ATS, 11 de Septiembre de 2018

PonenteROSA MARIA VIROLES PIÑOL
ECLIES:TS:2018:9214A
Número de Recurso4107/2017
ProcedimientoSocial
Fecha de Resolución11 de Septiembre de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 11/09/2018

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 4107/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol

Procedencia: T.S.J.COM.VALENCIANA SOCIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

Transcrito por: MSG / V

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4107/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmo. Sr. y Excmas. Sras.

Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Dª. Rosa Maria Viroles Piñol

D. Angel Blasco Pellicer

En Madrid, a 11 de septiembre de 2018.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 7 de los de Valencia se dictó sentencia en fecha 29 de noviembre de 2016 , en el procedimiento nº 156/15 seguido a instancia de D. Pablo contra Valenciana de Aprovechamiento Energético de Residuos SA (VAERSA) y la Consellería de Infraestructuras Territorio y Medio Ambiente de la Generalitat Valenciana y Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en fecha 3 de mayo de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 7 de julio de 2017 se formalizó por el letrado D. Rafael Andrés Alcayde en nombre y representación de D. Pablo , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 11 de mayo de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- La cuestión suscitada en el presente recurso se centra en decidir si se ha producido cesión ilegal entre Valenciana de Aprovechamiento Energético de Residuos SA y la Generalidad Valenciana.

La sentencia recurrida - de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 3 de mayo de 2017 (R. 300/2017 )- confirma la de instancia desestimatoria de la demanda por despido rectora de las actuaciones.

El actor venía prestando servicios para la empresa de titularidad pública Valenciana de Aprovechamiento Energético de Residuos SA [VAERSA], con antigüedad de 26/5/2005, y categoría profesional de Ingeniero Técnico Industrial, en virtud de diversos contratos temporales, hasta que el 1/2/2012 la empresa le reconoció el carácter indefinido de la relación. El demandante se vio afectado por el despido colectivo llevado a cabo por VAERSA, que finalizó con acuerdo el 19/12/2014, siendo extinguido su contrato con efectos de 3/1/2015, por causas organizativas y productivas, por la falta de renovación de las encomiendas y en particular por haber finalizado la encomienda a la que estaba adscrito. El demandante prestaba servicios en las instalaciones de la Conselleria codemandada hasta el año 2014, si bien desde el último año el actor iba a fichar a VAERSA y luego acudía a la Conselleria. Consta historia de modificaciones horarias del actor, así como "fichajes, incidencias y acumulados" que han sido extraídos del "portal del empleado de Vaersa". Tanto los permisos como las vacaciones se aprobaban por VAERSA, quien también determinaba el horario para cumplir el servicio contratado. Recibía órdenes de Vaersa, sin perjuicio de las directrices que la Administración pudiese impartir a través del jefe del Servicio. La formación y el reciclaje del actor la efectuaba Vaersa, así como la prevención de riesgos laborales y la entrega del equipo informático. El demandante disponía de una cuenta de correo electrónico bajo el dominio de la Generalitat y otra bajo el dominio de Vaersa. VAERSA es una empresa pública cuyo capital se encuentra suscrito al 100% por la Generalitat Valenciana, estando obligada a los trabajos que le encomienda dicha administración mediante las encomiendas de gestión, y que se relatan en los hechos probados 4º y 5º.

Ante la Sala de suplicación y en lo que a la cuestión casacional importa, se debatió sobre la existencia de una ilícita cesión de trabajadores, cuestión a la que se da una respuesta negativa. Se funda esta decisión en la doctrina dictada por esta Sala IV, conforme a la cual la encomienda de gestión es una opción organizativa que ha sido prevista específicamente por el ordenamiento administrativo para la prestación de determinados servicios. En el caso se trata de una encomienda de gestión, en el marco de una actividad de colaboración entre sujetos públicos, sin que concurran las circunstancias que conforme a la Jurisprudencia revelan la existencia del fenómeno interpositorio a que se refiere el art. 43 ET , al constar que el trabajador recurrente realizaba las funciones de la encomienda a las que estaba adscrito, y era VAERSA la que ejercía el control de las condiciones estrictamente laborales del demandante, en materia de retribución, vacaciones, permisos o régimen disciplinario.

  1. - Recurre la demandante en casación para la unificación de doctrina insistiendo en la existencia de una cesión ilícita de trabajadores.

    Propone de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2011 (Rec 1784/10 ) que con estimación del recurso de la trabajadora declara la existencia de cesión ilegal de la trabajadora demandante por parte de la empresa demandada Empresa de Transformación Agraria SA (TRAGSA) al Organismo Autónomo Parques Nacionales del Ministerio de Medio Ambiente (OAPN), OANP, condenando a esta última a reconocer a la demandante la condición de trabajadora indefinida de su plantilla. La demandante con la categoría de Oficial 1ª estaba unidas a la empresa -TRAGSA- a través de sucesivos contratos temporales encadenados para obra o servicio determinados, que desarrolla su trabajo en un Parque Nacional (de las Islas Canarias, cumpliendo funciones que están previstas en la denominada Orden de Encargo o Encomienda de Gestión dictada por el Ministerio de Medio Ambiente por la que se encargaba a TRAGSA "El Servicio de apoyo a la Vigilancia y Uso Público en los Parques Nacionales y Centros Adscritos al Organismo Autónomo de Parques Nacionales". En cuanto a la forma de prestación de los servicios consta que la actora utiliza en el ejercicio de su actividad, fundamentalmente cuando trabajó en las instalaciones sitas en Santa Cruz de Tenerife, medios materiales (como sistemas de comunicación y medios informáticos) proporcionados por el OAPN, ha utilizado tanto vehículos de la OAPN como de TRAGSA. Y en cuanto al ejercicio del poder de dirección y la inserción en una u otra organización empresarial, la organización del trabajo y las actividades diarias son planificadas desde la Dirección del Parque Nacional, siendo comunicado a través del Coordinador del Parque al Jefe de Obra de TRAGSA, con quien la actora debe contactar en caso de existir algún problema o incidente en el ejercicio de su trabajo, todo ello sin perjuicio de la necesaria y continua comunicación entre los trabajadores Tragsa y los del Parque debido a la interconexión de sus trabajos". dichas actividades diarias de la actora en nada se diferencian de las que llevan a cabo trabajadores pertenecientes a OAPN, con los cuales se comunica indiferenciadamente en el marco de una única organización productiva.

  2. - El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )].

    Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].

    De la comparación efectuada se desprende que no concurre la contradicción entre las sentencias comparadas al ser diferentes los supuestos de hecho, en relación con la forma de prestación de los servicios, en particular en orden al sujeto que ejercía el poder de dirección de la actividad laboral.

    Así, en la sentencia recurrida, por lo pronto, no se relata ni consta que el demandante efectuara trabajos ajenos a la encomienda, y sí por el contrario que realizaba tareas amparadas por la encomienda de gestión a la que estaba adscrito. Está acreditado que era VAERSA la que ejercía el control de las condiciones estrictamente laborales del demandante, dándole instrucciones acerca de la realización de su trabajo. Era dicha empresa la que le facilitó la formación necesaria. Y además de abonarle los salarios, le concedía las vacaciones y permisos y, modificaba sus horarios. Para el desempeño de sus funciones el actor utilizaba el equipo informático que le entregó VAERSA. Se estima que las directrices que pudiese recibir del jefe del servicio de la Conselleria a cuyas instalaciones acudía, después de haber fichado en VAERSA no desvirtúa que el empresario real fuera VAERSA. Asimismo, se valora la naturaleza jurídica de VAERSA, empresa pública instrumental creada por la propia Generalitat Valenciana.

    Sin embargo, en la sentencia de contraste consta que la trabajadora desarrollaba sus tareas de acuerdo con las ordenes, no ya genéricas sino "para las actividades diarias" de dos directivos del OAPN que están por encima del jefe de obra que pertenece a TRAGSA. La organización del trabajo y las actividades diarias son planificadas desde la Dirección del Parque Nacional, siendo comunicado a través del Coordinador del Parque al Jefe de Obra de TRAGSA. Por otra parte, las actividades diarias de la actora en nada se diferencian de las que llevan a cabo trabajadores pertenecientes a OAPN, con los cuales se comunica indiferenciadamente en el marco de una única organización productiva. En el desarrollo de dicha jornada se coordina con el resto de sus compañeros (sean de Tragsa como del OAPN). La coincidencia entre las actividades del personal propio del OAPN y el contratado por TRAGSA, llevan a la sentencia a considerar que de lo que se trataba era de "completar los efectivos" del personal propio, tanto funcionario como laboral, con que anteriormente contaba el OAPN contratando ahora nuevo personal para desarrollar las mismas funciones a través de TRAGSA. En cuanto a los medios materiales, como sistemas de comunicación y medios informáticos, utiliza los proporcionados por el OAPN.

  3. - Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia previa, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción, lo que no es suficiente.

SEGUNDO

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Rafael Andrés Alcayde, en nombre y representación de D. Pablo contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de fecha 3 de mayo de 2017, en el recurso de suplicación número 300/17 , interpuesto por D. Pablo , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Valencia de fecha 29 de noviembre de 2016 , en el procedimiento nº 156/15 seguido a instancia de D. Pablo contra Valenciana de Aprovechamiento Energético de Residuos SA (VAERSA) y la Consellería de Infraestructuras Territorio y Medio Ambiente de la Generalitat Valenciana y Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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