STS 1409/2018, 24 de Septiembre de 2018

PonenteEDUARDO ESPIN TEMPLADO
ECLIES:TS:2018:3161
Número de Recurso2687/2016
ProcedimientoRecurso de casación
Número de Resolución1409/2018
Fecha de Resolución24 de Septiembre de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO CASACION/2687/2016

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 1.409/2018

Fecha de sentencia: 24/09/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2687/2016

Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimatoria

Fecha de Votación y Fallo: 11/09/2018

Voto Particular

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 4

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras Transcrito por:

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2687/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Tercera

Sentencia núm. 1409/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

  1. Eduardo Espín Templado, presidente

  2. José Manuel Bandrés Sánchez Cruzat

  3. Eduardo Calvo Rojas

    Dª. María Isabel Perelló Doménech

  4. Diego Córdoba Castroverde

  5. Ángel Ramón Arozamena Laso

  6. Fernando Román García

    En Madrid, a 24 de septiembre de 2018.

    Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 2687/2016 interpuesto por la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y asistida por el Abogado del Estado, contra la sentencia de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de 22 de junio de 2016 dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 559/2014 . Se han personado como partes recurridas la entidad IBERDROLA GENERACIÓN, S.A., representada por la Procuradora D.ª Nuria Munar Serrano, bajo la dirección letrada de D. Miguel Loya del Río, y la entidad GAS NATURAL SDG, S.A., representada por el Procurador D. Germán Marina y Grimau, bajo la dirección letrada de D.ª María Isabel González Alfaro.

    Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación de la entidad GAS NATURAL SDG, S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden de 25 de septiembre de 2014 del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, por la que se impone una sanción solidaria de 3.000.000 euros a las entidades Iberdrola Generación SA, Gas Natural SDG SA, Hidroeléctrica del Cantábrico SA y Nuclenor SA, como titulares de la central nuclear de Trillo I, por el incumplimiento de forma permanente de la obligación de adaptación prevista en la disposición transitoria única de la Ley 25/1964, de 29 de abril, de Energía Nuclear.

La Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 22 de junio de 2016 (recurso contencioso- administrativo nº 559/2014 ) en la que, estimando el recurso, se declara nula la resolución sancionadora impugnada, con imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO

El fundamento jurídico segundo de la sentencia destaca, como hechos relevantes para la resolución del litigio, los siguientes:

(...) A) La demandante era cotitular de una autorización de explotación de la Central Nuclear de TRILLO I, junto con IBERDROLA GENERACIÓN SA, HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO y NUCLENOR SA.

B) La Disposición Adicional Tercera de la Ley 12/2011, de 27 de mayo , sobre responsabilidad civil por daños nucleares o producidos por materiales radiactivos, modificó el art 28 de la Ley 25/1964 de 20 de abril sobre Energía Nuclear (LEN), introduciendo la exigencia de la titularidad única de las autorizaciones de explotación en lugar del sistema de cotitularidad que venía aplicándose, según el siguiente tenor: "El titular de la autorización de una Central Nuclear deberá ser una persona jurídica que tenga por objeto exclusivo la gestiónde centrales nucleares, contando a tal efecto con los medios materiales, económico- financieros y personales necesarios para garantizar la explotación segura de la misma" .

La citada Ley 12/2011, de 27 de mayo, introduce en la LEN una Disposición Transitoria única (DTU) para regular la adaptación al nuevo régimen de titularidad, otorgando a los titulares de las autorizaciones un plazo de 4 meses para presentar un plan de adaptación a las nuevas condiciones establecidas.

Y en el apartado 5 de la citada DTU de la LEN se tipifica una sanción con el siguiente tenor literal: "El incumplimiento de la obligación de adaptación en la forma y plazos establecidos en la presente disposición constituye infracción grave a los efectos de lo dispuesto en el artículo 86 b) de la Ley 25/1964, de 29 de abril, sobre Energía Nuclear ."

C) La demandante presentó de forma independiente un plan individual de adaptación el 28 de septiembre de 2011, plan que no fue tramitado por la Administración al considerar la misma que de la redacción del LEN resultaba que para cada Central Nuclear había que presentar un único plan por el conjunto de los titulares de la instalación, instándoles en consecuencia para que formulasen un único plan de adaptación para cada una de las centrales nucleares que fuese suscrito por todos los cotitulares.

D) Dado que dicho plan no fue presentado, con fecha 25 de junio de 2012 se inició expediente sancionador a las mencionadas titulares de la Central Nuclear de TRILLO I, el cual concluyo con el dictado de la Orden del Ministro de Industria Energía y Turismo de fecha 14 de marzo de 2013, por la que se sancionó a tales titulares, entre los que se encuentra la hoy recurrente, por " incumplir la obligación de adaptación a las condiciones establecidas en los apartados 2 y 3 del artículo 28 LEN en la forma y plazos establecidos en la citada DTU ". Se les impuso una sanción de multa de 900.000 € como responsables de una infracción grave prevista en el apartado 5 de la DTU de la LEN, esto es, en aplicación del mismo precepto sancionador que ampara la resolución impugnada en el presente recurso contencioso- administrativo.

E) La recurrente, al igual que hiciera el resto de cotitulares de la instalación, dedujo recurso contencioso-administrativo frente a la Orden de 14 de marzo de 2013 por la que se impuso la citada sanción de 900.000 €, recurso que fue desestimado por Sentencia dictada por esta Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de ocho de octubre de dos mil catorce .

F) A la vista de que los titulares de la CN TRILLO I permanecían, a juicio de la Administración, sin dar cumplimiento a la obligación de adaptación establecida en el apartado 1 de la DTU de la LEN, la Dirección General de Política Energética y Minas, con fecha 10 de abril de 2014, acordó incoar un nuevo expediente sancionador por considerar que las titulares de la instalación estaban incurriendo de forma permanente y continuada en la infracción prevista en el apartado 5 de la DTU de la LEN.

G) Tras la instrucción y tramitación del expediente sancionador, en el que la demandante y el resto de interesadas formularon alegaciones, el Ministro de Industria Energía y Turismo dictó la Orden impugnada, de 25 de septiembre de 2014. Como ha quedado dicho en esta resolución se impone una sanción de 3.000.000 € a las titulares de la instalación con carácter solidario, como responsables de una infracción prevista en el apartado 5 de la DTU de la LEN por el incumplimiento permanente de la obligación de adaptación prevista en el apartado 1 de la indicada DTU.

Los argumentos de impugnación y de oposición que adujeron los litigantes en el proceso de instancia los sintetiza el fundamento jurídico tercero de la sentencia en los siguientes términos:

(...) TERCERO.- La demanda se sustenta, básicamente, en los motivos de impugnación que seguidamente se glosan.

a) La conducta sancionada no es típica porque el tipo sancionador exige la falta de adaptación en la forma y plazos previstos; no tratándose, por tanto, de una infracción permanente o en que se pudiera incurrir de forma continuada, y lo cual supone que la conducta no es subsumible en el tipo por el que resultó la recurrente sancionada una vez que se ha superado el plazo.

b) Se vulneró el principio de culpabilidad propio del derecho sancionador, ya que la demandante propuso al resto de titulares de la instalación nuclear la solución de adaptación sin llegarse a un acuerdo, pero que incluso fue dicha solución finalmente adoptada por el propio Ministerio, con la consecuencia de que no se le podrá sancionar simplemente por no haber tenido éxito en la negociación, pues en todo caso actuó con la diligencia debida. Que ello es así lo pone de manifiesto el hecho de que, debido a esa falta de consenso, el Gobierno dictó el Real Decreto-Ley 13/2014, de 3 de octubre, mediante el que, entre otras medidas, se acuerda transferir a la entidad de tuviera encomendada la explotación de la Central Nuclear la titularidad de las instalaciones que no se hubieran adaptado a lo dispuesto en la DTU de la LEN, y todo lo cual excluye, a juicio de la parte demandante, el referido requisito de la culpabilidad.

c) Vulneración del principio non bis in ídem, por cuanto con independencia del criterio que pueda adoptar esta Sala sobre la existencia o inexistencia de la comisión de una nueva infracción, es lo cierto que se está sancionando por segunda vez la misma conducta, consistente en no presentar el plan de adaptación conjunto para la instalación nuclear.

d) Y por último, para la hipótesis de que se considerarse a la demandante como responsable de los hechos sancionados, se invoca la infracción del principio de proporcionalidad previsto en el artículo 131 de la Ley 30/1992 .

El Abogado del Estado se opone a la estimación de la demanda negando, en primer lugar, que se hayan vulnerado los principios de tipicidad y non bis in ídem , ello por cuanto la conducta típica no consiste en el incumplimiento de la obligación de adaptación en el plazo de un año, sino simplemente en el incumplimiento de la obligación de adaptación, por lo cual la conducta infractora se estará cometiendo mientras no se cumpla dicha obligación, pues de lo contrario se frustraría la finalidad de la reforma introducida en el régimen de titularidad de las instalaciones nucleares, ya que una vez sancionada la falta de adaptación no sería exigible el cumplimiento de la obligación mediante la imposición de sanciones derivadas de la contravención de la obligación de adaptación. Y así, una vez que el tipo sancionador se interpreta en el sentido indicado, la sanción de la conducta continuada se encuentra amparada en el régimen de este tipo de infracciones, previsto en el art. 4.6 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, citando a tal efecto la doctrina dimanante de la STS de 25 de mayo de 2012 (rec. Cas 339/2011) en cuanto a la compatibilidad de esta interpretación con el principio non bis in ídem .

Y rechaza también, atendidas las circunstancias concretas del caso que nos ocupa, que se hayan vulnerado los principios de culpabilidad y de proporcionalidad en la imposición de la sanción, sirviéndose para ello, en buena parte, de la argumentación empleada por este Sala en la Sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo deducido contra la primera de las sanciones impuestas por el incumplimiento de la obligación de adaptación a la que ya se ha hecho referencia.

El fundamento cuarto de la sentencia expone las razones por las que el alegato de vulneración de non bis in idem debe ser examinado en este caso poniéndolo en relación con la vulneración que se alega del principio de tipicidad de la conducta y el debate entablado sobre la existencia, o no, de una infracción continuada, remitiéndose a lo razonado en la SAN de 1 de diciembre de 2015, dictada en el recurso 572/2014 . Y en relación con todo ello, el mismo fundamento de la sentencia entra a reseñar los preceptos legales y reglamentarios que han de ser tenidos en consideración, en concreto, la disposición transitoria única de la Ley 25/1964, de 29 de abril, de Energía Nuclear -que regula la obligación de adaptación de las centrales a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 28 de la propia Ley 25/1964 - y el artículo 4.6 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora.

Partiendo de esa base argumental y normativa, las razones para la estimación del recurso, y consiguiente anulación de la resolución sancionadora, las expone el fundamento jurídico quinto de la sentencia, que tiene el siguiente contenido:

QUINTO.- (...) La aplicación de lo anteriormente expuesto al caso enjuiciado exige tomar postura sobre si la conducta tipificada en el apartado 5 de la DTU por remisión al apartado 1 de la misma disposición es una conducta continuada que, aunque transcurra el año al que se refiere dicho apartado 1, se está cometiendo mientras no se realice la actividad cuya omisión se sanciona, o si, por el contrario, la conducta omisiva está acotada temporalmente a efectos de integrar la tipo sancionador, de suerte que una vez que trascurre el año concedido por la Ley sin haber presentado el plan de adaptación, no es posible ya volver a incidir en la conducta infractora.

Pues bien, la lectura de la disposición transitoria única analizada revela que el apartado 5 sanciona "el incumplimiento de la obligación de adaptación en la forma y plazos establecidos", de manera que el tipo infractor se integra por un elemento material, consistente en la falta de presentación del plan de adaptación arreglado a las exigencias del propio apartado 1 de la DTU, y por un elemento temporal referido al plazo de un año previsto en el mismo apartado 1. Más allá de este término de un año, el incumplimiento de la obligación de presentar el plan de adaptación resulta antijurídico pero no típico, de manera que la Administración podrá hacer uso de sus potestades para lograr que los sujetos obligados por la norma cumplan las obligaciones que la ley les impone, pero carece de cobertura legal la imposición de una segunda sanción porque el tipo infractor, tal como aparece redactado, no es susceptible de integrar una infracción permanente al haber acotado la ley el incumplimiento que se sanciona en él por un límite temporal de un año.

Únicamente una lectura extensiva del precepto legal permite entender que una vez transcurrido el plazo de un año al que se refiere el apartado 1, el incumplimiento de la obligación de presentar el plan de adaptación llena la conducta típica constitutiva de infracción administrativa. Pues bien, tal interpretación del precepto legal vulneraría el principio de legalidad en su vertiente material, la cual exige que las conductas que constituyan una infracción resulten bien acotadas, permitiendo que los administrados puedan prever perfectamente las consecuencias de su conducta. Así lo ha reiterado el Tribunal Constitucional al advertir (recientemente en la STC 150/2015, de 6 de julio , FJ 2) que "[d]e acuerdo con la doctrina de este Tribunal relativa al art. 25.1 CE , la constitucionalidad de la aplicación de las normas sancionadoras depende tanto del respeto al tenor literal del enunciado normativo, como de su previsibilidad, que debe ser analizada desde las pautas axiológicas que informan nuestro texto constitucional y conforme a modelos de argumentación aceptados por la propia comunidad jurídica. Por ello, no solo vulneran el derecho fundamental a la legalidad sancionadora aquellas aplicaciones de la norma sancionadora que se sustenten en una subsunción de los hechos ajena al significado posible de los términos de la norma aplicada, sino que son constitucionalmente rechazables aquellas que conduzcan a soluciones esencialmente opuestas a la orientación material de la norma y, por ello, imprevisibles para sus destinatarios (por todas, SSTC 54/2008, de 14 de abril, FJ 4 ; 199/2013, de 5 de diciembre, FJ 13 ; 29/2014, de 24 de febrero, FJ 3 , y 185/2014, de 6 de noviembre , FJ 5).

No estamos pues ante la tipificación de una conducta permanente sino de una conducta omisiva acotada en el tiempo, razón por la cual, una vez superado el término de un año y sancionada la conducta consistente en no presentar el plan de adaptación previsto en la DTU, apartado 1, la sanción que ahora se impugna resultaba imprevisible atendido el tenor de la norma tipificadora de la infracción.

La conclusión es que al no concurrir el elemento temporal que requiere la infracción, la conducta sancionada no es típica, lo que hace estéril todo análisis de si se vulnera o no el principio non bis in ídem o si es de aplicación el régimen jurídico de las infracciones permanentes tal como ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en la STS 31 de enero de 2007 , dictada en recurso de casación en interés de ley núm. 37/2005), pues falta el presupuesto para ello, esto es, que la conducta sancionada en segundo lugar sea constitutiva de infracción. De ahí que resulte procedente declarar la nulidad de la resolución impugnada conforme al art. 62.1 LRJPAC, por infracción de los apartados 1 y 5 de la DTU de la LEN y, consecuentemente, del principio de legalidad reconocido en el art. 25.1 CE . Ello nos exime además del análisis del resto de motivos de impugnación.

.

Por tales razones la Sala de instancia estima el recurso contencioso- administrativo y anula la resolución sancionadora impugnada.

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, preparó recurso de casación contra ella la representación de la Administración del Estado, que formalizó luego la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 7 de octubre de 2016 en el que formula un único motivo de casación en el que alega la vulneración del artículo 86.b) de la Ley 25/1964, de 29 de abril, de Energía Nuclear , puesto en relación con el artículo 28 y la disposición transitoria única de la propia Ley 25/1964 , y el artículo 4 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora. Aduce el Abogado del Estado que no tiene sentido la interpretación que hace la Sala de instancia, que considera atípica la situación de incumplimiento constatada, en lugar de una infracción continuada, y que la sentencia recurrida ciña el tipo de infracción al plazo señalado en la disposición transitoria citada. El tipo de la infracción no es no adaptarse en plazo sino no adaptarse. El transcurso del plazo sin adaptarse constituye una infracción grave; mantenerse en esa situación sigue constituyendo infracción grave en tanto en cuanto se respete el artículo 4 del Reglamento del Procedimiento sancionador.

Termina el escrito solicitando que se case y anule la sentencia recurrida y, en su lugar, se desestime el recurso contencioso-administrativo declarando que la Orden impugnada de 25 de septiembre de 2014 es ajustada a derecho.

CUARTO

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala de 21 de noviembre de 2016 se acordó la admisión del recurso de casación así como la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

QUINTO

Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, por diligencia de ordenación de 20 de diciembre de 2016 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizase su oposición, lo que llevó a efecto la representación de IBERDROLA GENERACIÓN, S.A. mediante escrito presentado con fecha 2 de febrero de 2017 en el que expone las razones en las que sustenta su oposición al motivo formulado de contrario; y termina solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso de casación con imposición de costas a la recurrente.

Y, por la representación de GAS NATURAL SDG, S.A., en escrito presentado el 3 de febrero de 2017, formula oposición y termina suplicando que se desestime en su integridad el recurso de casación con imposición de costas a la recurrente.

SEXTO

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 11 de septiembre de 2018. Deliberado que fue el recurso en el día señalado, siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado, en sustitución del Ponente primeramente designado, Excmo. Sr. D. Fernando Román García que formula voto particular por discrepar del criterio de la mayoría.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso de casación nº 2687/2016 lo interpone la representación procesal de la Administración del Estado contra la sentencia de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 22 de junio de 2016 dictada en el recurso contencioso- administrativo nº 559/2014 .

Como hemos visto en el antecedente primero, la sentencia ahora recurrida en casación estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Gas Natural SDG SA contra la Orden de 25 de septiembre de 2014 del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, por la que se impone una sanción solidaria de 3.000.000 euros a las entidades Iberdrola Generación SA, Gas Natural SDG SA, Hidroeléctrica del Cantábrico SA y Nuclenor SA, como titulares de la central nuclear de Trillo I, por el incumplimiento de forma permanente de la obligación de adaptación prevista en la disposición transitoria única de la Ley 25/1964, de 29 de abril, de Energía Nuclear, resolución sancionadora que la sentencia anula.

En el antecedente segundo hemos dejado reseñadas las razones que expone la sentencia recurrida para fundamentar la estimación del recurso contencioso- administrativo.

Procede entonces que pasemos a examinar el motivo de casación que ha formulado la representación de la Administración del Estado, cuyo contenido hemos resumido en el antecedente tercero y que, sustancialmente, coinciden con el que ya ha sido objeto de enjuiciamiento en nuestras sentencias de 16 de abril de 2018 ( STS nº 607/2018) y de 3 de mayo de 2018 ( STS nº 724/2018 y 725/2018 ).

SEGUNDO

En el motivo de casación se alega la vulneración del artículo 86.b) de la Ley 25/1964, de 29 de abril, de Energía Nuclear , puesto en relación con el artículo 28 y la disposición transitoria única de la propia Ley 25/1964 , y el artículo 4.6 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora. Aduce el Abogado del Estado que no tiene sentido la interpretación que hace la Sala de instancia, que considera atípica la situación de incumplimiento constatada, en lugar de una infracción continuada; discrepando asimismo del parecer la Sala de instancia en cuanto ésta ciñe el tipo de infracción al plazo señalado en la disposición transitoria citada. El tipo de la infracción no es no adaptarse en plazo sino no adaptarse. El transcurso del plazo sin adaptarse constituye una infracción grave; mantenerse en esa situación sigue constituyendo infracción grave en tanto en cuanto se respete el artículo 4 del Reglamento del Procedimiento sancionador.

El motivo así planteado debe ser acogido. Veamos.

La disposición transitoria única de la Ley de la Ley 25/1964, de 29 de abril, de Energía Nuclear, establece en su apartado 1): «1. Los titulares de las autorizaciones de explotación de las centrales nucleares que no reúnan las condiciones establecidas en los apartados 2 y 3 del artículo 28 de la Ley 25/1964, de 29 de abril, sobre Energía Nuclear , deberán adaptarse a las mismas en un plazo máximo de un año» ; estableciendo la propia norma a continuación los trámites a seguir para la presentación y aprobación del correspondiente plan de adaptación. Y más adelante, el apartado 5) de la misma disposición transitoria establece: «(...) 5. El incumplimiento de la obligación de adaptación en la forma y plazos establecidos en la presente disposición constituye infracción grave a los efectos de lo dispuesto en el artículo 86 b) de la Ley 25/1964, de 29 de abril, sobre Energía Nuclear » .

Por su parte, el artículo 4 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, establece en su apartado 6:

No se podrán iniciar nuevos procedimientos sancionadores por hechos o conductas tipificados como infracciones en cuya comisión el infractor persista de forma continuada, en tanto no haya recaído una primera resolución sancionadora de los mismos, con carácter ejecutivo.

Asimismo, será sancionable, como infracción continuada, la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión

.

La Sala de instancia considera que en el caso que nos ocupa no cabe reiterar la sanción al amparo de lo previsto en el artículo 4.6 del Real Decreto 1398/1993 , pues, a su entender, la conducta que consiste en prolongar en el tiempo la falta de plan de adaptación no encaja ya en el tipo de la infracción. La sentencia recurrida lo explica así:

(...) la lectura de la disposición transitoria única analizada revela que el apartado 5 sanciona "el incumplimiento de la obligación de adaptación en la forma y plazos establecidos", de manera que el tipo infractor se integra por un elemento material, consistente en la falta de presentación del plan de adaptación arreglado a las exigencias del propio apartado 1 de la DTU, y por un elemento temporal referido al plazo de un año previsto en el mismo apartado 1. Más allá de este término de un año, el incumplimiento de la obligación de presentar el plan de adaptación resulta antijurídico pero no típico, de manera que la Administración podrá hacer uso de sus potestades para lograr que los sujetos obligados por la norma cumplan las obligaciones que la ley les impone, pero carece de cobertura legal la imposición de una segunda sanción porque el tipo infractor, tal como aparece redactado, no es susceptible de integrar una infracción permanente al haber acotado la ley el incumplimiento que se sanciona en él por un límite temporal de un año

.

No podemos compartir esa interpretación que hace la sentencia recurrida que conduce, por lo demás, a un resultado que nos parece inasumible, como sería que, una vez impuesta una primera sanción por no haberse presentado el plan de adaptación en el plazo de un año señalado en la norma, las entidades titulares de la instalación podrían persistir en su incumplimiento de manera indefinida, sin temor ya a recibir ningún otro reproche sancionador.

Frente a esa interpretación de la Sala de instancia, entendemos acertado el planteamiento de la Administración recurrente, que, utilizando la formulación del propio Abogado del Estado, se resume así: el tipo de la infracción no es no adaptarse en plazo sino no adaptarse; de manera que el transcurso del plazo sin adaptarse constituye una infracción grave y mantenerse en esa situación sigue constituyendo infracción grave que puede ser sancionada de nuevo siempre que se respete lo dispuesto en el artículo

4.6 del Real Decreto 1398/1993.

El tipo infractor es la obligación de adaptarse a dicha normativa, para lo que se otorga un plazo, y una vez superado éste se comete la infracción, pero dicho incumplimiento y la consiguiente obligación de adaptarse permanece en el tiempo hasta tanto dicha adaptación se produzca, pues se trata de una infracción permanente. A diferencia de la infracción continuada, que exige pluralidad de acciones que infrinjan el mismo precepto, y por ello constituye un concurso real de ilícitos, la infracción permanente no requiere un concurso de conductas ilícitas sino una única acción de carácter duradero, cuyo contenido antijurídico se prolongue a lo largo del tiempo, en tanto el sujeto activo no decida cesar en la ejecución de su conducta. STS, de 4 de noviembre de 2013 (recurso 251/2011 ). Como acertadamente señala el Abogado del Estado, si la persistencia en el incumplimiento no pudiera ser sancionada se estaría propiciando la impunidad pues el cumplimiento de la obligación dependería de la ponderación entre el coste del cumplimiento y el importe de la multa; y una vez impuesta la sanción el cumplimiento de la obligación solo dependería de la voluntad del infractor sin posibilidad de ser sancionado por ello.

Por todo ello, procede estimar este motivo de casación al entender que la segunda sanción impuesta es conforme con el principio de tipicidad.

TERCERO

Establecido así que la sentencia recurrida debe ser casada, procede que entremos a resolver en los términos en que viene planteado el debate [ artículo 95.2.d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa ].

Pues bien, las mismas razones que hemos expuesto al examinar el motivo de casación son las que nos llevan a desestimar las alegaciones que se formulan en la demanda sobre la falta de tipicidad de la conducta y sobre una supuesta vulneración del principio non bis in idem. No es cierto que el tipo infractor exija la falta de adaptación en un plazo concreto, de manera que sancionado el titular por falta de adaptación en ese plazo no podría ya volver a ser sancionado. Mientras persista la falta de adaptación subsistirá la conducta infractora y nos encontraremos ante una infracción permanente que la Administración podrá sancionar nuevamente, sin incurrir por ello en vulneración del principio non bis in idem , siempre que se cumpla la exigencia del artículo 4.6 del Real Decreto 1398/1993 que antes hemos reseñado, esto es, esto es, que el nuevo procedimiento sancionador no se inicie antes de que la anterior sanción tuviese carácter ejecutivo; requisito cuyo cumplimiento no se cuestiona en el caso presente, siguiendo en este punto la doctrina ya fijada en la STS de 31 de enero de 2007 (recurso 37/2005 ), reiterada en la STS de 25 de mayo de 2012 (recurso 339/2011 ).

En fin, tampoco puede ser acogido el alegato que se formuló en la demanda de instancia sobre la supuesta vulneración del principio de culpabilidad. El hecho de que Gas Natural SDG, S.A. hubiese intentado presentar a título individual un plan de adaptación, no concertado con las demás entidades titulares de la instalación, no significa que no pueda dirigirse contra la recurrente, lo mismo que contra aquellas otras entidades, el reproche por la falta de presentación de un plan de adaptación único y suscrito por todas las cotitulares de la instalación. Como ya dijimos en nuestra STS nº 204/2017 de 8 de febrero de 2017 (2663/2014):

"(... ) lo que no puede pretenderse es eludir el cumplimiento de una obligación legal sobre la base de la imposibilidad de un acuerdo entre las mercantiles titulares de autorizaciones concurrentes sobre una misma central nuclear. Pues si, en efecto, dicho acuerdo entra de lleno en la esfera del Derecho privado, en éste han de quedar las consecuencias de la falta de consenso, sin que sea admisible que éstas trasciendan a la esfera pública y sean acogidas por la Administración como excusa para la falta de observancia de un deber legal en un ámbito, además, tan delicado como el concerniente a la seguridad nuclear.

Como señala la sentencia recurrida, las empresas libremente se "agruparon" y solicitaron de forma conjunta una autorización, que la Administración concedió al considerar suficientemente garantizado el interés general. Y son las mismas empresas, las que deben adaptarse a los nuevos límites establecidos en la ley, para una mejor defensa del interés general.

La ley exige adaptación. Cómo se haga internamente por las empresas es algo que queda sujeto al ámbito del Derecho privado ".

Por lo demás, en lo que se refiere a la pretendida falta de culpabilidad de Gas Natural SDG, S.A., debemos tener en cuenta que la disposición adicional segunda del citado Real Decreto-ley 13/2014 establece: « Sin perjuicio de lo previsto en la disposición transitoria única de la Ley 25/1964, de 29 de abril, sobre energía nuclear, en el caso de que a la fecha de entrada en vigor de este real decreto-ley, la titularidad de la autorización de explotación de una central nuclear no se hubiera adaptado a las condiciones establecidas en los apartados 2 y 3 del artículo 28 de la Ley 25/1964, de 29 de abril , dicha titularidad se entenderá transferida a la entidad que a esa fecha tenga encomendada la explotación de la central nuclear por parte de los titulares de la autorización de explotación. Quedarán con ello sin efecto los planes de adaptación que, en su caso, se encuentren en tramitación ». Pues bien, esa transferencia de titularidad que la norma dispone en favor de la entidad que en la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley tenga encomendada la explotación de la central nuclear no alberga ni presupone un juicio exculpatorio de cara a un procedimiento sancionador como el que aquí estamos examinando.

Por todo ello, el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de Gas Natural SDG, S.A. debe ser desestimado.

CUARTO

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139, apartados 1 y 2, de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , no ha lugar a la imposición de las costas de este recurso de casación ni de las del proceso de instancia.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Primero

Ha lugar al recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO contra la sentencia de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de 22 de junio de 2016, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 559/2014 .

Segundo.- Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de GAS NATURAL SDG, S.A. contra la Orden de 25 de septiembre de 2014 del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, por la que se impone una sanción solidaria de 3.000.000 euros a las entidades Iberdrola Generación SA, Gas Natural SDG SA, Hidroeléctrica del Cantábrico SA y Nuclenor SA, como titulares de la central nuclear de Trillo I, por el incumplimiento de forma permanente de la obligación de adaptación prevista en la disposición transitoria única de la Ley 25/1964, de 29 de abril, de Energía Nuclear.

Tercero.- No hacemos imposición de costas en el proceso de instancia, debiendo correr cada parte con las suyas en el recurso de casación.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

  1. Eduardo Espín Templado D. José Manuel Bandrés Sánchez Cruzat D. Eduardo Calvo Rojas

    D.ª María Isabel Perelló Doménech D. Diego Córdoba Castroverde D. Ángel Ramón Arozamena Laso

  2. Fernando Román García

VOTO PARTICULAR

DISCREPANTE QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. DON Fernando Román García A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 2687/2016, AL QUE SE ADHIERE LA MAGISTRADA EXCMA. SRA. DOÑA María Isabel Perelló Doménech.

Desde el máximo respeto a la decisión de la mayoría, manifiesto mi discrepancia con la sentencia dictada por las razones que expondré a continuación, en forma de sentencia, tal como prescribe el artículo 260.1 de la LOPJ .

ANTECEDENTES

PRIMERO

a CUARTO.- Acepto, por remisión, los antecedentes de hecho primero a cuarto de la sentencia de la mayoría.

FUNDAMENTOS

PRIMERO

Objeto del recurso.

Es objeto del presente recurso de casación interpuesto por la Administración del Estado la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 22 de junio de 2016, en el recurso contencioso-administrativo nº 559/2014 .

Dicha sentencia estimó el recurso que había interpuesto GAS NATURAL SDG, S.A. contra la Orden de 25 de septiembre de 2014 del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, por la que se acordó imponer con carácter solidario una sanción de 3 millones de euros a IBERDROLA GENERACIÓN, S.A., GAS NATURAL SDG, S.A., HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A. Y NUCLENOR, S.A., como titulares de la Central Nuclear de Trillo I, por la infracción grave de la Ley 25/1964, de Energía Nuclear, consistente en el incumplimiento de forma permanente de la obligación de adaptación prevista en la Disposición Transitoria Única de la Ley 12/2011, de 27 de mayo, que al efecto establecía:

Disposición transitoria única. Adaptación a lo previsto en el artículo 28:

La adaptación a lo previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 28 de la Ley 25/1964, de 29 de abril, sobre Energía Nuclear , se llevará a cabo según se dispone a continuación:

1. Los titulares de las autorizaciones de explotación de las centrales nucleares que no reúnan las condiciones establecidas en los apartados 2 y 3 del artículo 28 de la Ley 25/1964, de 29 de abril, sobre Energía Nuclear , deberán adaptarse a las mismas en un plazo máximo de un año. (...)

5. El incumplimiento de la obligación de adaptación en la forma y plazos establecidos en la presente disposición constituye infracción grave a los efectos de lo dispuesto en el artículo 86

b) de la Ley 25/1964, de 29 de abril, sobre Energía Nuclear. 6. (...)

SEGUNDO

Motivo de casación único.

El Abogado del Estado formula un único motivo de casación al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

Expone el Abogado del Estado en su escrito que los hechos sobre los que se pronunció la sentencia impugnada traen causa del incumplimiento por GAS NATURAL SDG, S.A. (junto con las otras tres empresas) de la obligación de presentación del plan de adaptación en la forma y plazo establecidos en la normativa vigente sobre energía nuclear, lo que dio lugar a la imposición de una sanción de 900.000 € por infracción grave.

Sin embargo, pese a la imposición de esa sanción, las recurrentes permanecieron en esa situación de incumplimiento, lo que justificó la imposición (previa la tramitación legal correspondiente) de una nueva sanción

-esta vez de 3.000.000 €- por Orden del Ministro de Industria y Energía, que fue recurrida ante la Audiencia Nacional y anulada por la sentencia que ahora se impugna.

Sostiene el Abogado del Estado -en esencia- que la cuestión a resolver es si esa persistente conducta de incumplimiento de una obligación legal constituye una infracción permanente que puede ser sancionada de nuevo, como se hizo en este caso, o si, por el contrario, constituye un comportamiento antijurídico, pero atípico, tal como establece la sentencia impugnada, al no estar prevista en la Ley un tipo de infracción apropiado que la configure como infracción continuada.

Señala la Abogacía del Estado que carece de sentido que las empresas puedan perseverar en el incumplimiento de una obligación legal sin respuesta coactiva porque, si así fuera -como sostiene la sentencia- se estaría premiando la impunidad, dado que el cumplimiento de la obligación de adaptación dependería de la evaluación de los costes, según fueran o no superiores a la multa, siendo obvio que el incumplimiento de una obligación legal no puede beneficiar al infractor.

Por el contrario, añade, la mencionada conducta puede ser sancionada con base en el artículo 4 del Reglamento del Procedimiento Sancionador aprobado por Real Decreto 1398/1993, conforme se establece en la STS dictada en interés de ley en fecha 31 de enero de 2007 (en el recurso 37/2005).

En consecuencia, la conducta es típica y no es preciso realizar interpretación extensiva alguna: se trata de un tipo de infracción de tracto continuado en el que la infracción se produce mientras no se cumple con la obligación de adaptación.

Por tanto, la sentencia recurrida ha interpretado y aplicado indebidamente la Disposición Transitoria Única de la Ley 12/2011 al atribuir valor esencial al elemento temporal para definir y diferenciar lo que es típico de lo que no lo es, vulnerando así los artículos 86.b) de la Ley de Energía Nuclear en relación con lo previsto en la Disposición Transitoria Única, apartados 1 y 5 de la Ley 12/2011, de 27 de mayo y el artículo 28 de la Ley de Energía Nuclear (en redacción de la citada Ley 12/2011), y, asimismo, infringiendo el artículo 4 del Reglamento del Procedimiento Sancionador aprobado por Real Decreto 1398/2003.

Por todo ello, solicita que sea casada la sentencia de instancia y se dicte otra por la que se confirme la sanción impuesta a GAS NATURAL SDG. S.A.

TERCERO

Oposición al recurso de casación.

GAS NATURAL SDG. S.A. se opone al recurso de casación y alega, en esencia, que la sentencia impugnada apreció correctamente la falta de tipicidad de la infracción consistente en la permanencia en el incumplimiento de la obligación legal tras haber sido impuesta la primera sanción por la falta de presentación en el plazo legal del plan de adaptación (hecho que, además cuestiona y matiza).

Niega, asimismo, que sea aplicable al caso la doctrina establecida en la STS de 31 de enero de 2007 (RC en interés de ley nº 37/2005) a propósito del artículo 4.6 del REPS, dado que el supuesto de hecho analizado en aquélla sentencia no tiene nada que ver con el que ahora nos ocupa.

Y, con base en lo expuesto, solicita la desestimación del recurso de casación.

CUARTO

Fundamentación de la sentencia recurrida en relación con la cuestión controvertida.

A juicio de la Sala de instancia, la infracción por la que se ha impuesto sanción a la recurrente en virtud de la Orden que ahora se impugna no está tipificada en la Ley.

La sentencia recurrida establece -en síntesis- que la Ley sólo prevé la infracción consistente en el incumplimiento de la obligación de presentación del plan de adaptación en el plazo previsto por la DTU (un año), de manera que, una vez transcurrido ese plazo, la persistencia en el incumplimiento sería una conducta antijurídica, pero no típica y, por tanto, la imposición de sanción constituiría una consecuencia imprevisible atendido el tenor de la norma tipificadora.

A tal efecto, la Sala de instancia reproduce la fundamentación empleada en su SAN de 1 de diciembre de 2014, dictada en el recurso 572/2014 , en un supuesto sustancialmente asimilable al presente.

QUINTO

Sobre la falta de tipicidad de la conducta sancionada.

Vistas la fundamentación de la sentencia recurrida y las respectivas posiciones de las partes, la cuestión a resolver se centra en determinar si la sanción impuesta a GAS NATURAL SDG, S.A. por persistir en el incumplimiento de su obligación de adaptación fue o no correctamente anulada por la sentencia impugnada.

La respuesta a esa cuestión debe ser, sin duda, afirmativa: la Sala de instancia apreció correctamente la falta de tipicidad de la conducta sancionada, conclusión a la que conducen las consideraciones que a continuación se exponen.

El legislador ha construido el hecho típico mediante la incorporación de un elemento material y otro temporal, de manera que la infracción solo surge si el incumplimiento tiene lugar dentro del plazo establecido en la DTU, que es de un año.

El legislador podía elegir entre no sancionar (acudiendo, en su caso, a otro tipo de medidas para evitar la prolongación del incumplimiento, como por ejemplo la denegación de las autorizaciones a que se refieren los artículos 12 y siguientes del RD 1836/1999, de 3 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento sobre instalaciones nucleares y radiactivas) o sancionar y, en este último caso, podía optar entre definir el tipo contemplando solo el elemento material -en este caso, el incumplimiento de la obligación de adaptación- como hizo en otras infracciones previstas en el propio artículo 86 de la Ley de Energía Nuclear , o añadir en el tipo, junto a éste y también con carácter esencial, un elemento temporal (el plazo de comisión de la infracción).

Esta última posibilidad ha sido la elegida por el legislador y su decisión de incluir el tipo en la DTU resulta reveladora del carácter esencial que el legislador ha querido asignar en este supuesto al elemento temporal de la infracción.

Pero, en todo caso, aunque tal decisión pudiera entenderse como desacertada, debe ser respetada. Esto es, aunque se pudiera apreciar la concurrencia de una defectuosa técnica legislativa en el régimen sancionador establecido por el legislador (sea por la insuficiencia de la normativa aprobada, por la elección de un criterio inadecuado o, simplemente, por la defectuosa redacción del precepto normativo), la decisión del legislador no puede ser suplida jurisdiccionalmente [véanse en este sentido las SSTS de 15 y 17 de noviembre de 1999 , 15 de febrero de 1999 y 28 de abril de 1998 ( RC 2861/1992 , RC 4884/1992 , RC 8848/1991 y RC 6240/1990 ,

respectivamente) ].

Por tanto, aunque pudiera calificarse como reprobable la persistencia en el incumplimiento después de haberse impuesto una primera sanción por no haber cumplido la obligación de adaptación en el plazo establecido, tal conducta no constituye un hecho típico y, por ello, no puede ser sancionada.

Precisamente esta circunstancia impide que entre en juego y sea de aplicación la doctrina legal establecida en la STS de 31 de enero de 2007 (recurso en interés de ley 37/2005) , porque ésta se refiere a supuestos en que un mismo hecho típico se repite en el tiempo, de manera que la conducta infractora tipificada en la ley se realiza reiteradamente, incluso después de haber sido sancionada en firme una primera vez. En tales casos, para evitar dejar sin reproche sancionador esa conducta reincidente, esta Sala exigió que el segundo procedimiento sancionador se incoara después de haber alcanzado firmeza en vía administrativa la primera sanción, requisito que es equivalente al de " ruptura jurídica " exigido por la doctrina jurisprudencial en materia penal (por todas, véase la STS, Sala Segunda nº 141/2018, de 22 de marzo ) para admitir la iniciación de un nuevo delito en situaciones que, aun siendo propias del orden penal, son asimilables conceptualmente a la aquí enjuiciada. Y, a tal efecto, esta Sala fijó la siguiente doctrina legal en relación con la aplicación del artículo 4.6 del RD 1398/1993 , dictado en desarrollo del artículo 133 de la Ley 30/1992 : "Es posible para la Administración sancionar conductas reincidentes, cuando la resolución sancionadora anterior, haya adquirido carácter ejecutivo, al ser firme en vía administrativa".

Pero, es relevante precisar que esa doctrina legal se fijó en un caso en el que el tipo había sido construido por el legislador contemplando sólo el elemento material, sin incluir ninguna referencia al plazo de realización de la conducta antijurídica (en aquel caso se sancionaban las molestias ocasionadas a los vecinos por los ladridos de perros, que se repitieron después de que el dueño de éstos hubiera sido sancionado en firme por los mismos hechos), exactamente igual que en los casos posteriores en que el propio Tribunal Supremo aplicó dicha doctrina [véanse las SSTS, Sección Quinta, de 4 de noviembre de 2011 (RC 248/2009 ) y 25 de mayo de 2012 (RC 339/2011 ) , referidas a la reiteración de vertidos sin autorización]. Es decir, en todos los casos se trataba de supuestos en los que el hecho típico (que incluía sólo la referencia al elemento material), previsto en la ley como infracción, se reiteraba en el tiempo, una y otra vez, después de haberse sancionado en firme en una primera ocasión.

En cambio, aquí nos encontramos ante una primera conducta típica (el incumplimiento de la obligación de adaptación en el plazo de un año) y una segunda conducta reprobable, pero atípica (la persistencia en el incumplimiento una vez transcurrido ese año).

Por ello, si confirmáramos la sanción impuesta a GAS NATURAL SDG,

S.A. por la persistencia en el incumplimiento después de haber alcanzado firmeza la primera sanción, estaríamos validando una actuación administrativa no respetuosa con el principio de legalidad, que exige que la conducta infractora esté tipificada en una norma con rango de ley.

Y no cabe argüir frente a ello la eficacia limitada o relativa que el principio de legalidad tiene en el ámbito del derecho administrativo sancionador. La modulación o matización del principio de legalidad en este ámbito ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional y, con base en ella, se permite la colaboración reglamentaria en esta materia, pero sólo es posible acudir a la regulación reglamentaria como complemento o desarrollo de la establecida en la ley, con carácter subordinado o dependiente de ésta y siempre que los elementos esenciales de la infracción y de la sanción estén previstos en la ley (así se establece, entre otras, en la STC 144/2011 ).

Por ello, desde la perspectiva de la doctrina constitucional (establecida, entre otras, en las SSTC 138/2004 , 229/2007 , 146/2015 y 146/2017 ) cabe constatar que no es respetuosa con el principio de legalidad, ni es conforme a las exigencias constitucionales relativas a la tipicidad y taxatividad de las infracciones y sanciones, la actuación de la Administración que impone una sanción por el incumplimiento de una obligación sin que, al menos, la determinación de los elementos esenciales de la infracción y de la sanción estén previstos en la ley. Esta doctrina constitucional es de necesaria observancia y ha sido aplicada por este Tribunal en diversas ocasiones, pudiendo consultarse a este respecto, entre otras, la STS de 23 de octubre de 2015 (RC 384/2013 ) y las que en ella se citan.

Por tanto, ni siquiera el loable objetivo de evitar la persistencia en el incumplimiento de la obligación de adaptación en un sector tan sensible y de tanta trascendencia como el de la energía nuclear puede justificar la imposición de la sanción examinada, no siendo constitucionalmente admisible en el ámbito sancionador que, por vía de interpretación, pueda ser alterado o ignorado el contenido sustancial de un precepto legal configurado de forma expresa y clara en sus elementos esenciales por el legislador.

En consecuencia, cabe afirmar que la sentencia recurrida ha efectuado una impecable interpretación y aplicación de la legislación aplicable al caso, así como de la doctrina jurisprudencial y constitucional relativas a los principios de legalidad y tipicidad en materia sancionadora, por lo que debe ser confirmada.

SEXTO

Conclusión y costas.

A la vista de lo expuesto, procede declarar no haber lugar al recurso de casación y conforme a lo previsto en el artículo 139 de la LJCA , las costas deben ser impuestas a la parte recurrente, al haber sido desestimadas totalmente sus pretensiones, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le confiere el apartado tercero del citado precepto, limita a 4.000 €, el importe máximo a reclamar por todos los conceptos, más el IVA correspondiente, en su caso.

De acuerdo con la fundamentación expuesta, la sentencia debería haber incluido el siguiente:

FALLO

Primero

No haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Administración del Estado contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 22 de junio de 2016, en el recurso contencioso-administrativo nº 559/2014 .

Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente, con la limitación establecida en el último Fundamento de esta sentencia.

En Madrid, en la misma fecha de la sentencia de la que disiento.

D.ª María Isabel Perelló Doménech D. Fernando Román García

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, lo que certifico

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