras de la Brigada Provincial de Policía Científica.

    10) Una bolsa de plástico conteniendo una sustancia pulverulenta de color beige con peso neto de 23,94 gramos en la que no se evidenció, tras su análisis, la presencia de sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Se corresponde con la muestra 15-QSE-675-10 del acta de recogida de muestras de la Brigada Provincial de Policía Científica.

    11) Una bolsa de plástico conteniendo una sustancia pulverulenta de color beige con peso neto de 25,20 gramos en la que no se evidenció, tras su análisis, la presencia de sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Se corresponde con la muestra 15-QSE-675-11 del acta de recogida de muestras de la Brigada Provincial de Policía Científica.

    Además le fueron intervenidos, al margen de otros efectos, dos tijeras, un utensilio para prensar sustancias estupefacientes y una balanza de precisión de la marca Dytech.

    El valor total de la droga intervenida es de 400 euros y la misma estaba destinada a su venta a terceras personas.

    Deben rechazarse los argumentos del recurrente.

    Nos encontramos ante una cuestión que afecta a la valoración de la prueba, pero no a su validez, y la misma fue objeto de análisis por parte del Tribunal sentenciador. Como se expone en la sentencia, la afirmación de que han existido deficiencias en la cadena de custodia no resulta justificada, según resulta de las actuaciones -que analiza pormenorizadamente- y sin prueba alguna que respalde los argumentos de la defensa. El Tribunal no alberga duda de la profesionalidad y objetividad tanto de los agentes que recogieron las muestras como de los funcionarios que tuvieron contacto con dichos efectos al efecto de llevar a cabo los análisis correspondientes.

    En efecto, la cuestión suscitada ya recibió cumplida respuesta por parte del Tribunal en su sentencia, en cuyo Fundamento de Derecho tercero se aborda de forma extensa y pormenorizada cuantos argumentos son ahora reiterados bajo la relación numérica de papelinas, envoltorios y trozos de sustancia al efecto de sostener una divergencia en cuanto al número de unidades de sustancia intervenidas al acusado, recepcionadas después por el Grupo I de UDYCO y entregadas finalmente en el laboratorio de Policía Científica; y que, una vez revisada minuciosamente por la Sala, considera inexistente.

    Concretamente, concluye la Audiencia que no existen divergencias que permitan asumir la posibilidad de una confusión o sustitución, de manera que alcanza plena certeza en la correspondencia entre las sustancias analizadas y las ocupadas al acusado. Y lo hace efectuando una detallada comparación, atendidos los datos externos (peso, descripción, naturaleza) de las sustancias aprehendidas, plasmados en la diligencia de entrega de los funcionarios actuantes en la Inspección Central de Guardia (folio nº 2) y su cumplida correspondencia con los datos señalados en el oficio de remisión desde dicha Inspección Central hacia la Brigada Provincial de Policía Científica (folio nº 26), respecto, a su vez, de los reseñados en el acta de recogidas de muestras 15-QSE-675 del Laboratorio de Análisis Químicos de la Brigada Provincial de Policía Científica.

    Finalmente, mediante la constancia de la entrega de los distintos lotes en el Área de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno, con identificación del funcionario policial que entregó el alijo, como también por la correspondencia de los distintos decomisos numerados en el Área de Sanidad, que luego fueron analizados, con los lotes rotulados por la Brigada Provincial de Policía Científica, tal y como se explicaría pormenorizadamente en el informe emitido por el funcionario nº 72.142, Jefe del Grupo I de UDYCO, obrante a los folios nº 79 y siguientes, y que fue debidamente ratificado en el plenario.

    En definitiva, sin prueba alguna que respalde los argumentos de la defensa, el Tribunal no sólo concluye que no habrían existido deficiencias en la cadena de custodia, sino que directamente rechaza las alegaciones de la defensa en orden a sostener tal pretendida discrepancia en cuanto al número de unidades intervenidas al advertir que las mismas son enteramente coincidentes según, cabe insistir, el exhaustivo análisis que se efectúa y que parte del estudio comparativo de todos y cada uno de los documentos, actas, fotografías y comparecencias extendidas y de los informes periciales elaborados, junto con las explicaciones y aclaraciones ofrecidas por sus autores.

    En conclusión, el motivo debe ser inadmitido a trámite, en virtud de lo dispuesto en el artículo 885.1º LECrim .

SEGUNDO

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba.

  1. Insiste el recurrente en que las divergencias advertidas entre la sustancia trasladada a la Brigada Provincial de Policía Judicial, según consta en la diligencia de traspaso obrante al folio 7, y la posteriormente analizada por la UDYCO, según consta en el informe emitido por dicha Brigada en los folios 79 y siguientes de los autos, demostrarían la ruptura de la cadena de custodia determinante del error de hecho en la valoración de la prueba que se denuncia.

  2. El art. 849.2 LECrim . permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 17-10-2000 ) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan otros elementos probatorios de signo contrario.

    Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; 2) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; 3) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y 4) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes ( STS de 8-7-2000 ).

  3. La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión del recurso.

    En cuanto a los documentos citados, los mismos carecen de literosuficiencia, sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que los documentos, por su propia condición y contenido y por sí solos, sean capaces de acreditar. Y ello porque para dotar a su contenido de valor a los efectos que nos ocupan es necesario efectuar una valoración de los mismos con abstracción de otras pruebas que obran en la causa. Los documentos carecen, así, de poder demostrativo directo, incluido el informe pericial que se cita al efecto.

    Hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

    Pues bien, en el caso presente, los informes señalados han sido interpretados por la Sala de instancia no de forma errónea o fragmentaria, sino de forma distinta a la que propone el recurrente. Además, del motivo de casación se deduce que el error en la prueba no se predica del contenido de los documentos en sí, sino que éste entiende que el Tribunal de instancia no ha valorado correctamente los mismos. Es decir, no se citan de manera expresa y concreta los contenidos de los documentos de los que se deduzca la existencia del error de manera indefectible, sino que el recurso argumenta sobre la inexistencia de prueba que cargo que se denuncia a través de una nueva valoración de la prueba practicada, estando vedada tal actividad a través de este motivo de casación.

    Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la práctica totalidad de la prueba obrante en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para obtener la convicción de que no se produjo la ruptura de la cadena de custodia que se denuncia. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por el recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

    Procede, por todo ello, la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.6 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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