STS 399/2018, 12 de Septiembre de 2018

Ponente:ANA MARIA FERRER GARCIA
Número de Recurso:454/2017
Procedimiento:Recurso de casación
Número de Resolución:399/2018
Fecha de Resolución:12 de Septiembre de 2018
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

RECURSO CASACION núm.: 454/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 399/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Luciano Varela Castro

D. Andres Palomo Del Arco

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

En Madrid, a 12 de septiembre de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación num. 454/2017 por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por D. Pedro, representado por la procuradora Dª. Mª Isabel Díaz Solano bajo la dirección letrada de Dª Cecilia Pérez Raya, contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2016 dictada por la Audiencia Provincial de Málaga. Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 2 de Torrox incoó Procedimiento Abreviado con el número 15/12 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 3ª, rollo número 1006/2015) que, con fecha 14 de octubre de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: «PRIMERO.- Actividades anteriores al 26 de mayo de 2011. Especial participación del acusado Pedro.

La acusada Marisa, desde, al menos, el año 2010 y hasta la noche del 26 de mayo de 2011, en que fue detenida, venia dedicándose, junto con otro número indeterminado de personas, a realizar actividades ilícitas de transporte de sustancias estupefacientes por vía marítima desde Marruecos hasta España, culminando la última de ellas con el desembarco en la costa de Torrox (Málaga) de una gran cantidad de fardos de hachís que posteriormente fueron transportados en un furgón hasta un cortijo situado en la zona del Pago de la Dehesa perteneciente a dicho término municipal. Operación esta, a la que nos referiremos posteriormente, en la que también intervinieron con diferentes cometidos los también acusados Sergio, Otilia, Valentín y Pedro. Siendo este último un miembro de la guardia civil que desde junio de 2007 se encontraba destinado en la Patrulla Fiscal y de Fronteras (PAFIF) del acuartelamiento de Algarrobo desempeñando las funciones propias de esta unidad consistentes principalmente en la vigilancia de las costas comprendidas entre el límite de Granada y el puerto de Málaga para la prevención de la inmigración, contrabando y narcotráfico y que con anterioridad (desde noviembre de 2000) había venido ejerciendo análogas funciones en otra ya extinta unidad denominada UVIL (Unidad de Vigilancia del Litoral).

Era, por tanto, este guardia civil una persona con una muy dilatada experiencia en esta materia de vigilancia y seguridad fronteriza contra el tráfico de drogas que guiada del ánimo de obtener sustanciosos beneficios económicos en provecho propio decidió ofrecerse a colaborar con la banda a la que pertenecía Marisa con la que tuvo un primer contacto en fecha no precisada de los primeros meses del año 2010 solicitando recibir un pago de 40.000 € por cada operación de alijo de drogas que culminara con éxito a cambio de proporcionar él, desde su privilegiada posición, toda la información necesaria como, por ejemplo, la ubicación y horarios de patrulleras y helicópteros encargados de la lucha contra el narcotráfico, los operativos de vigilancia en la zona, los mejores lugares de la costa para realizar les desembarcos de la droga sin ser sorprendidos, cuando la cámara de vigilancia estaba activa, como y a qué velocidad debía entrar una embarcación con droga para no ser detectada por el radar, etc. Ofrecimiento que, tras ser trasladado por Marisa a otros miembros de la organización, fue finalmente aceptado en los mismos términos propuestos, asumiendo desde ese momento esta acusada una muy relevante labor de enlace y coordinación entre el referido agente de la guardia civil y la banda que se tradujo en frecuentes contactos personales y telefónicos entre ella y el guardia civil y que siempre se intensificaban en los días previos a cada operación a fin de prepararla y perfilarla adecuadamente merced a esa privilegiada información e instrucciones que en cada caso le proporcionaba Pedro quien, por otra parte, recibía de Marisa un teléfono móvil distinto para cada una de ellas estableciéndose entre ambos la comunicación casi siempre vio SMS y figurando en las agendas respectivas la letra 'T" para identificar el número de teléfono de dicho agente.

Hasta la fecha de autos (es decir, la antes indicada de 26 de mayo de 2011) la estrecha colaboración desarrollada entre Pedro y Marisa fue decisiva para el exitoso resultado de dos operaciones de desembarco de drogas en las costas de Málaga durante el verano de 2010 por las cuales el guardia civil acusado recibió días después, de manos de Marisa, sendos sobres de difiero cuya cuantía no ha podido quedar debidamente acreditado que se ajustara exactamente a lo convenido aunque sí que, desde luego, debió ser, como mínimo, bastante aproximada pues el agente no solo no opuso reparo alguno a los importes recibidos sino que, por el contrario, siguió dando muestras evidentes de querer seguir prestando su ilícita colaboración hasta tal punto que incluso llegó a reprochar en alguna ocasión a su interlocutora que la banda no estuviera más activa porque, según le decía, "él tenía que funcionar y no podía estar parado".

SEGUNDO.- La operación de 26 de mayo de 2001.

Tras los últimos contactos preparatorios mantenidos por Marisa con Pedro y, directa o indirectamente, con otros miembros de su banda a fin de impartir las correspondientes instrucciones, a primera hora de la tarde del 26 de mayo de 2011, conforme a lo planeado, se puso aquella al volante de su vehículo, un Volkswagen Golf matrícula ....RYF, acompañada de Otilia, con el común propósito de poner en marcha toda la logística de !a operación de desembarco de hachís en la costa de Torrox que estaba prevista se produjera al anochecer, antes en cualquier caso de las 23.00 horas por ser éste el tiempo límite que, conforme a la información proporcionada por el guardia civil Pedro, esa zona estaría despejada de vigilancia policial.

A tal fin, ambas inculpadas se dirigieron primeramente a la zona de Valleniza donde recogieron a Sergio y a Valentín (quien por primera vez iba a participar con el grupo en una operación de este tipo, tras haber alquilado para ello el día anterior una furgoneta Ford Transit matrícula ....RFW) y procedieron seguidamente a recorrer reiteradas veces toda la costa en dirección a Nerja. Durante el trayecto Sergio, que conforme a lo convenido había traído consigo casi una veintena de teléfonos móviles nuevos, procedió a sacarlos de sus cajas y a montarlos para poder distribuirlos posteriormente entre las diversas personas que él se había encargado de reclutar para que prestaran apoyo a la operación desde los respectivos lugares o puntos de vigilancia que les fueran asignados y que Marisa (tras haber hablado días antes con el guardia civil Pedro y siguiendo sus instrucciones) había anotado de su puño y letra en una libreta tipo escolar (concretamente de pastas con flores de Agatha Ruíz de la Prada) que llevaba consigo en el coche y cuyo contenido le hizo saber a Sergio poco después para que se encargara de organizarlos. Como también llevaba Marisa consigo otros teléfonos móviles, en dos de los cuales (de las marcas Nokia y LG) figuraba en la agenda con la referida letra "T" el número de Pedro con el que, durante todo el tiempo que duró la operación, mantuvo reiterados contactos con el fin de comunicarse las diversas incidencias y que se hicieron especialmente reiterados y muy tensos Pasadas ya las 11 de la noche a raíz del adverso cariz que comenzaron a presentar los acontecimientos merced a la intervención de la guardia civil.

Y es que, en efecto, desde las 17:00 horas el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de la guardia civil (EDOA) tenía montado un dispositivo de vigilancia de los accesos de la costa en el tramo comprendido entre las localidades de Torre del Mar y Torrox, el cual, pasadas unas horas, recibió aviso del COS de la Comandancia de Málaga de que a seis millas de la Costa de Torrox se había detectado una sospechosa embarcación en dirección a la misma, por lo que se acordó intensificar la vigilancia en dicho tramo, recibiendo a las 23:15 horas un nuevo aviso del COS indicando haber recibido una llamada anónima en el puesto de Torrox en la que se informaba haberse producido un desembarco de droga en la zona del río de esa localidad en la que estaban implicados cinco vehículos, entre ellos un Volkswagen golf de color rojo y un furgón marca Ford Transit de color blanco con el anagrama de ALQUIFURGÓN, que según se comprobaría más tarde se correspondían, respectivamente, con el vehículo que durante la toda la tarde y noche estuvo conduciendo Marisa y con la furgoneta que, conducida por Valentín en compañía do Sergio, tenía la específica misión do transportar la droga quo se desembarcara en la playa hasta su lugar de destino. Lugar este que, conforme a Io planificado, se trataba de una vivienda ubicada en la zona del Pago de la Dehesa del término municipal de Torrox alquilada por la acusada Otilia pero cuya renta abonaba Marisa.

Tras esa última comunicación, el COS pasó aviso a otras patrullas de la guardia civil así como a la policía local de Torrox para que se unieran al dispositivo de búsqueda hasta que finalmente, al filo de las 12:00 de la noche, los agentes lograron localizar ese lugar de destino, observando al llegar a la entrada del camino que conducía a la mencionada casa a un individuo que sospechosamente se alejaba a pie de allí y que sería identificado al día siguiente como el acusado Valentín, viendo seguidamente, junto a la casa y obstaculizando el camino, la referida furgoneta Ford Transit y a tres individuos que salían a toda prisa de la vivienda a los que los agentes lograron dar alcance y detener, resultando ser, tras su identificación, los acusados Sergio, Marisa y Otilia quienes, casi a la vez, habían llegado hasta allí, junto con Valentín (que sí logró evadirse) para proceder a descargar precipitadamente en la casa los fardos de hachís que este último y Sergio habían transportado desde la playa en el referido furgón.

Acto seguido, los agentes procedieron a inspeccionar el lugar observando también la presencia del Volkswagen Golf y una furgoneta marca Mercedes, que posteriormente pudo comprobarse que habla sido denunciada como sustraída, procediendo más tarde a ocupar a los tres detenidos los múltiples teléfonos móviles y otros efectos utilizados o relacionados con la operación que se mencionan en el atestado (folios 24 y siguientes de autos), entre ellos 280 € que llevaba consigo Marisa, si bien antes de acometer esa labor observaron también como el interior del suelo de la parte trasera de la furgoneta Ford Transit estaba mojado con restos de arena de la playa al igual que el escalón de acceso a la vivienda, viendo asimismo, a través de una de sus ventanas, como un buen número de fardos aparentemente llenos de hachís se encontraban almacenados en el salón.

TERCERO.- Entrada y registro, en la vivienda de Otilia.

Efectuadas estas primeras diligencias de detención e inspección preliminar desde el exterior do la vivienda, los agentes de la guardia civil, a fin de asegurarse de que nadie más permanecía oculto dentro de la casa, o detenerlo en su caso, decidieron entrar en ella forzando la puerta mediante una patada en presencia de los detenidos, dado que se encontraba cerrada y ninguno de estos decía nada acerca de dónde pudieran encontrarse las llaves, procediendo a efectuar seguidamente una somera inspección de la vivienda no encontrando a nadie. Tras lo cual, sin llegar a coger efecto alguno de ella, montaron en su exterior un dispositivo permanente de vigilancia estática con el fin de solicitar el correspondiente mandamiento judicial de entrada y registro.

Solicitado dicho mandamiento, el titular del juzgado de instrucción 2 autorizó motivadamente por auto de 27/0512011 la entrada y registro de dicho domicilio, llevándose a efecto la misma, con la presencia de la secretaria judicial y de su moradora Otilia, a las 14,40 horas dando como resultado la intervención de tres teléfonos móviles (uno de ellos de la marca LG propiedad de Marisa) y 58 fardos de hachís. Sustancia osta que tras ser analizada por el laboratorio oficial de la subdelegación del gobierno de Málaga arrojó un peso neto total de 1.688 kilos con un THC del 4%, teniendo un valor en el mercado ilícito de 2.573.640 €.

CUARTO.- Detención de Valentín.

Aunque, como se ha dicho, el acusado Valentín logró huir la noche de los hechos del lugar donde fueron detenidos sus otros tres compañeros, era bien consciente do que la furgoneta alquilada a su nombre podría incriminarle, Por ello, a fin de evitar tal consecuencia, se presentó en la mañana del mismo día 27 de mayo ante el puesto de la guardia civil de Torrox denunciando, a sabiendas de su falsedad, que dicho vehículo le habla sido sustraído la noche anterior en una calle cercana a la estación de autobuses de Torre del Mar, desconociendo su autor. La denuncia dio lugar al correspondiente atestado pero no a la incoación de diligencias previas al ser identificado y detenido en las mismas dependencias por los agentes de la guardia civil que la pasada noche le habían visto en las proximidades de la casa donde se descubrió la droga.

QUINTO.- Detención de Pedro. y registro de su domicilio familiar.

Merced a la especial colaboración prestada por Marisa tras la declaración incriminatoria contra Pedro efectuada en sede policial, la guardia civil logró detenerlo a las 11:00 horas del día 30 de mayo siguiente tras acudir este puntualmente a la cita que Marisa les manifestó espontáneamente que iba a tener con él a esa hora en el lugar do Vélez-Málaga en que tenían por costumbre entrevistarse, observando los agentes como el acusado, antes de acercarse allí, procedía cautelosamente a dar varias vueltas por el lugar efectuando incluso dos "contra marchas".

Al día siguiente, previa autorización judicial efectuada por auto de 30/05/2011, se llevó a efecto la entrada y registro en la vivienda de la AVENIDA000 NUM007 que constituía el domicilio familiar de Pedro y de las también acusadas Virginia y Zulima (madre e hija, respectivamente, del primero) dando como resultado la incautación de un total de 6.570 € en metálico (producto de su ilícita actividad de tráfico), 13 teléfonos móviles (relacionados también con esa misma actividad), diversa documentación bancaria y armas de fuego (detalladamente relacionados en el acta obrante al folio 486 y siguientes) así como también, de una hoja cuadriculada con anotaciones manuscritas perteneciente a un cuaderno de Agatha Ruiz de la Prada que fue hallada en la mochila de trabajo que Pedro tenía guardada dentro de un armario, habiendo quedado acreditado que esa hoja le habla sido entregada por Marisa días antes, con motivo de la preparación de la operación de tráfico del 26 de mayo, tras efectuar ella misma esas anotaciones (siguiendo las instrucciones de Pedro) y arrancarla de ese cuaderno de Agatha Ruiz de la Prada que la acusada tenía en su poder».

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «FALLAMOS: Que, en virtud del principio de presunción de inocencia, debernos absolver y ABSOLVEMOS a Pedro, Virginia y Zulima del DELITO DE BLANQUEO de los que venían acusados, con declaración de las costas de oficio.

Que debemos condenar y, CONIDENAMOS:

1).- A Sergio A).- Como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas a las penas de tres años de prisión y multa de 3 millones de euros (con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad) así como la accesoria de inhabilitación especial paro el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. B).- Y como autor de un DELITO DE PERTENENCIA A GRUPO CRIMINAL, ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2).- A Marisa: A)- Como autora de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, concurriendo a atenuante de dilaciones indebidas a las penas de 12 meses de prisión y multa de 3 millones de euros (con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad) y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. B).-Como autora de un DELITO DE PERTENENCIA A GRUPO CRIMINAL, ya definido, concurriendo las atenuantes de confesión y de dilaciones indebidas a la pena de tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, C).- Y corno autora de un DELITO DE COHECHO COMETIDO POR PARTICULAR del articulo 423.2 (texto anterior a la reforma LO 5/2010, concurriendo las mismas atenuantes de confesión y de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 80.000 € con la responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de privación de libertad en caso de impago.

3).- A Otilia: A).- Como autora de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas a las penas de 18 meses de prisión y multa de 3 millones de euros (con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad) y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, B).- Y como autora de un DELITO DE PERTENENCIA A GRUPO CRIMINAL, ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4).- A Valentín: A).- Como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas a las penas de tres años de prisión y multa de 3 millones de euros (con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad) y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena B).- Y como autor de un DELITO DE SIMULACIÓN DE DELITO, en grado de tentativa, ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de tres meses de multa con cuota diaria de ocho euros.

5).- Pedro: A),- Como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas a las penas de tres años y seis meses de prisión y mulla de 3 millones de euros (con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad) con la accesoria de inhabilitación absoluta por tiempo de 12 años. B).- Como autor de un DELITO DE PERTENENCIA A GRUPO CRIMINAL, ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. C).- Como autor de un DELITO DE COHECHO COMETIDO POR FUNCIONARIO PÚBLICO, ya definido, del artículo 419 CP (texto anterior a la LO 5/2010), concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de dos años y seis meses de prisión y multa de 80.000 €, con la responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de privación de libertad en caso de impago, además de la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la función pública por tiempo de ocho años.

Se imponen también a todos los acusados condenados al pago de las costas procesales correspondientes a cada delito.

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 CP vigente al tiempo de los hechos, procede acordar el decomiso y destrucción de la droga intervenida así como el decomiso y destino legalmente previsto del vehículo Volkswagen Golf matricula ....RYF, propiedad de Marisa, de todos los teléfonos móviles que les fueron intervenidos a los condenados en el curso de la instrucción así como de todo el dinero, ascendente a un total de 6.570 €, que le fue incautado a Pedro durante el registro de su domicilio.

Notifíquese la presente resolución a las partes previniéndoles de que contra la misma cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECrim.

TERCERO

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación de D. Pedro, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

  1. - Al amparo del artículo 850.1 de la LECRIM, se denuncia quebrantamiento de forma por denegación de determinadas diligencias de prueba.

  2. - Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM. por aplicación indebida del artículo 368, 369.5 y 370.3 del C.P.

  3. - Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º por aplicación indebida del artículo 419 del C.P.

  4. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 por aplicación indebida del art. 570 ter.

  5. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 4849.1 por indebida aplicación el artículo 374 del C.P. en relación con el artículo 127.

  6. - Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.

  7. - Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

  8. - Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, se denuncia vulneración del derecho a un Juez imparcial.

  9. Y 10º.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva.

  10. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la misma y la votación prevenida el día 17 de enero de 2018. Habiéndose cumplido todos los plazos legales excepto el de dictar sentencia por indisposición temporal de la ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo de recurso denuncia como quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 LECRIM, denegación de una diligencia de prueba.

Al desarrollar el motivo, el recurrente hace un extenso repaso a todas las diligencias que durante la investigación de la causa fue solicitando en búsqueda de apoyo a su tesis. En síntesis, que las actuaciones que dieron origen al atestado policial que culminó con operación policial desarrolla el 26 de mayo de 2011 y la ulterior detención de los acusados e incautación de la droga, fue fruto de unas intervenciones telefónicas acordadas en otro procedimiento, y cuya legalidad no consta.

  1. En la STS 253/2016 de 31 de marzo resumíamos la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( artículo 24.2 CE) en los siguientes términos ( STC 86/2008 de 21 de julio y STC 80/2011 de 6 de junio):

    1. Constituye un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho. De tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, SSTC 133/2003 de 30 de junio).

    2. Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

    3. El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

    4. No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996 de 15 de enero y 70/2002 de 3 de abril); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998 de 16 de noviembre y 219/1998 de 16 de noviembre).

    5. Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional ( SSTC 133/2003 de 30 de junio, 359/2006 de 18 de diciembre, y 77/2007 de 16 de abril).

    6. Finalmente, ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el artículo 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000 de 14 de febrero, 19/2001 de 29 de enero, 73/2001 de 26 de marzo, 4/2005 de 17 de enero, 308/2005 de 12 de diciembre, 42/2007 de 26 de febrero y 174/2008 de 22 de diciembre).

  2. También esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1995), y ha señalado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

    En esta línea ha establecido una serie de requisitos formales y materiales para que este motivo pueda prosperar, que sintetizan entre otras las SSTS 351/2016 de 26 de abril o 498/2016 de 9 de junio. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, patentizando así su oposición a la denegación a efectos de ulterior recurso. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

    Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone; ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión; y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Todos estos aspectos han de ser acreditados por el recurrente cuando alega en vía de recurso la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a su defensa.

    Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas tal como aparecían en el momento de admitir o denegar las mismas, sino también las demás pruebas ya practicadas en el juicio oral y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la que fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

    Como dijo entre otras la Sentencia de esta Sala 505/2012 de 19 de junio, la facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba. Por su parte la STS 948/2013 de 10 de diciembre recordaba que a los efectos de esta revisión es determinante que la parte recurrente argumente de modo convincente, que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable en caso de haberse aceptado y practicado las pruebas objeto de controversia, es decir que se ponga de relieve la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo ( SSTC 73/2001 de 26 de marzo; 168/2002 de 30 de septiembre y 71/2003 de 9 de abril, entre otras).

  3. El éxito del motivo ahora planteado determinaría la nulidad de la sentencia recurrida para la práctica de la prueba omitida ( artículo 901 bis a. LECRIM). Para la anulación de una resolución judicial por la no práctica de alguna prueba es necesario que la diligencia cuya omisión va a determinar la retroacción del procedimiento para ser practicada, sea no solo pertinente y posible, sino también necesaria. La necesidad es requisito inmanente a todos los motivos de casación en los que se solicita la anulación para practicar pruebas omitidas. Como decíamos en la STS 351/2016 de 26 de abril, si la prueba no practicada podía ser pertinente en un juicio ex ante, pero carece de utilidad a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. Asimismo la STS 250/2004 de 26 de febrero explicó que mientras la pertinencia se mueve en el ámbito de la admisibilidad de las pruebas, la necesidad se desenvuelve en el terreno de la práctica de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias, entre ellas la decisión del Tribunal de no suspender el juicio pese a la incomparecencia de algún testigo; o, trasladándonos a la fase de recurso la ponderación sobre si la anulación de la sentencia y repetición del juicio se revela como indispensable para salvaguardar los derechos del recurrente. Si la prueba carece de aptitud para variar el sentido del fallo, pese a su eventual pertinencia, no puede arrastrar una nulidad que redundaría negativamente en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. La STC 142/2012, de 2 de julio, aunque desde una perspectiva diferente (amparo constitucional por vulneración del art. 24.2 de la CE) así lo expresa: «...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o qué habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero, FJ 2)».

  4. Para centrar adecuadamente el objeto de la impugnación tenemos que referirnos a las diligencias de prueba solicitadas en el escrito de calificación de la defensa del ahora recurrente como «Mas Documental». Según especificó el mismo, «con el fin de comprobar la veracidad de la información que da lugar a la elaboración del atestado por la Guardia Civil y a las posteriores detenciones», se solicitó:

    Documental consistente en la que resulte de librar exhorto al Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrox , Diligencias Previas n° 312/2010, a fin de que por el Sr. Secretario se expida y remita testimonio del atestado que dio origen a las citada diligencias.

    - Documental consistente en la que resulte de librar oficio a la Comandancia de la Guardia Civil de Málaga, a fin de que por quien corresponda se aporte al presente procedimiento la totalidad de la información disponible sobre la denominada Operación Pancho iniciada a principios de 2011 y comunicada a los medios de comunicación, Europa Press y agencia EFE, y Agencia EFE, en un comunicado del Instituto Armado; se aporte copia de dicho comunicado, así como se informe sí en la misma se llevó a efecto intervenciones telefónicas, así como los juzgados qué conocieran de las distintas fases de la citada operación.

    Y tras el resultado de dicha información, se dirija exhorto a los juzgados que hayan conocido de las distintas fases de la operación Pancho, a fin de que se aporten los oficios, autos que tengan relación con intervenciones telefónicas que se hayan llevado a efecto, o interesados por el EDOA.

    -Documental consistente en que se libre oficio al órgano responsable del control del sistema de grabación e intervención de las comunicaciones telefónicas conocido como SITEL y dependiente del Ministerio del interior a fin de que por quién corresponda se informe sobre si alguno de los teléfonos intervenidos a los detenidos y cuya relación obra a los folios 330, 331, 333, 312) y 335.

    -Documental consistente en que se libre oficio al COS a fin de que por quién corresponda se certifiquen y se acrediten documentalmente los telefonemas de las llamadas a las 17 horas y otra a las 23,15 horas del día 26 de mayo de 2011 con el dispositivo del EDOA, referidas en el atestado, folio n° 9, así como se facilite n° de procedencia y hora de la llamada. Así como los avisos que se remitieran al EDOA y a la Policía Local de Torrox.

    - Documental consistente en que se libre oficio al Puesto de Torrox de la Guardia Civil para que por quien corresponda se certifique y se acredite documentalmente el telefonema de la llamada anónima en la que se alertaba de que en la zona del Rio de Torrox se había producido un desembarco de droga en el que estaban implicados cinco vehículos

    .

    También se solicitaban diligencias derivadas del resultado de las anteriores para que se oficiara a compañías telefónicas reclamando el listado de llamadas realizadas desde el teléfono que realizó la llamada anónima que alertó de los movimientos detectados el 26 de mayo de 2011.

    El auto de 6 de octubre de 2015 explicó que las mencionadas diligencias ya habían sido denegadas cuando fueron propuestas como diligencias de instrucción, decisión ractificada a través de los correspondientes recursos por la Audiencia Provincial por considerar que ni eran relevantes ni pertinentes. No obstante, admitió las dos primeras, acordando librar el exhorto al Juzgado de Instrucción de Torrox y el oficio a la Comandancia de la Guardia Civil de Málaga para reclamar la información disponible sobre la operación Pancho.

    Reproducida la petición en el trámite de cuestiones previas, el auto de 21 de septiembre de 2016 que resolvió las mismas, dio respuesta desestimatoria a la pretensión del recurrente, precisamente con apoyo en la información que ante el último requerimiento efectuado facilitó la Guardia Civil. Y así especificó esta última resolución, «de la lectura de ese informe se desprende con toda claridad (tal y como, por otra parte, ya cabía inferir del atestado que ha dado origen a la presente causa penal) que bajo la denominación "Operación Pancho" esta unidad de policía judicial llevó a cabo en diferentes tiempos dos investigaciones totalmente independientes, sin conexión alguna entre ellas, que dieron lugar a la incautación de alijos de droga en distintos lugares de la Costa del Sol malagueña (Rincón de la Victoria en un caso y Torrox en el presente) y a la detención de diferentes individuos pertenecientes a distintas organizaciones por lo que fueron judicializadas en diferentes juzgados de instrucción (juzgado de instrucción 3 de Vélez-Málaga, diligencias previas 1021/2011, en un caso, y juzgado de instrucción 2 de Torrox, diligencias previas 742/2011 correspondientes a la presente causa). Y si bien es cierto que en las actuaciones seguidas ante el juzgado de Vélez-Málaga se acordaron diligencias de intervención telefónica, cosa que no ha ocurrido en la presente causa, no lo es menos (a la vista del atestado obrante en este procedimiento y de las aclaraciones de ese informe policial) que no fue el resultado de la información obtenida en esas intervenciones telefónicas sino otros canales internos de información los que dieron lugar a los seguimientos policiales iniciados a principios de 2011 y que el día 26 de mayo del mismo año provocó que el dispositivo policial articulado al efecto culminara con la detención de tres de los aquí acusados tras ser supuestamente sorprendidos descargando fardos de hachís que posteriormente introducirían (según se recoge en el atestado) en una vivienda sita en la zona del Pago de la Dehesa (Torrox) que supuestamente tenía arrendada la acusada Otilia y que posteriormente, tras el correspondiente mandamiento judicial, fueron incautados durante su registro.

    Por consiguiente, tal y como por otra parte se desprende también de las presentes actuaciones procesales, no estamos aquí ante un proceso incoado a raíz de la deducción de testimonios de otra causa principal (que según la letrada impugnante seria la referida 1021/11), ni tampoco ante un proceso en el que las diligencias de investigación policial que hubieren dado lugar al mismo tuvieran su raíz informativa en unas diligencias de intervención telefónica como las que, según invoca la misma defensa, se habrían practicado de forma supuestamente irregular en esa otra causa. Pero es que además, aunque a nivel de mera hipótesis así hubiera ocurrido, no cabría establecer vínculo alguno (y menos aún conexión de antijuricidad) entre esas supuestas intervenciones irregulares y los posteriores actos de detención policial y subsiguientes registros domiciliarios autorizados por el juez instructor de esta causa, dado que la realización de estas actuaciones solo cabe vincularla a las coordinadas gestiones realizadas por el dispositivo policial y otras unidades de policía en la tarde noche del referido 26 de mayo que culminaron con la detección y visualización de una operación de desembarco y transporte de un alijo de droga, gestiones policiales para cuya actuación resulta irrelevante cual hubiera podido ser el verdadero canal o fuente de información que llevara a la articulación de ese dispositivo. Porque, como señala el TC (v. STC 64/1994 en relación con las sentencias del TEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski y 27 de septiembre de 1990, caso Windisch), no cabe poner en cuestión la legalidad de las fuentes confidenciales de información siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo. Lo cual no significa, desde luego, que esa fuente confidencial pueda servir de fundamento único para la adopción de cualquier medida restrictiva derechos fundamentales o para una solicitud de medidas limitadores de los mismos, tales como entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones etc. si no va precedida de las correspondientes gestiones policiales encaminadas a comprobar su veracidad, tal y como se hizo en el caso que nos ocupa.

    Dicho esto, es obvio que también deberán ser rechazadas todas las pretensiones de nulidad solicitadas por la defensa de Pedro y que su letrada ha pretendido sustentar sobre la inconsistente base (tal y como se acaba de razonar) de una supuesta conexión directa entre esas hipotéticas intervenciones telefónicas efectuadas en otra causa que pretende también suponer ilícitas (aunque sin aportar el más leve razonamiento o indicio de su por qué, como no sea su propia subjetiva intuición basada, como ella dice, en su experiencia profesional) y los actos de detención y registro domiciliario que por tal motivo habrían devenido vulneradores de los respectivos derechos a la libertad e inviolabilidad domiciliaria...».

    Tal argumentación pone de relieve que las sospechas que el acusado deslizó encaminadas a atacar la validez de la prueba de cargo se revelaron infundadas a consecuencia de la prueba que se practicó, lo que implica que sus posibilidades de defensa no han quedado cercenadas.

    El motivo se desestima.

SEGUNDO

El segundo motivo de recurso invoca el artículo 849.1 LECRIM para denunciar indebida aplicación de los artículos 368, 369.5º y 370.3 CP.

Lo que realmente se cuestiona es la existencia de prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, lo que desborda los contornos del cauce procesal utilizado. El artículo 849.1 de la LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita nada tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos.

El relato de hechos que nos vincula, además de otras colaboraciones, describe nítidamente la intervención del acusado en la operación que culminó con el desembarco en las costas Malagueñas de los de los 1.688 netos de Hachis que resultaron incautados.

Los hechos reúnen todos los elementos de tipicidad del delito apreciado. La sustancia incautada (1.580 Kgs. de hachis) excedió notablemente de la considerada notoria importancia. No rebasó el límite de los 2.500 Kgs. que según criterio unánime de esta Sala, a partir del Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008, es autosuficiente para sustentar la híper agravación (entre otras SSTS 858/2009 de 20 de julio; 348/2010 de 31 de marzo; 579/2014 de 16 de julio, la 495/2015 de 29 de junio), sin embargo superó sobradamente los 2,5 Kgs. que determinan la aplicación del nº 5 del artículo 369 CP por notoria importancia.

La modificación del artículo 370 CP por Ley Orgánica 5/2010 amplió el concepto de extrema gravedad a través de la tipificación de la utilización de «embarcaciones» como medio de transporte específico. Tal y como recogió la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, se precisa más adecuadamente la agravante de buque, en la se detectaron algunos problemas interpretativos, añadiéndose el término embarcación a fin de permitir la inclusión de otros tipos de naves habitualmente utilizadas en estos delitos. Lo que el legislador quiso sancionar es la utilización de medios de transporte marítimo, con la finalidad concreta de realizar con mayores facilidades el traslado de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, con las ventajas que proporciona la utilización privada de estos medios de locomoción a efectos de facilitar el éxito de la consumación del delito y asegurar la impunidad. En este sentido se ha pronunciado esta Sala entre otras SSTS 220/2012 de 21 de marzo, 690/13 de 24 de septiembre, 259/2014 de 2 de abril o 990/2016 de 12 de enero de 2017.

Ninguna alusión contiene la sentencia a la aplicación del nº1 del artículo 369 CP que el recurso cuestiona.

El motivo se desestima.

TERCERO

El siguiente motivo de recurso denuncia por vía del artículo 849.1 LECRIM la indebida aplicación del artículo 419 CP.

  1. El delito de cohecho del artículo 419 CP requiere como elemento subjetivo que el autor sea funcionario público; y desde el punto de vista objetivo, que el acto de que se trate guarde relación con su función o cargo. Por su parte, la acción estriba en solicitar o recibir dadiva o presente, u ofrecimiento o promesa en atención a un comportamiento esperado; desde la reforma operada por LO 5/2010: para realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo (o para no realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar).

    No es preciso que la acción redunde en beneficio del autor, que puede actuar a favor de un tercero.

    Los actos han de ser relativos al ejercicio del cargo que desempeña el funcionario. Relativo es lo que hace relación o referencia a una cosa, guarda conexión con ella, por lo que lo único que exige el texto legal es que el acto que ejercita el funcionario guarde relación o conexión con las actividades públicas que desempeña, de modo que el particular entienda que le es posible la realización del acto requerido, que en efecto, puede realizarlo con especial facilidad por la función que desempeña, sin que haya de ser precisamente un acto que le corresponde ejercitar en el uso de sus específicas competencias, sino solo con ellas relacionado.( STS 186/2012 de 14 de marzo). En palabras de la STS 504/2003 de 2 de abril «no es exigible en el delito de cohecho que el funcionario que solicita o recibe la dádiva sea el funcionario encargado del acto sobre el que actúa el cohecho, bastando con que el mismo se vea facilitado por la acción del funcionario receptor o que solicita el cohecho».

  2. Explica el recurrente que en atención al relato de hechos probados, él dio cobertura a las operaciones calificadas de tráfico de drogas que realizaban los otros acusados, por lo que su conducta favorecedora de la operación de desembarco de la sustancia estupefaciente no puede encuadrarse también en el delito de cohecho. Trae a colación la STS 77/2007 de 07 de febrero que, en un caso similar al que nos ocupa, rechazó el delito de cohecho. Ciertamente en tal sentido se pronunció esta resolución, pero lo fue por considerar que la Sala sentenciadora no había respetado las inexcusables exigencias en la descripción de los hechos y motivación que habían de llevar a la inferencia realizada en aquel caso, es decir, que los agentes de la Guardia Civil allí involucrados dieron cobertura a operaciones de tráfico de hachís a cambio de dinero.

    La sentencia recurrida explica que la condena del acusado como autor de un delito de cohecho activo se refiere a una secuencia de hechos diferente de la que sustentó la relativa a un delito contra la salud pública. Esta última se basó en su decisiva aportación en la operación que culminó con la ocupación de los 1688 KG de Hachís el 26 de mayo de 2011, en relación a los cuales la prueba practicada ha aportado nutrida información respecto a su concreta y decisiva aportación. Sin embargo, la condena por delito de cohecho del artículo 419 se basa en los hechos que tuvieron lugar en el año 2010.

    Concreta el relato de hechos probados de la sentencia recurrida el recurrente Sr. Pedro, guardia civil de profesión, «desde junio de 2007 se encontraba destinado en la Patrulla Fiscal y de Fronteras (PAFIF) del acuartelamiento de Algarrobo desempeñando las funciones propias de esta unidad consistentes principalmente en la vigilancia de las costas comprendidas entre el límite de Granada y el puerto de Málaga para la prevención de la inmigración, contrabando y narcotráfico y que con anterioridad (desde noviembre de 2000) había venido ejerciendo análogas funciones en otra ya extinta unidad denominada UVIL (Unidad de Vigilancia del Litoral).

    Era, por tanto, este guardia civil una persona con una muy dilatada experiencia en esta materia de vigilancia y seguridad fronteriza contra el tráfico de drogas que guiada del ánimo de obtener sustanciosos beneficios económicos en provecho propio decidió ofrecerse a colaborar con la banda a la que pertenecía Marisa con la que tuvo un primer contacto en fecha no precisada de los primeros meses del año 2010 solicitando recibir un pago de 40.000 € por cada operación de alijo de drogas que culminara con éxito a cambio de proporcionar él, desde su privilegiada posición, toda la información necesaria como, por ejemplo, la ubicación y horarios de patrulleras y helicópteros encargados de la lucha contra el narcotráfico, los operativos de vigilancia en la zona, los mejores lugares de la costa para realizar les desembarcos de la droga sin ser sorprendidos, cuando la cámara de vigilancia estaba activa, como y a qué velocidad debía entrar una embarcación con droga para no ser detectada por el radar, etc. Ofrecimiento que, tras ser trasladado por Marisa a otros miembros de la organización, fue finalmente aceptado en los mismos términos propuestos, asumiendo desde ese momento esta acusada una muy relevante labor de enlace y coordinación entre el referido agente de la guardia civil y la banda que se tradujo en frecuentes contactos personales y telefónicos entre ella y el guardia civil y que siempre se intensificaban en los días previos a cada operación a fin de prepararla y perfilarla adecuadamente merced a esa privilegiada información e instrucciones que en cada caso le proporcionaba Pedro quien, por otra parte, recibía de Marisa un teléfono móvil distinto para cada una de ellas estableciéndose entre ambos la comunicación casi siempre vio SMS y figurando en las agendas respectivas la letra 'T" para identificar el número de teléfono de dicho agente.

    Hasta la fecha de autos (es decir, la antes indicada de 26 de mayo de 2011) la estrecha colaboración desarrollada entre Pedro y Marisa fue decisiva para el exitoso resultado de dos operaciones de desembarco de drogas en las costas de Málaga durante el verano de 2010 por las cuales el guardia civil acusado recibió días después, de manos de Marisa, sendos sobres de difiero cuya cuantía no ha podido quedar debidamente acreditado que se ajustara exactamente a lo convenido aunque sí que, desde luego, debió ser, como mínimo, bastante aproximada pues el agente no solo no opuso reparo alguno a los importes recibidos sino que, por el contrario, siguió dando muestras evidentes de querer seguir prestando su ilícita colaboración hasta tal punto que incluso llegó a reprochar en alguna ocasión a su interlocutora que la banda no estuviera más activa porque, según le decía, "él tenía que funcionar y no podía estar parado"».

    La secuencia descrita reúne todos los requisitos del delito de cohecho del artículo 419 CP por el que el recurrente viene condenado. Desde la especial posición que le facilitaba su destino como guardia civil en el Servicio que precisamente tenía encomendado el control de las costas en evitación de cualquier actuación de tráfico de drogas, a cambio de una retribución que el mismo solicitó, se ofreció a proporcionar información que facilitó por lo menos dos operaciones culminadas con éxito antes de la de mayo del 2011. Reclamó dinero a cambio de desarrollar una actuación que integraba un delito contra la salud pública, cumpliendo de esta manera con los presupuestos de tipicidad del precepto aplicado, el vigente a la fecha de los hechos, más riguroso que la actualmente en vigor. Y lo era porque no bastaba con el ofrecimiento de incumplir por acción u omisión los «deberes inherentes al cargo» (términos que delimitan la tipicidad a partir de la reforma operada por la LO 5/2010), sino que la gratificación reclamada u ofrecida habría de retribuir la realización de una «acción u omisión constitutivas de delito».

    En cualquier caso, lo que ha permanecido invariable en las distintas redacciones, es la coexistencia entre el delito de cohecho («sin perjuicio de la pena») y el cometido en razón de la dádiva o promesa, de ahí que hayamos de rechazar la existencia de un concurso normativo como pretende el recurso.

    Ello no excluye la proscripción de los supuestos de doble valoración de la misma conducta, como el que se produciría entre la aplicación del tipo previsto en el artículo 419 CP y la modalidad agravada de tráfico de drogas del artículo 369.1 CP, pues la comisión de un hecho delictivo como funcionario en el ejercicio del cargo a que se refiere el primer precepto citado, es ya un elemento valorado en la concreta modalidad de cohecho.

    El tipo objetivo del artículo 419 CP exige que, en atención al soborno, el autor realice en el ejercicio de su cargo una acción u omisión constitutivas de delito. Si bien el delito debe ser penado de forma independiente, la mayor gravedad de la acción a consecuencia de su comisión por funcionario público en el ejercicio del cargo ya ha sido tenida en cuenta como elemento del delito de cohecho. Por lo tanto, no puede ser valorada de nuevo ( STS 376/2010 de 27 de abril).

    Sin embargo, como hemos dicho al resolver el anterior motivo, en el delito contra la salud pública por el que el recurrente ha resultado condenado, no se ha apreciado la modalidad agravada del artículo 369.1 CP, por lo que ningún caso el motivo puede prosperar.

CUARTO

El siguiente motivo de recurso invoca también el artículo 849.1 LECRIM para denunciar la indebida aplicación del artículo 570 ter CP.

Sostiene el recurso que no concurren los requisitos del grupo criminal y que nos encontramos ante un supuesto de codelincuencia.

  1. La incorporación del tipo previsto en el artículo 570 ter CP es consecuencia de la compartida preocupación internacional por los dañinos efectos inherentes a la delincuencia organizada. Más allá de otros precedentes más tempranos, la Decisión del Consejo de la Unión Europea 2004/579/CE, 29 de abril, por la que se aprobó la Convención de Naciones Unidas para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional y la Decisión Marco 2008/841/JAI, 24 de octubre, abonaron el camino a una tipicidad en la que la delincuencia plural y concertada adquiriera un significado autónomo.

    Frente a las críticas doctrinales que han cuestionado esta figura, en la idea de que los tratamientos históricos de la coautoría y la conspiración para delinquir, ofrecían ya las claves para el adecuado castigo de estos fenómenos, ha señalado esta Sala (entre otras STS 289/2014 de 8 de abril, la 445/2014 de 29 de mayo o la 336/2017 de 11 de mayo) que es perfectamente posible explicar el desvalor autónomo, en este caso, del grupo criminal. Un desvalor que puede justificarse sin relación con los delitos principales que hayan sido objeto de comisión. Se trata de hacer frente al reforzado peligro que para determinados bienes jurídicos se deriva de la actuación concertada de varias personas cuya pluralidad, por sí sola, intensifica los efectos asociados a cualquier infracción criminal. Una actuación que, en no pocos casos, estará muy ligada a la profesionalidad que, con uno u otro formato, con mayor o menor estabilidad, puede convertir el delito en una verdadera fuente de recursos, con el consiguiente menoscabo de las reglas de convivencia. La realidad, en cada caso concreto, exigirá la definición de un criterio que, con tributo a los principios que legitiman cualquier sistema punitivo, distinga entre aquellos supuestos de simple concertación ajena a cualquier idea de lesividad y aquellos otros en los que esa acción concertada se hace merecedora de sanción penal.

    La regulación del CP tras la reforma operada por la LO 5/2010 contempla como figuras delictivas diferenciadas la organización criminal y el grupo criminal. El artículo 570 bis define a la organización criminal como: «La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas».

    Por su parte el artículo 570 te r in fine describe el grupo criminal como «la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas».

    Tras la reforma operada por LO 1/2015 ambos preceptos han suprimido la referencia a las faltas.

    Respecto a los objetivos de una y otra figura, lo recordábamos en la STS 145/2017 de 8 de marzo, ha de entenderse que cuando el grupo u organización tenga por objeto la realización concertada de una actividad de tráfico de drogas integrada por una pluralidad de acciones de tráfico, aun cuando en estos delitos el conjunto de la actividad de tráfico pueda sancionarse como un delito único, por su naturaleza de tipos con conceptos globales (expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda consumado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir), a los efectos de la tipificación del grupo u organización el tráfico reiterado de drogas debe considerarse como una actividad delictiva plural.

    Ello se deduce de la propia naturaleza y finalidad de la tipificación de las figuras de organización y grupo criminal, que no pueden excluir el tráfico de estupefacientes, y del hecho de que lo relevante para la concurrencia de las mismas es la vocación de realizar una pluralidad de actuaciones delictivas, con independencia de su calificación como delitos independientes, delitos continuados o delitos sancionados como una sola unidad típica.

    El grupo se perfila como figura residual respecto a la organización. Ambas precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos. La organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad. El grupo criminal, sin embargo, puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos. Debilita el presupuesto de la estabilidad por la exigencia de una relativa permanencia -formación no fortuita- y una estructura mucho más elemental para hacer realidad la actuación concertada de sus integrantes, sin necesidad de una asignación formal de funciones.

    El grupo criminal requiere exclusivamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos. Es necesario, entonces, matiza la STS 309/2013 de la que se hizo eco la 386/2016 de 5 de mayo, distinguir el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia, la cual se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera sólo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las normas internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. En concreto, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, que fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.

    En el artículo 2 de la citada Convención se establece en el apartado c) que por «grupo estructurado» ("grupo") se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

    Interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia -acaba afirmando la STS 309/2013 - se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de sólo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

    La jurisprudencia ha distinguido, pues, entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en una modalidad agravada, al hallarse configurada por varias personas coordinadas que integran un aliud y un plus frente a la mera codelincuencia, por hallarse integrada por más de dos personas y no haberse formado fortuitamente para la comisión inmediata de un solo delito ( SSTS 706/2011 de 27 de junio; 940/2011 de 27 de septiembre; 1115/2011 de 17 de noviembre y 223/2012 de 20 de marzo).

  2. En el caso que nos ocupa el relato de hechos comienza exponiendo que la acusada Sra. Marisa, desde «al menos, el año 2010 y hasta la noche del 26 de mayo de 2011, en que fue detenida, venia dedicándose, junto con otro número indeterminado de personas, a realizar actividades ilícitas de transporte de sustancias estupefacientes por vía marítima desde Marruecos hasta España, culminando la última de ellas con el desembarco en la costa de Torrox (Málaga) de una gran cantidad de fardos de hachís que posteriormente fueron transportados en un furgón hasta un cortijo situado en la zona del Pago de la Dehesa perteneciente a dicho término municipal».Más adelante afirma la realización al menos dos operaciones en las que contó con la aportación del ahora recurrente Pedro, y finalmente se describe con detalle la que el 26 de mayo de 2011 culminó con la ocupación de un importante cargamento de hachís. Operación ésta última en la que junto a la acusada mencionada intervinieron los que calificó como «miembros de su banda» Otilia y Sergio. Se excluyó de ella a Valentín, «quien por primera vez iba a participar con el grupo en una operación de este tipo, tras haber alquilado para ello el día anterior una furgoneta Ford Transit matrícula ....RFW». Es decir, perfila la existencia en el años 2011, es decir, bajo la vigencia la LO 5/2010, de lo que denomina «banda» y describe como una cohorte formada por varias personas (en todo caso más de dos), dotada de cierta infraestructura de vehículos, teléfonos móviles o vivienda que se utiliza de almacén, con distribución de cometidos y orientada a la «a realizar actividades ilícitas de transporte de sustancias estupefacientes por vía marítima desde Marruecos hasta España».

    Queda pues patente la concurrencia de las notas características de lo que la jurisprudencia ha ido configurando como grupo criminal, a tenor de la regulación del artículo 570 ter del C.P. La principal, la existencia de una pluralidad de sujetos, (en cualquier caso más de dos) concertados para la comisión de una pluralidad de delitos, en este caso de tráfico de drogas. Precisamente es el carácter permanente de su acuerdo proyectado sobre la comisión de distintas infracciones, lo que lo dota de sustantividad propia, distinta de los supuestos de mera coautoría, que subsiste con independencia de que no todos los integrantes participen en cada uno de los episodios delictivos perpetrados. La pluralidad de sujetos es imprescindible para que exista el grupo criminal como tal, pero no en la ejecución de cada uno de los episodios ejecutados en su plan de actuación, y no excluye la participación en ellos de terceras personas ajenas al mismo.

    Permanencia que falta en la colaboración que al recurrente se atribuye. El mismo, guardia civil de profesión, cooperó en tres específicas operaciones en función de acuerdo puntuales. Dos de ellos incluso se fraguaron en los primeros meses del año 2010, es decir, antes de que entrara en vigor la reforma operada por LO 5/2010 que introdujo el artículo 570 ter. A ellas se unió la tercera, la que culminó el 26 de mayo de 2011. El mismo relato de hechos habla de la acusada Sra Marisa como «enlace y coordinación entre el referido agente de la guardia civil y la banda». Que el acusado, incentivado por el éxito de las dos primeras operaciones se diera «muestras evidentes de querer seguir prestando su ilícita colaboración» no muta el perfil de su colaboración como ajeno a esa banda, que le coloca extramuros del delito de grupo criminal.

    El motivo se va a estimar.

QUINTO

El quinto motivo de recurso, planteado también bajo la cobertura del artículo 849.1 LECRIM, denuncia la indebida aplicación del artículo 374 CP en relación con el 127 del mismo texto, al haberse decomisado bienes al recurrente que no son medios, instrumentos o ganancias del delito contra la salud pública por el que resultó condenado y pertenecen a un tercero. En lo que a él afecta, incide en los 6.570 euros ocupados en su domicilio.

Ya hemos acotado el alcance de la revisión que facilite el cauce de la infracción de ley utilizado. El artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita el mismo nada tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos.

El relato de hechos probados que nos vincula, afirma que los 6.570 euros intervenidos en el domicilio del Sr. Pedro eran «producto de su ilícita actividad de tráfico» lo que necesariamente arrastra su comiso, en aplicación de los preceptos que se citan como infringidos.

Lo que cuestiona es recurrente y la virtualidad de la prueba practicada para sustentar esa afirmación fáctica, lo que desborda los contornos del cauce procesal utilizado.

El motivo se desestima.

SEXTO

A continuación plantea el recurrente seis motivos por infracción de precepto constitucional invocando el artículo 5.4 LOPJ. El primero de ellos denuncia vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 CE por falta de motivación de las resoluciones judiciales que ampararon las intervenciones telefónicas autorizadas en la DP nº 1021/2011 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Vélez Málaga, de las que sostiene proceden los datos que motivaron la intervención de los agentes de la EDOA el 26 de mayo de 2011. Infracción de la que deduce la nulidad de toda la prueba practicada como incluida en el artículo 11.1 LOPJ.

Se insiste en la cuestión ya planteada en el primer motivo de recurso, en cuanto que considera que la obtención de los elementos de conocimiento que permitieron el desarrollo de la operación que culminó con la detención, entre otros, del ahora recurrente y la incautación de los 1688 KG de Hachís base de la condena que ataca, procedían de las intervenciones telefónicas practicadas en la causa a la que alude. Nos remitimos a lo señalado en el primer fundamento de esta resolución, no solo en cuanto a considerar que no se ha vulnerado su derecho a la prueba, sino también en cuanto que, el razonable análisis de la valorada por el Tribunal de instancia que plasma la sentencia recurrida, permite concluir la ausencia de vinculación entre unas y otras diligencias que justifique el éxito de la alegación.

Los elementos de conocimiento que propiciaron la actuación de los investigadores en este caso no tuvieron su origen en las intervenciones que fueron acordadas en otra causa, por lo que lo actuado en ella carece de virtualidad en este procedimiento, lo que necesariamente provoca el fracaso del motivo planteado.

SÉPTIMO

El siguiente motivo de recurso, el séptimo en cómputo global, denuncia vulneración del artículo 18.2 CE. Sostiene que la entrada en el domicilio de la coacusada que propició el hallazgo del hachís incautado, se produjo sin autorización judicial ni consentimiento de su moradora, de lo que derivaría la inoperancia del mismo como prueba. Pretensión cuya legitimación, aún cuando no sea el recurrente el titular del derecho que dice infringido, queda anclada en el derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24 CE y, en particular, en lo que concierne a los medios de prueba, lo que enlaza a su vez con el derecho a la presunción de inocencia, uno de cuyos pilares es que la prueba tomada en consideración para desvirtuarlo haya sido obtenida con regularidad constitucional.

  1. Como hemos recordado en otras ocasiones ( SSTS 727/2003 16 de mayo, 530/2009 13 de mayo, 478/2013 de 6 de junio, 103/2015 de 24 de febrero o 423/2016 de 18 de mayo), el derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental del individuo que, según el artículo 18.2 de la Constitución sólo cede en caso de consentimiento del titular; cuando se trate de un delito flagrante, o cuando medie resolución judicial. La Declaración Universal de los Derechos Humanos proscribe en su artículo 12 las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el derecho de éstas a la protección de la ley contra las mismas. En la misma forma se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 17. Y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en su artículo 8 que, «1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás».

    Se trata, por lo tanto, en cuanto recogido con ese carácter en la Constitución, de un derecho fundamental que protege una de las esferas más íntimas del individuo, donde desarrolla su vida privada sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales, a salvo de invasiones o agresiones procedentes de otras personas o de la autoridad pública, aunque puede ceder ante la presencia de intereses que se consideran prevalentes en una sociedad democrática.

    Según ha declarado el Tribunal Constitucional, resaltando el carácter de base material de la privacidad ( STC 22/1984 de 17 de febrero), el domicilio es un «espacio apto para desarrollar vida privada» ( STC 94/1999 de 31 de mayo, F. 4), un espacio que «entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad», «el reducto último de su intimidad personal y familia» ( STC 22/1984 de 17 de febrero, STC 160/1991 de 18 de julio y 50/1995 de 23 de febrero, STC 69/1999 de 26 de abril y STC 283/2000 de 27 de noviembre). Esta Sala, entre otras en la STS 1108/1999 de 6 de septiembre, ha afirmado que «el domicilio es el lugar cerrado, legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea temporal o accidental». Se resalta de esta forma la vinculación del concepto de domicilio con la protección de esferas de privacidad del individuo, lo que conduce a ampliar el concepto jurídico civil o administrativo de la morada para construir el de domicilio desde la óptica constitucional, como instrumento de protección de la privacidad.

    En este caso, como expresamente reconoce la sentencia recurrida, la entrada en el domicilio cuya formal titular como arrendataria era la acusada Otilia, aun cuando la renta la abonaba la también acusada Marisa, se produjo sin consentimiento de ninguna de ellas que estaban presentes cuando se forzó la puerta, y sin autorización judicial. El mandamiento de entrada y registro se solicitó y se concedió en un momento posterior, de ahí que sea necesario determinar si se dieron los presupuestos de flagrancia delictiva que habilitara la actuación de los agentes de la autoridad.

    Y tal y como razonó la Sala de instancia, el factum de la sentencia recurrida nos reconduce a un delito flagrante como habilitante del registro realizado, entendiendo como tal la situación fáctica en la que el delincuente es «sorprendido» (visto directamente o percibido de otro modo) en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito ( STS 341/1993 de 18 de noviembre). También se acomoda a la definición legal de delito flagrante incorporada por el artículo 795.1.1ª LECRIM.

    Tres son los elementos que según la jurisprudencia de esta Sala (entre otras SSTS 181/2007 de 7 de marzo, 620/2008 de 9 de octubre, 111/2010 de 24 de febrero o 758/2010 de 30 de junio) vertebran el delito flagrante: la inmediatez de la acción delictiva, la inmediatez de la actividad personal, y la necesidad de urgente intervención policial por el riesgo de desaparición de los efectos del delito.

    La inmediatez de la acción, es decir, que el delito se esté cometiendo (actualidad en la comisión) o se haya cometido instantes antes (inmediatez temporal), equivale a que el delincuente sea sorprendido en el momento de ejecutarlo. No obstante también se ha considerado cumplido este requisito cuando el delincuente ha sido sorprendido en el momento de ir a cometerlo o en un momento posterior a su comisión.

    La inmediatez personal equivale a la presencia de un delincuente en relación con el objeto o instrumento del delito, lo que supone la evidencia de éste y de que el sujeto sorprendido ha tenido participación en el mismo. Tal evidencia puede resultar de la percepción directa del delincuente en el lugar del hecho o bien a través de apreciaciones de otras personas que advierten a la policía que el delito se está cometiendo. En todo caso, la evidencia solo puede afirmarse cuando el juicio permite relacionar las percepciones de los agentes con la comisión del delito y/o la participación de un sujeto determinado prácticamente de forma instantánea. Si fuese preciso elaborar un proceso deductivo más o menos complejo para establecer la realidad del delito y la participación en él del delincuente no puede considerarse un supuesto de flagrancia.

    Por último, la necesidad urgente de la intervención policial supone que por las circunstancias concurrentes la policía se vea impelida a intervenir inmediatamente para evitar la progresión delictiva o la propagación del mal que la infracción acarrea, la detención del delincuente y/o la obtención de pruebas que desaparecerían si se acudiera a solicitar la autorización judicial.

    En cualquier caso el sustrato fáctico al que se aplica la flagrancia debe constar en el hecho probado, fruto de la valoración por el Tribunal de instancia de las pruebas practicadas ex artículo 741 LECrim y debe partirse de ello para contrastar si se ha respetado o no la norma constitucional invocada ( artículo 18.2 CE).

  2. En este caso el relato de hechos probados especifica que, tras la llamada anónima recibida en el puesto de la Guardia Civil de Torrox que informó de que se había producido un desembarco de droga en la zona del río de esa localidad en la que estaban implicados cinco vehículos, «entre ellos un Volkswagen golf de color rojo y un furgón marca Ford Transit de color blanco con el anagrama de Alquifurgón, que según se comprobaría más tarde se correspondían, respectivamente, con el vehículo que durante la toda la tarde y noche estuvo conduciendo Marisa y con la furgoneta que, conducida por Valentín en compañía do Sergio, tenía la específica misión de transportar la droga que se desembarcara en la playa hasta su lugar de destino». Al filo de las 12:00 de la noche, los agentes lograron localizar ese lugar de destino, «observando al llegar a la entrada del camino que conducía a la mencionada casa a un individuo que sospechosamente se alejaba a pie de allí y que sería identificado al día siguiente como el acusado Valentín, viendo seguidamente, junto a la casa y obstaculizando el camino, la referida furgoneta Ford Transit y a tres individuos que salían a toda prisa de la vivienda a los que los agentes lograron dar alcance y detener resultando ser, tras su identificación, los acusados Sergio, Marisa y Otilia quienes, casi a la vez, habían llegado hasta allí, junto con Valentín (que sí logró evadirse)». En ese momento los agentes inspeccionaron el lugar y comprobaron que «el interior del suelo de la parte trasera de la furgoneta Ford Transit estaba mojado con restos de arena de la playa al igual que el escalón de acceso a la vivienda, viendo asimismo, a través de una de sus ventanas, como un buen número de fardos aparentemente llenos de hachís se encontraban almacenados en el salón». Entonces «efectuadas estas primeras diligencias de detención e inspección preliminar desde el exterior do la vivienda, los agentes de la guardia civil, a fin de asegurarse de que nadie más permanecía oculto dentro de la casa, o detenerlo en su caso, decidieron entrar en ella forzando la puerta mediante una patada en presencia de los detenidos, dado que se encontraba cerrada y ninguno de estos decía nada acerca de dónde pudieran encontrarse las llaves, procediendo a efectuar seguidamente una somera inspección de la vivienda no encontrando a nadie. Tras lo cual, sin llegar a coger efecto alguno de ella, montaron en su exterior un dispositivo permanente de vigilancia estática con el fin de solicitar el correspondiente mandamiento judicial de entrada y registro».

    A partir de esos datos resultaba evidente que los acusados fueron seguidos hasta el lugar una vez se tuvo confirmación del desembarco de la droga, y sorprendidos cuando salían de la vivienda en el momento en el que acababan de introducir en ella el cargamento recibido. Y como razonó la Sala de instancia «no resultaba racionalmente descartable que aun pudiera haber quedado dentro de la casa algún otro individuo que pudiera haber aprovechado la previsible tardanza en la obtención del mandamiento judicial a tan avanzada hora para, como mínimo, destruir o deshacerse de relevantes fuentes de prueba».

    Es decir, no solo hubo inmediatez de la acción delictiva y personal, sino también una necesidad urgente de actuación. En este sentido, ha señalado el TC que mediante la noción de flagrante delito, la Constitución no ha apoderado a las fuerzas y cuerpos de seguridad para que sustituyan con la suya propia la valoración judicial a fin de acordar la entrada en domicilio, sino que ha considerado una hipótesis excepcional en la cual, por las circunstancias en las que se muestra el delito, se justifica la inmediata intervención de las fuerzas y cuerpos de seguridad ( STC 341/1993 de 18 de noviembre, FJ 8) a los efectos de evitar «que el seguimiento del trámite conducente a la obtención de aquella autorización judicial pueda ser susceptible de ocasionar la frustración de los fines que dichos funcionarios están legal y constitucionalmente llamados a desempeñar en la prevención del delito, el aseguramiento de las fuentes de prueba y la detención de las personas presuntamente responsables» ( STC 94/1996 de 28 de mayo). Y precisó esta última resolución los fines de los que puede predicarse la urgencia, que son impedir la consumación del delito, detener a la persona supuestamente responsable del mismo, proteger a la víctima o, por último, evitar la desaparición de los efectos o instrumentos del delito.

    En definitiva, la injerencia en el derecho que proclama el artículo 18,2 CE estuvo amparada en un supuesto de flagrancia delictiva, por lo que el motivo planteado necesariamente ha de decaer.

OCTAVO

El octavo de los motivos de recurso, tercero de los planteados por infracción constitucional con apoyo en el artículo 5.4 LOPJ, denuncia vulneración del derecho a un juez imparcial.

Sustenta el recurso su reproche de falta de imparcialidad del Tribunal en el conjunto de su actuación a lo largo del proceso, incidiendo de modo especial en las distintas cuestiones suscitadas a lo largo de los motivos precedentes, y destaca como exponente de parcialidad las preguntas que la Magistrada Ponente dirigió a la coacusada Sra. Marisa en relación a los sobres que la misma entregó al Sr. Pedro.

  1. El derecho a la imparcialidad judicial constituye una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho, que condiciona su existencia misma. Sin Juez imparcial no hay propiamente proceso jurisdiccional. No es posible obtener justicia en el proceso si quien ha de impartirla no se sitúa en una posición de imparcialidad, como tercero no condicionado por ningún prejuicio, bien sea derivado de su contacto anterior con el objeto del proceso o bien de su relación con las partes. Por ello, la imparcialidad judicial, además de reconocida explícitamente en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (CEDH), en el 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, está implícita en el derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 CE), con una especial trascendencia en el ámbito penal. Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional, entre otras en la reciente STC 133/2014 de 22 de julio según la cual «el reconocimiento de este derecho exige, por estar en juego la confianza que los Tribunales deben inspirar en una sociedad democrática, que se garantice al acusado que no concurre ninguna duda razonable sobre la existencia de prejuicios o prevenciones en el órgano judicial».

    La necesidad de que el Juez se mantenga alejado de los intereses en litigio y de las partes «supone, de un lado, que el juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y, de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra» ( STC 38/2003 de 27 de febrero).

    A esos efectos la doctrina constitucional distingue entre la imparcialidad subjetiva y la objetiva. La primera garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, y en ella se integran todas las dudas que deriven de sus relaciones con aquellas. La imparcialidad, como garantía constitucional en esta vertiente subjetiva, se encuentra dirigida a asegurar que la pretensión sea decidida por un tercero ajeno a las partes y a los intereses en litigio y que se someta exclusivamente al ordenamiento jurídico como criterio de juicio. Como afirmó la STC 60/2008 de 26 de mayo «esta sujeción estricta a la Ley supone que la libertad de criterio en que estriba la independencia judicial no sea orientada a priori por simpatías o antipatías personales o ideológicas, por convicciones e incluso por prejuicios o, lo que es lo mismo, por motivos ajenos a la aplicación del Derecho. En definitiva, la obligación de ser ajeno al litigio puede resumirse en dos reglas: primera, que el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte; segunda, que no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a su favor o en contra».

    La imparcialidad objetiva se proyecta sobre el objeto del proceso, y asegura que el Juez se acerca al thema decidendi sin haber tomado postura en relación con él ( SSTC 47/2011 de 12 de abril, FJ 9; 60/2008 de 26 de mayo, FJ 3; o 26/2007 de 12 de febrero, FJ 4). Desde esta perspectiva el derecho al juez imparcial se dirige a garantizar que los Jueces y Magistrados que intervengan en la resolución de una causa se acerquen a la misma sin prevenciones ni prejuicios en su ánimo derivados de una relación o contacto previos con el objeto del proceso ( STC 36/2008 de 25 de febrero, FJ 2).

    El Juez no sólo ha de ser, sino también parecer, alguien que no tenga respecto a la cuestión concreta sobre la que ha de resolver y en cuanto a las personas interesadas en ella, ninguna idea preconcebida ni ninguna relación que pueda enturbiar su imparcialidad. Incluso las apariencias pueden tener importancia, pues pueden afectar a la confianza que los Tribunales de una sociedad democrática deben inspirar a los ciudadanos en general, y en particular a quienes son parte en el proceso ( STEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersack; STEDH de 26 de octubre de 1984, caso De Cuber, y STEDH de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt). No cualquier apariencia, desde luego, sino solo cuando pueda hacer surgir dudas objetivamente justificadas.

    El TEDH se ha referido al punto de vista del acusado respecto de la imparcialidad del Tribunal, para decir que aunque su visión de la cuestión es importante, no es sin embargo decisiva. Mayor importancia ha concedido al hecho de que sus sospechas puedan valorarse como objetivamente justificadas. (Entre otras en la STEDH de 25 septiembre 2001, Caso Kizilöz; en la STEDH de 25 julio 2002, Caso Perote Pellón, y en la STEDH de 17 de junio de 2003, Caso Pescador Valero).

    En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional para el que no basta que las dudas sobre la imparcialidad del Juez surjan en la mente de la parte, sino que es preciso determinar caso a caso si las mismas alcanzan una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas (por todas, STC 47/2011 de 12 de abril). Se hace necesario examinar las circunstancias del caso, en tanto que «la imparcialidad del Juez no puede examinarse in abstracto, sino que hay que determinar, caso por caso, si la asunción simultánea de determinadas funciones instructoras y juzgadoras puede llegar a comprometer la imparcialidad objetiva del juzgador». ( STC 60/1995 de 16 de marzo, que acomoda la interpretación del mencionado derecho a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos).

  2. En este caso, como dijo el Fiscal al impugnar el motivo, en realidad lo que late es el desacuerdo del recurrente con el resultado del juicio plasmado en la sentencia y con la valoración de las pruebas que ha llevado a cabo el Tribunal, comprensible desde el punto de vista de la defensa pero sin el soporte de datos objetivos que corroboren la realidad de cuanto se afirma.

    La Sala en los distintos momentos en que ha tenido que pronunciarse, durante la fase intermedia, en el juicio oral y finalmente en la sentencia, ha razonado extensamente el proceso seguido para tomar cada una de las decisiones y frente a ellas la defensa ha podido articular con absoluta libertad su estrategia defensiva. Que la decisión de la Sala en muchos de los aspectos planteados por la defensa haya sido diferente, no puede llevarnos a la conclusión de parcialidad de la que se le acusa.

  3. En relación a la única cuestión que el motivo plantea ex novo, las preguntas que la Magistrada ponente, habilitada para ello por el Presidente del Tribunal, dirigió a la acusada Sra. Marisa, hemos señalado que esa posibilidad se encuentra anclada en ejercicio de las facultades de dirección de las vistas que a éste le atribuyen los artículos 683 y ss de LECRIM. Como dijimos en la STS 460/2016 de 27 de mayo, una interpretación ajustada a los principios constitucionales reclama exige neutralidad del Tribunal encargado del enjuiciamiento y pasividad en cuanto a la aportación de elementos probatorios, pero dan cauce a las intervenciones dirigidas a garantizar el adecuado desarrollo de esta fase del proceso.

    La STS 721/2015 de 22 de octubre perfila la cuestión en los siguientes términos. «Es cierto que en materia de imparcialidad del Juzgador las apariencias son importantes, ya que lo que está en juego es la confianza que los Tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática. Pero ello no significa que deba primar la subjetividad de una de las partes a la que le resulte suficiente para excluir al Juez predeterminado por la Ley, con levantar unas sospechas carentes de fundamento objetivo, y que no resulten razonables para un observador externo, pues ello conduciría a un sistema de Juez a la carta. En todo caso debe partirse de que en un Estado de Derecho, en el que los Tribunales están organizados sobre la base de un criterio de ajenidad a la causa, la imparcialidad se presume como regla de principio, por lo que es a la parte que alega su ausencia a la que le corresponde acreditar la base fáctica que fundamente su pretensión.

    Durante el Juicio el Juez o Presidente del Tribunal debe adoptar una actitud neutra respecto de las posiciones de las partes en el proceso, como un tercero ajeno a los intereses en litigio y, por tanto, a sus titulares y a las funciones que desempeñan, situándose por encima de las partes acusadoras e imputadas ( STC 130/2002, de 3 de junio). Pero neutralidad no equivale a pasividad, por lo que el Juzgador puede, y debe, desempeñar funciones de ordenación del proceso, dirigiendo los debates y cuidando de evitar las discusiones impertinentes y que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad ( artículo 683 LECRIM), así como de garante de la equidad, el "fair play" y la buena fe entre las partes, evitando durante los interrogatorios las preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes ( artículos 709 y 850 LECRIM).

    Asimismo, la propia norma procesal faculta al Presidente, por sí o a excitación de los demás componentes del Tribunal, para dirigir a los testigos preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren ( artículos 708 LECRIM). La práctica y la doctrina jurisprudencial extiende como sujetos pasivos de esta actividad de solicitud de aclaraciones a los acusados ( STS 780/2006, de 3 de julio), siempre con moderación y prudencia para evitar una actividad inquisitiva encubierta ( STS 538/2008, de 1 de septiembre o STS 31/2011, de 2 de febrero), y como sujetos activos al Ponente u otro Magistrado ( STS 1164/98, de 6 de octubre), con autorización del Presidente».

    En el presente caso las preguntas que el recurso transcribe revelan una finalidad orientada a clarificar el contenido de los sobres que el recurrente recibió, formuladas de manera que la neutralidad y objetividad del Tribunal no se vieron comprometidas. Todo ello son olvidar, que el mismo emitió un fallo absolutorio respecto a parte de las acusaciones que se dirigieron contra el ahora recurrente.

    El motivo se desestima.

NOVENO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ los dos siguientes motivos de recurso denuncian vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva.

Insiste nuevamente el recurrente en las mismas cuestiones que ya planteara con anterioridad, respecto a las que incorpora déficit de motivación, que proyecta también sobre la presunción de inocencia. Con independencia de que éste último extremo lo abordemos con mayor profundidad al tratar del siguiente motivo, sobre las cuestiones ya resueltas nos remitimos a lo señalado en los fundamentos precedentes.

El derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado en Derecho.

El Tribunal Constitucional, desde sus primeras sentencias, declaró que el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende el de obtener una decisión acorde con las pretensiones que se formulan, sino el derecho a que se dicte una resolución en derecho, siempre que se cumplan los requisitos procesales para ello ( STC 9/1981 de 31 marzo). Y que la tutela efectiva supone que los recurrentes sean oídos y tengan derecho a una resolución fundada en derecho, ya sea favorable o adversa ( SSTC 13/1981 de 22 abril; 276/2006 de 25 de septiembre y 64/2010 de 18 de octubre). O, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005 de 6 de junio).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999 de 4 de agosto; 25/2000 de 31 de enero; 221/2001 de 31 de octubre; 308/2006 de 23 de octubre; 134/2008 de 27 de octubre y 191/2011 de 12 de diciembre, por todas).

El derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE, en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, 25/2000, 87/2000, 82/2001, 221/2001, 55/2003, 223/2005, 276/2006, 177/2007, 134/2008 y 191/2011, entre otras). Y ha concretado que para que se lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva tiene que haber incurrido el Tribunal sentenciador en error material patente, en arbitrariedad o en manifiesta irrazonabilidad, únicas circunstancias que pueden determinar la lesión del derecho fundamental ( SSTC 37/1995, 46/2004, 51/2007, 181/2007, 20/2009, 65/2011, 132/2011 y 201/2012, entre otras).

A la vista de lo hasta ahora resuelto el déficit de motivación denunciado debe ser rechazado de plano, con la consecuente desestimación de los motivos enunciados.

DÉCIMO

El undécimo y último motivo de recurso denuncia infracción de la presunción de inocencia.

  1. Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iterdiscursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

    Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

    El juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

    Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

    Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

  2. En el desarrollo del motivo el recurrente trae de nuevo a colación cuestiones planteadas en los motivos precedentes: la vulneración de los derechos al secreto de las comunicaciones por la vinculación de las investigaciones origen de esta causa con las intervenciones autorizadas por otro juzgado; la inviolabilidad del domicilio por la manera en la que se efectuó la entrada en el que alijaba el hachís que resultó intervenido; o al proceso con todas las garantías por haber negado la Sala sentenciadora a admisión de determinadas pruebas por él solicitadas. Todo ello para concluir la ausencia de actividad probatoria de cargo lícitamente obtenida sobre la que basar un pronunciamiento condenatorio en relación a los distintos delitos por lo que ha resultado condenado.

    Nos remitimos a lo expuesto con reiteración a lo largo de esta resolución, para recalcar que la prueba que el Tribunal sentenciador tomó en consideración fue obtenida con arreglo a los estándares de legalidad ordinaria y constitucional, por lo que no le alcanza prohibición alguna de valoración.

  3. Incide de manera especial el motivo que nos ocupa en cuestionar la validez como prueba de cargo la declaración de la también acusada Marisa en la que de manera relevante se basaron las conclusiones probatorias que afectan al recurrente.

    En lo que atañe a las declaraciones de coimputados y su eficacia como prueba de cargo, el Tribunal Constitucional tiene establecida una consolidada doctrina.

    Conforme a la misma, las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia completa como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otros datos externos. La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima; y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, corresponde al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no.

    Igualmente ha afirmado el Tribunal Constitucional que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración, o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados.

    Por último, también ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse confirmada a estos efectos por la declaración de otro coimputado, y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por este Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena ( SSTC 34/2006 de 13 de febrero; 230/2007 de 5 de noviembre; 102/2008 de 28 de julio; 56/2009 y 57/2009 de 9 de marzo; 125/2009 de 18 de mayo y 134/2009 de 1 de junio).

    El mismo Tribunal ha argumentado que la exigencia de que la declaración incriminatoria del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan, sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( SSTC 56/2009 y 57/2009 de 9 de marzo). Y en la misma dirección ha matizado que esa corroboración externa mínima y suficiente que constitucionalmente se exige para completar el carácter incriminatorio de las declaraciones de coimputados, no constituye una prueba en sí misma, pues en ese caso bastaría ésta sin necesidad de las declaraciones que respalda. La corroboración es una confirmación de otra prueba, que por sí sola no podría servir para la destrucción de la presunción de inocencia, pero que con dicha corroboración adquiere fuerza para fundar la condena ( SSTC 198/2006 de 3 de julio y 258/2006 de 11 de septiembre).

    Por último, el supremo intérprete de la Constitución ha afirmado de forma reiterada que «la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan» (así, SSTC 233/2002 de 9 de diciembre; 91/2008 de 21 de julio y 56/2009 y 57/2009 de 9 de marzo).

  4. Esta Sala de casación, en recepción de la doctrina del Tribunal Constitucional, ha afirmado igualmente de manera reiterada que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad ( SSTS 1290/2009 de 23 de diciembre; 84/2010 de 18 de febrero; 60/2012 de 8 de febrero; 129/2014 de 26 de febrero, 622/2015 de 23 de octubre o 849/2015 de 1 de diciembre entre otras).

    Sin embargo, ambos Tribunales hemos llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a declarar, pudiendo callar total o parcialmente. Precisamente en atención a esas reticencias se ha afirmado que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada. Es la existencia de alguna corroboración lo que permite proceder a la valoración de esa declaración como prueba de cargo.

    En definitiva, nos encontramos ante una prueba peculiar que exige un plus: unas condiciones externas, verificables desde fuera, más allá de que el proceso racional por el que un Tribunal llega a conferirles credibilidad esté fuertemente asentado y sea convincente.

    En orden a superar las reticencias que derivan de la especial posición del coimputado, esta Sala ha establecido una serie de pautas de valoración que se mueven en cánones paralelos a los elaborados para las declaraciones de la víctima aunque, en palabras, entre otras, de la STS 513/2015 de 9 de septiembre, en este caso suponen algo más que simples orientaciones. Entre ellas y de manera especial la existencia de motivaciones espurias en el declarante, lo que enlaza con las ventajas derivadas de la heteroimputación.

    Como recuerda la STS 145/2015 de 8 de mayo, existe toda una tradición doctrinal que contempla con recelo el otorgamiento de beneficios por la delación. Ahora bien, no es extraña a esa política nuestra legislación: admitida por la ley esa mecánica, el intérprete no puede sustraerse a ella por la vía indirecta del ámbito procesal. Varios artículos del Código Penal de los que el 376, aplicado en este caso por la Sala de instancia, es un paradigma, así como la interpretación jurisprudencial de la atenuante analógica en relación con la confesión, acreditan que en nuestro derecho está admitida e incluso alentada en algunas parcelas esa forma de acreditamiento.

    El hecho de que se deriven beneficios de la delación ha de ser sopesado, pero no lleva ineludiblemente a negar valor probatorio a la declaración del coimputado. El Tribunal Constitucional ha afirmado que el testimonio obtenido mediante promesa de reducción de pena no comporta una desnaturalización que suponga en sí misma la lesión de derecho fundamental alguno ( Autos 1/1989 de 13 de enero ó 899/1985 de 13 de diciembre). Igualmente ha expresado que la búsqueda de un trato de favor no excluye el valor de la declaración del coimputado, aunque en esos casos exista una mayor obligación de graduar la credibilidad (por todas STS 279/2000 de 3 de marzo). La Decisión de inadmisión del TEDH de 25 de mayo de 2004, recaída en el asunto CORNEILS v. Holanda abunda en esas ideas.

  5. En el caso que ahora nos ocupa han tenido un peso considerable en la convicción del Tribunal acerca de la participación del recurrente en los hechos que se declararon probados las declaraciones auto y hetero inculpatorias de la Sra. Marisa, quien proporcionó detalles acerca de la participación de aquel desde los primeros contactos con el mismo; sobre las veces que le hizo entrega del dinero en unos sobres y las conversaciones mantenidas entre ambos para preparar la operación en la que fueron detenidos. También aportó la información que facilitó su detención. Declaración que obtuvo un importante respaldo corroborador, que sintetizó la se sentencia recurrida en los siguientes términos:

    1).- El alto número de teléfonos móviles (un total de 13) y sustanciosa cantidad de dinero que junto con una hoja con anotaciones de un cuaderno de Agatha Ruiz de lo Prada (muy relevante por la razones que después se indicarán) fueron encontrados durante el registro judicial de su domicilio (v acta obrante al folio 436 y siguientes) y de cuyo alto significado incriminatorio era consciente el propio acusado Sr. Pedro cuando, estando detenido en el calabozo pidió, infructuosamente, a] guardia civil que estaba en turno de puertas TIP NUM000 (tal y como ha ratificado este en el plenario) "que llamara por teléfono a su mujer y le dijera que quitara todo de la casa".

    2).-Las propias circunstancias de su detención (testificalmente acreditadas en el acto del juicio por los agentes de la guardia civil que la llevaron a efecto y redactaron el correspondiente atestado, en especial folio 188). En efecto, tras manifestar Marisa a los agentes de la guardia civil su ofrecimiento a colaborar, le indicó espontáneamente (y así lo ha ratificado en el plenario) que tenía previsto verse con Pedro en el lugar habitual de Vélez-Málaga a las 11:00 horas del día 30 de mayo, por lo que la guardia civil procedió a cubrir la zona en eI día y hora indicados comprobando cómo Pedro se presentó allí puntualmente, no sin antes, como medida de seguridad, dar varias vueltas por el lugar y hacer dos "contra marchas".

    3).- El destino y larga experiencia de Pedro en materia de vigilancia de costas y prevención del contrabando y narcotráfico. Igualmente corrobora la veracidad de las declaraciones incriminatorias de Marisa el informe (folio 1802) sobre el destino e historial profesional de este guardia civil acusado que ha sido ratificado en el acto del juicio por el agente de la benemérita que lo emitió, el cabo primero jefe de la PAFJF Sr. Jose Antonio NUM001. Dato indiciario significativo por cuanto que viene a confirmar por qué la banda de Marisa aceptó su ofrecimiento de colaboración así como lo altamente eficaz que resultó la misiva, al menos en dos ocasiones, durante el verano de 2010.

    4).- Las muy diversas coincidencias y puntas de conexión existentes entre los teléfonos móviles ocupados a Pedro y a Marisa así como contactos reflejados entre ambos acusados. Tal y como consta acreditado en las diligencias de atestado ratificadas en el acto del juicio, además de aparecer en todos los teléfonos intervenidos el mismo significativo número de PIN 0000, cabe destacar a este respecto estos otros datos indiciarios:

    Tras su detención, se le intervienen a Marisa, entre otros, dos teléfonos móviles. Uno marca Nokia 1800 que lleva asociado el número de abonado NUM002 y otro marca LG cuyo número es el NUM003. Ambos llevaban puesta en su parte posterior una pegatina con la letra "T" que, según tiene confesado Marisa desde su primera declaración, se corresponde con el nombre de contacto asignado al guardia civil Pedro. Y, efectivamente, en la agenda del primer terminal apareció grabado un único contacto designado con la referida letra T al que corresponde el número de teléfono NUM004, en tanto que en la agenda del segundo terminal apareció también registrado un único contacto designado con la misma letra pero con el número de teléfono NUM005.

    Del primer número telefónico grabado (el NUM004) cabe destacar que, además de tener la llamativa peculiaridad de diferir sólo en su último dígito (un 9 en lugar de un 7) respecto del referido Nokia de Marisa (lo que resulta coherente con la pertenencia de ambos a un mismo lote de compra, tal y como sostiene Marisa), tiene también la particularidad de coincidir exactamente con el número telefónico que figuraba en el ticket de recarga por importe de 10 E (expedido el 10/03/2011) que le fue ocupado a Pedro en el momento de su detención.

    Por otra parte, examinados los registros de llamadas y mensajes entrantes y salientes de esos dos terminales de Marisa (obrantes a los folios 334 y siguientes), se ha podido detectar lo siguiente:

    Respecto del primero de ellos (el NUM002) que, salvo tres aisladas llamadas, la comunicación entrante y saliente vía SMS con el número NUM004 de Pedro se produce entre el 27 de marzo y el 18 de abril de 2011. Lo que, sin perjuicio de corroborar las comunicaciones reconocidas por Marisa, pone de relieve también que Pedro y Marisa no se comunicaron por estos terminales desde esta última fecha ni, por supuesto, el día de la operación del 26 de mayo.

    Y respecto del segundo número ( NUM006) cabe observar que, salvo dos aisladas llamadas, la comunicación entrante y saliente vía SMS con el número NUM005 de Pedro se produce entre el 22 de mayo de 2011 y las 00:03 horas del 27 de mayo siendo, por otra parte, muchísimos los mensajes que se realizan entre ambos acusados el día 26 de mayo, a partir de las 15:07 horas, es decir durante todo el transcurso de la operación de desembarco y transporte de droga llevada a cabo ese día, resultando bastante elocuente a este respecto el contenido de algunos de esos mensajes, tales corno "os han cogido" (procedente de Pedro a las 23:46 horas) o "tenemos problema muy gordo" y "estoy acorralada" (enviados por Marisa a las 23:32. y 23:36 horas).

    5).- La conexión eximente entre una hoja de bloc intervenida en el registro del domicilio de Pedro y otra hoja de bloc de idénticas características y anotaciones intervenidas en su vehículo a Marisa junto con el cuaderno de procedencia de ambas.

    Durante el registro efectuado por la guardia civil en el vehículo Volkswagen Golf propiedad de esta acusada se le intervino, entre otros efectos, una librera tipo bloc de pastas duras ornamentadas con llores de la marca Agatha Ruiz de la Prada con diversas anotaciones manuscritas en su interior que incluían, debidamente ordenados, diversos números de teléfono así como una correlativa relación de coordenadas y lugares de la costa de Málaga que, según confesión de la propia Marisa, se correspondían con los puntos de vigilancia sugeridos por Pedro para garantizar su seguridad durante la operación de alijo. Y asimismo se le intervino otra libreta con portada de caras de mono en cuyo interior, además de contener anotaciones manuscritas de análoga naturaleza, se encontró una hoja suelta cuadriculada conteniendo numeradamente en su anverso cinco anotaciones de lugares (Nerja, Calaceite, Torrox, Caleta y Torre del Mar) que según manifestaciones de Marisa responden a lugares indicados por Pedro tras la entrevista personal que tuvo con él antes de la operación del 26-M y que, como también refiere, fueron escritos por ella misma de su puño y letra, al igual que el resto de las anotaciones del bloc, habiendo manifestado igualmente que en esa misma ocasión escribió idénticas anotaciones en otra hoja cuadriculada que entregó personalmente a dicho guardia civil tras arrancarla de la referida libreta de Agatha Ruiz de la Prada, siendo esta última la que fue hallada durante el registro domiciliario de Pedro (v. acta obrante a los folios 415 y siguientes).

    Estos relevantes datos, que confirman una vez más la veracidad de las manifestaciones de Marisa respecto a su relación con Pedro, han resultado científicamente corroborados por los sucesivos informes de grafística elaborados por el Laboratorio de Criminalística de la Dirección General de la policía y de la guardia civil (obrantes a los rollos 1333 y siguientes, 1745 y siguientes y 1857 y; siguientes de autos) en los que se concluye que, efectivamente, la escritura contenida en la libreta y en las dos hojas sueltas antes indicadas ha sido realizada por una misma persona (distinta del acusado Pedro), que la hoja intervenida a este inculpado procede de dicha Libreta y que dicha hoja fue arrancada después de escribirse las anotaciones

    .

    No cabe duda, pues, de la abundancia y entidad de los elementos de corroboración tomados en consideración, incluso suficientes por sí solos para conformar prueba indiciaria, que sustenta como única conclusión razonable, con exclusión de otras alternativas, la que la sentencia recurrida acoge.

    Ciertamente a la declaración de la coimputada se anudaron beneficios penológicos a través de la aplicación del artículo 376 CP, lo que no desvanece la contundencia de la corroboración externa que opera como requisito sine qua non.

    En definitiva, la declaración de la coimputada no concurrió como prueba única, sino acompañada de prueba indiciaria cuya idoneidad para desvirtuar la presunción de inocencia ha sido admitida tanto por esta Sala como por el Tribunal Constitucional. Tanto que podríamos mantener que la declaración de aquella, no sólo no fue prueba única, sino que más bien operó como corroboradora del resto del material probatorio.

    Todo ello resta virtualidad a la objeción del recurrente sobre la falta de contradicción en la declaración de la coimputada que en el plenario se negó a contestar a las preguntas de su defensa. En alguna ocasión esta Sala ha entendido que la negativa del coacusado inculpador a contestar a las preguntas de la defensa del afectado por su declaración, ante la falta de una contradicción real, verdadera y material, desvanece la potencia incriminadora de aquella ( STS 460/2015 de 29 de junio). Sin embargo otras ( SSTS 521/2015 de 13 de octubre; 513/2015 de 9 de septiembre, 339/2013 de 20 de marzo o 849/2015 de 1 de diciembre) adoptaron soluciones menos drásticas y concluyeron que ese silencio no cancela de forma absoluta la valorabilidad de esa declaración, aunque sí la modula. Así apuntaron como criterios a tomar en consideración la posibilidades de contradicción en fase de instrucción ya que, al igual que en materia de prueba testifical aquí el principio de contradicción exige su posibilidad real, pero no la efectiva contradicción ( STEDH de 5 de diciembre de 2002 -asunto Craxi contra Italia-). Como dijo el ATC 224/1996 de 22 de julio, la negativa del coimputado a contestar en el acto del juicio oral a las preguntas de la acusación no es obstáculo insalvable para valorar esas declaraciones aún con ciertos condicionantes.

    En este caso la versión hetero inculpatoria fue mantenida por la Sra. Marisa ya desde que declaró en sede policial, por lo que no fue la suya una actuación sorpresiva para el acusado. Así el Tribunal de instancia tomó en consideración que las declaraciones fueron «mantenidas de forma persistente y coherente por la coacusada Marisa, debidamente asistida de letrado, ante la guardia civil (folio 51), juzgado de instrucción (folio 103) y juicio oral. Declaraciones que sin ninguna sospecha fundada de móvil espurio (pues se auto inculpó desde el principio) se han visto corroboradas, en lo que concretamente respecta a Pedro, por las igualmente manifestaciones policiales, con asistencia letrada, de Otilia ratificadas posteriormente ante el juzgado de instrucción (folio 677) y en la vista oral así como por otros muchos elementos probatorios periféricos de carácter indiciario (documental, testifical y pericial) válidamente incorporados al acto del plenario». Elementos de corroboración como ya hemos resaltado, de llamativa intensidad probatoria.

    La alegada vulneración de la presunción de inocencia queda pues descartada, por lo que el motivo se desestima.

UNDÉCIMO

Ante la estimación parcial del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM, procede declarar de oficio las costas de esta instancia.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso interpuesto por D. Pedro, contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2016 dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 3ª, Rollo número 1006/2015) y en su virtud casamos y anulados parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustadas a derecho y declarándose de oficio la costas devengadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 454/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Luciano Varela Castro

D. Andres Palomo Del Arco

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

En Madrid, a 12 de septiembre de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación num. 454/2017 por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por D. Pedro, representado por la procuradora Dª. Mª Isabel Díaz Solano bajo la dirección letrada de Dª Cecilia Pérez Raya, contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2016 dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, que fue recurrida en casación ante esta Sala segunda del Tribunal Supremo y que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia.

ANTECEDENTES DE HECHO

UNICO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- De conformidad con la sentencia que antecede, procede absolver al recurrente del delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter CP por el que fue condenado, declarando de oficio la parte proporcional de las costas de la primera instancia.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

ABSOLVER a Pedro del delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter CP del que fue condenado por la sentencia de 14 de octubre de 2016 dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Málaga en el rollo de Sala 1006/2015, declarando de oficio la parte proporcional de las costas de la primera instancia, y ratificando la misma en los restantes extremos que no se opongan a lo ahora dicho.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gomez Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro

Andres Palomo Del Arco Ana Maria Ferrer Garcia