STS 1397/2018, 19 de Septiembre de 2018

PonenteCELSA PICO LORENZO
ECLIES:TS:2018:3180
Número de Recurso1671/2016
ProcedimientoRecurso de casación
Número de Resolución1397/2018
Fecha de Resolución19 de Septiembre de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 1.397/2018

Fecha de sentencia: 19/09/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1671/2016

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 18/09/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo

Procedencia: T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez

Transcrito por:

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1671/2016

Ponente: Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 1397/2018

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente

D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva

Dª. Celsa Pico Lorenzo

D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo

D. Jose Luis Requero Ibañez

En Madrid, a 19 de septiembre de 2018.

Esta Sala ha visto el recurso de casación núm. 1671/2016 interpuesto por el Abogado del Estado en nombre y representación de la Administración del Estado contra el auto de fecha 23 de octubre de 2015 dictado en la pieza de extensión de efectos 623/2015 del procedimiento ordinario 416/2012 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 7ª, seguido a instancias de don Severino que reconoce el derecho a que se le retribuyan las guardias sanitarias por el valor de la hora ordinaria de trabajo, con el límite de la prescripción, descontando las cantidades percibidas en concepto de complemento de productividad.

Ha sido parte recurrida don Severino representada por la procuradora de los tribunales doña Ana Lázaro Gogorza.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En la Pieza de Extensión de Efectos de sentencia 623/ 2015 del procedimiento ordinario 416/2012 seguida ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 7 ª, se dictó auto con fecha 8 de febrero de 2016 , que acuerda:

"Desestimar el recurso de reposición formulado por el Abogado del Estado en oposición al auto de fecha 23 de octubre de 2015 por el que fue estimada la solicitud de efectos promovida por D. Severino respecto de la sentencia dictada por este Tribunal con fecha 6 de mayo de 2014 en el recurso 416/2012 , auto que se confirma con imposición a la Administración de las costas con el límite fijado en el último fundamento de derecho de este auto".

SEGUNDO

Notificada dicha resolución a las partes, por el Abogado del Estado se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO

Dicha representación procesal por escrito presentado el 15 de junio de 2016 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se dicte sentencia por la que se revoque el auto impugnado y se declare que no procede la extensión de efectos solicitada de contrario.

CUARTO

La representación procesal de don Severino mediante escrito de fecha 12 de diciembre de 2016 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

QUINTO

Por providencia de 31 de mayo de 2018 se señaló para votación y fallo para el 18 de septiembre de 2018 en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

SEXTO

Conforme al Acuerdo de la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo de fecha 29 de junio de 2018, con efectos del 25 de julio del año en curso, no forma parte de la composición de la Sección de Admisiones de esta Sala Tercera la magistrada Excma. Sra. Dª Celsa Pico Lorenzo.

Siendo componente de esta Sección Cuarta y designándola nueva magistrada ponente, a fin de mantener la igualdad en el reparto de ponencias y de conformidad con lo establecido en el nº 8, párrafo quinto, de la Regla Primera de las correspondientes a la Sala Tercera, (BOE 11 de diciembre de 2017), sobre composición y funcionamiento de las Salas y Secciones.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los términos del litigio.

El Abogado del Estado en nombre y representación de la Administración del Estado interpone recurso de casación 1671/2016 contra el auto de fecha 8 de febrero de 2016 dictado en la pieza de extensión de efectos 623/2015 del procedimiento ordinario 416/2012 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 7ª, deducido por D. Severino que desestima el recurso de reposición formulado contra otro anterior de 23 de octubre de 2015 que reconoce el derecho a que se le retribuyan las guardias sanitarias por el valor de la hora ordinaria de trabajo, con el límite de la prescripción, descontando las cantidades percibidas en concepto de complemento de productividad. Extiende, pues, los efectos de su sentencia de 6 de mayo de 2014, estimatoria del recurso contencioso-administrativo nº 416/2012. (completa en Cendoj Roj: STSJ M 10412/2014 - ECLI: ES:TSJM:2014:10412 )

La antedicha sentencia, tras aplicar el criterio sentado por la Sala de instancia en sentencias que cita, acogió las pretensiones de la allí recurrente, y reconoció el derecho a que se le retribuyeran, por los períodos no prescritos, las horas de guardia sanitaria, tanto de presencia física como en régimen de localización, con el mismo valor que la hora ordinaria.

Reiteró lo dicho con anterioridad en el sentido de que la fórmula para determinarlo consiste en dividir la suma de las retribuciones básicas y complementarias entre 165, excluyéndose las pagas extras, la productividad y las gratificaciones. Insistió en los criterios que debían seguirse tal cual había dicho previamente:

Se computarán como horas ordinarias las primeras 48 horas semanales, computadas en periodos de seis meses, y como extraordinarias el exceso.

Todas las horas de guardia de presencia física y aquellos tiempos de las guardias localizadas en que se prestaron servicios efectivos ... se retribuirán como horas ordinarias de trabajo.

Para el cálculo del valor de la hora ordinaria ha de estarse al cálculo que viene realizando la Administración en las ejecuciones de sentencias precedentes que han sido consideradas válidas por esta Sección: se suman las retribuciones básicas y complementarias de un mes, obtenidas como media de las anuales, dividiendo la cifra entre 165 horas (22 días hábiles al mes, por 7,5 horas diarias) Las retribuciones a computar no incluirán los conceptos de productividad, pagas extraordinarias ni gratificaciones, ya que esos conceptos no tienen carácter fijo ni periódico.

Las retribuciones a computar no incluirán los conceptos de productividad, pagas extraordinarias, ni gratificaciones, ya que esos conceptos no tienen carácter fijo ni periódico.

Se abonarán los intereses legales correspondientes

.

El Sr. Severino , funcionario del Cuerpo de Enfermeros de Sanidad Penitenciarias con destino en el C.P. de A Lama (Pontevedra), solicitó la extensión de efectos de esa sentencia por considerar que se encontraba en la misma situación que la parte favorecida con la sentencia.

SEGUNDO

El auto de instancia.

La Sección Séptima de la Sala de Madrid, en el auto de 23 de octubre de 2015 , rechazó los argumentos esgrimidos por el Abogado del Estado que negaba la existencia de la identidad requerida por el artículo 110.1 a) de la LJCA para que se acuerde la extensión de efectos de sentencias firmes.

Consideró que prestar servicios en centros penitenciarios diferentes, perteneciendo al mismo Cuerpo de enfermeros no vedaba la extensión de efectos en razón de que la sentencia cuya extensión se interesa es consecuencia de la STJ de la entonces Comunidad Europea de 3 de octubre de 2000 de la que resulta que "tanto el tiempo dedicado a guardias de presencia física en el Centro Penitenciario, como también el tiempo de trabajo correspondiente a la prestación efectiva de servicios en las de régimen de localización, debe considerarse tiempo de trabajo en su totalidad y tal tiempo debe ser retribuido de igual manera que el trabajo ordinario que se realiza".

Por eso señala que no excluye la identidad necesaria el número de guardias ni los períodos concretos reclamados, los cuales, de otro lado, son aspectos que no tuvieron incidencia en la sentencia.

Después, el auto de 8 de febrero de 2016 , confirmatorio en reposición del anterior, rechaza la falta de competencia aducida por el Abogado del Estado sobre el que debieron ser los Juzgados Centrales los que conocieran de la solicitud de extensión de efectos.

También reitera que las situaciones de la favorecida por la sentencia y del aquí recurrente son equivalentes: les son aplicables las mismas Instrucciones de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias para funcionarios sanitarios penitenciarios sobre jornada de trabajo, horario, retribución de guardias, funciones y demás circunstancias.

Subraya que lo determinante para reconocer el derecho pretendido no es el puesto de trabajo en un determinado centro penitenciario sino que sea el mismo el régimen jurídico sustantivo de retribuciones aplicable a las horas de guardia sanitaria.

Tampoco considera que excluya esa equivalencia el número de horas de guardia realizadas ni si fueron de presencia física o en régimen de localización a la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia, ni los aspectos relativos al régimen del centro penitenciario.

TERCERO

Los motivos de casación del Abogado del Estado.

  1. Un primero al amparo del artículo 88.1.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , LJCA, por incompetencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid para conocer de este asunto, cuyo conocimiento corresponde a los Juzgados Centrales de lo Contencioso Administrativo.

    Alega infracción de las siguientes normas: 7, 9.a), 5 y 110.1.b) de la LJCA en relación con el artículo 13 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , LRJAPPAC la disposición transitoria del Real Decreto 1887/2011 de 30 de diciembre y el artículo 5 del Real Decreto 400/2012 de 17 de febrero , por el que se desarrolla la estructura básica del Ministerio del Interior.

  2. Un segundo motivo apoyado en los arts. 88.1.d y 87.2 LJCA por infracción del art. 110.5. c LJCA en cuanto que la extensión de efectos es contraria a una decisión administrativa consentida y firme (que no identifica), aunque se refiera a un período distinto.

  3. Un tercero alega quebranto del artículo 110.1.a) de la LJCA al amparo de los artículos 87.2 y 88.1.d) de la LJCA , así como infracción en la apreciación de los requisitos que el precepto contiene y por infracción de las reglas sobre la sana crítica en la valoración de la prueba. Sostiene que el juzgador efectúa una valoración de los datos que es arbitraria e irrazonable y vulnera los artículos 9.3 y 24 de la Constitución .

CUARTO

La oposición del recurrido.

  1. Respecto del primer motivo insiste en la competencia del TSJ de Madrid.

  2. También refuta el segundo motivo con base en lo vertido en el auto impugnado.

  3. Finalmente rechaza el tercer motivo al defender la existencia de situaciones equivalentes y el principio de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la norma.

QUINTO

El juicio de la Sala. Criterios aplicables en doctrina constante.

Esta Sala y Sección se ha pronunciado ya en diversas sentencias sobre la conformidad a Derecho de la extensión de efectos análoga a la aquí impugnada.

Diversas sentencias han confirmado autos dictados respecto de funcionarios del Cuerpo de Sanidad Penitenciaria. Así, entre otras, las sentencias de 10 y 25 de mayo , 5 y 13 de junio , 3 de julio y 26 de septiembre, todas de 2017 (recursos de casación 993 , 957 , 971 , 995 , 959 y 965/2016 respectivamente) así como las de 11 de julio de 2018 (dos) (recurso de casación 990 y 996 ambos de 2016).

En unidad de doctrina y seguridad jurídica se siguen los mismos criterios.

SEXTO

El juicio de la Sala. Competencia del Tribunal Superior de Justicia y no del Juzgado Central de lo Contencioso.

El primer motivo no prospera.

La sentencia de 11 de julio de 2018, recurso de casación 990/2016 , reproduce lo dicho en fecha 25 de mayo de 2017 (recurso de casación 957/2017) «[...] basta para la desestimación de este motivo con señalar que esta Sala Tercera ha venido declarando en las cuestiones de competencia suscitadas entre las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia y los Juzgados Centrales, concretamente en Sentencias de 27 de enero de 2011 (cuestión de competencia nº 96/2010), de 8 de septiembre de 2011 (cuestión de competencia nº 33/2011), y de 25 de octubre de 2012 (cuestión de competencia nº 18/2012), que la competencia para conocer de los recursos interpuestos contra la Resolución de la Directora General de Instituciones Penitenciarias que desestiman de los funcionarios del Cuerpo Facultativo de Sanidad Penitenciaria, interesando el abono de determinadas cantidades en concepto de guardias médicas, corresponde a las Salas de lo Contencioso administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia».

SÉPTIMO

Inexistencia de cosa juzgada.

Una cuestión similar fue examinada en la Sentencia de 25 de mayo de 2017, recurso de casación 957/2016 , si bien allí constituía cuestión nueva suscitada por el abogado del Estado, y en la de 3 de julio de 2017, recurso casación 959/2016 , reiterándose en la de 11 de julio de 2018, recurso 996/2016 .

Allí se dijo que:

Pero es que, además, entre el citado Auto de 21 de marzo de 2007 y el ahora impugnado no concurren las identidades propias de la cosa juzgada material. Esto es, la triple identidad de sujetos, fundamentos y pretensiones. Téngase en cuenta que el auto que se recurre extiende los efectos de la sentencia que reconoce el derecho a las diferencias retributivas entre la hora trabajada en la jornada ordinaria y la correspondiente a las guardias. Mientras que el Auto de 2007 que se trae a colación, además de tratarse de la denegación de efectos de otra sentencia, otro periodo temporal y otro marco jurídico de aplicación, lo cierto es que la misma se refiere al derecho a la duración media del trabajo que no exceda de 48 horas semanales, incluidos los tiempos de guardia de presencia física.

Aquí no se aporta resolución judicial alguna precedente sino que en instancia, no en sede casacional, se invocó una denegación administrativa de 29 de mayo de 2015 recaída en la pretensión deducida el 13 de marzo de 2015 sobre aplicación de la doctrina sentada en la sentencia de 14 de marzo de 2014. En paralelo, el 6 de mayo de 2015 el recurrente interesaba la extensión de efectos ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid .

No prospera el motivo, pues no ha habido cosa juzgada.

OCTAVO

Identidad de situaciones exigidas para la extensión de efectos.

En cuanto al tercer motivo la cuestión a resolver en este proceso, al igual que se ha dicho en las Sentencias de 10 de mayo de 2017, recurso 993/16 , 26 de mayo de 2017, recurso 79/2016 y 25 de mayo de 2017, recurso 957/2016 y las posteriores más arriba citadas, es si entre la sentencia inicial y la aquí recurrente existe o no la identidad exigida por la Ley y eso supone establecer primero en qué consiste esa identidad.

Hemos dicho:

Es verdad que la jurisprudencia ha puesto de manifiesto que el legislador quiere que exista identidad y no parecido o semejanza. Ahora bien, esa misma jurisprudencia ha considerado que la identidad se refiere a la posición jurídica, es decir que tiene un carácter sustancial de manera que no se ve excluida por aspectos accidentales como pueden serlo las fechas o los lugares o, en general, aquellos otros factores que no inciden en dicha posición [ sentencias de la Sección Séptima de 14 de diciembre de 2015 (recurso casación 2224/2014 ), 20 de noviembre de 2013 (recurso casación 3161/2012 ), 20 de julio de 2012 (recurso casación 631/2011 ), 21 de junio de 2012 (recurso casación 4652/2011 y 4540/2011 ).

En otras palabras, la identidad requerida por el artículo 110.1 a) no puede significar en supuestos como el que nos ocupa que se trate del mismo centro penitenciario o de los mismos períodos o del mismo número de guardias si es que de esos extremos no resultan diferencias en el régimen jurídico. Es decir, no suponen variaciones en la cuestión esencial que en este caso era la del derecho a la retribución de las horas de guardia conforme al valor de la hora ordinaria de trabajo. Un entendimiento de ese tipo ni ha sido sostenido por esta Sala ni tendría sentido pues desnaturalizaría la institución de la extensión de efectos de sentencias firmes convirtiéndola en inaplicable.

Los autos de la Sección Séptima de la Sala de Madrid explican bien por qué carecen de relevancia las diferencias apuntadas por el abogado del Estado y no es preciso abundar más al respecto sino que basta con remitirnos a ellos.

Sí conviene observar que las sentencias de esta Sala que, según el abogado del Estado, resuelven en sentido contrario a como lo han hecho los autos objeto de este recurso de casación la misma cuestión, se pronuncian en un asunto claramente diferente al que nos ocupa.

Así, esas sentencias de 2 y 9 de diciembre de 2015 ( recursos de casación 3788 y 3862/2014 ) se refieren a la extensión de efectos de una sentencia que reconoció al recurrente, capitán de la Guardia Civil, miembro del Cuerpo de Mutilados, el derecho a percibir el porcentaje del 36% del sueldo que le correspondía según su empleo en concepto de pensión de mutilación por estar en posesión de la medalla de mutilado. Quienes pretendían la extensión de efectos en ambos casos eran tenientes de Infantería del Ejército de Tierra y la razón determinante de la improcedencia de la extensión, ya negada en la instancia y confirmada por esta Sala, fue esa distinta pertenencia.

Sin embargo, el debate en esos casos no estuvo planteado en los términos en que lo está éste. No se produjo respecto de funcionarios sometidos al mismo régimen jurídico general, pues no es el mismo el propio de las Fuerzas Armadas y el de la Guardia Civil. Ni versó respecto de funcionarios comprendidos en el mismo marco jurídico específico de la asistencia sanitaria por funcionarios de cuerpos propios a los internos en las Instituciones Penitenciarias. Ni, en fin, se planteó, como sí se ha planteado aquí, respecto de la retribución de una concreta actividad que deben realizar por igual los facultativos y los ayudantes técnicos sanitarios de esos cuerpos.

NOVENO

Costas.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la LJCA , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo.

A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 3.000 euros. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

PRIMERO

Se desestima el presente recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra el auto de 23 de octubre de 2015 , confirmado en reposición por el de 8 de febrero de 2016 , dictados ambos por la Sección de Ejecuciones y Extensiones de Efectos, Grupo 7, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la pieza de extensión de efectos de la sentencia de la Sección Séptima de esa Sala de 6 de mayo de 2014, dictada en el recurso contencioso-administrativo 416/2012 .

SEGUNDO

En cuanto a las costas estese a los términos señalados en el último de los Fundamentos de Derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, lo que como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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