ATS, 10 de Julio de 2018

Por el Juzgado de lo Social Nº 19 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 4 de noviembre de 2016 , en el procedimiento nº 322/2015 seguido a instancia de D. Aquilino contra D.ª Noemi , D. Avelino , Logística Integral Urgente TMF SL, Servicios Empresariales Ader SL, Saint Gobain Autover España SA, Decathlon España SA y el Ministerio Fiscal, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 22 de noviembre de 2017, número de recurso 893/2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 19 de enero de 2018 se formalizó por el letrado D. Jorge Puente Fernández en nombre y representación de D. Aquilino , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 10 de mayo de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción, por falta de contenido casacional, por falta de relación precisa y circunstanciada y por falta de cita y fundamentación de la infracción legal. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 22 de noviembre de 2017, R. Supl. 893/2017 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador y confirmó la sentencia de instancia, que había desestimado su demanda declarando la pertinencia del despido, convalidando la extinción del contrato de trabajo del actor, sin derecho al cobro de indemnización ni salarios de tramitación, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

El actor prestaba servicios para Logística Integral Urgente TMF SL con la categoría de conductor y a las 20 horas del 22 de diciembre de 2014 la empresa demandada ordenó al trabajador que a las 3 horas del 23 de diciembre de 2014 recogiese mercancía de Decathlon en Getafe y la transportase a Valladolid, a lo que el demandante se negó aduciendo motivos familiares. El 23 de diciembre de 2014 el demandante inició un proceso de incapacidad temporal, por contingencias comunes, con diagnóstico de depresión y trastorno distímico. El demandante permaneció en situación de IT hasta al menos el 23 de enero de 2015. Mientras estuvo en situación de IT el demandante ejerció como profesor de pádel y el 2 de enero de 2015 impartió una clase de prueba. La empresa remitió al demandante un escrito para alegaciones que no fue entregado al resultar desconocido el demandante en las señas a las que se le remitió. Tampoco pudo entregarse al actor una segunda comunicación remitida a otra dirección.

El 19 de enero de 2015 Logística Integral Urgente remitió al actor una comunicación de despido fechada el 16 de enero de 2015, que fue devuelta por resultar el destinatario desconocido.

El 27 de enero de 2015 el abogado de Logística Integral Urgente remitió al demandante el mensaje de correo electrónico al que se acompañaban los escritos fechados el 9 y 16 de enero de 2015, en el escrito de 16 de enero se comunicaba el despido disciplinario del actor.

La sala de suplicación, tras mantener íntegramente el relato fáctico de la sentencia de instancia concluye que de dicho relato fáctico se deben destacar por su importancia para la resolución del litigio que el 22 de diciembre de 2014 la demandada ordenó al trabajador recoger al día siguiente una mercancía a lo que el demandante se negó aduciendo motivos familiares y que al día siguiente inició un proceso de incapacidad temporal, por contingencias comunes, con diagnóstico de depresión y trastorno distímico en el que permaneció al menos hasta el 23 de enero de 2015, y que mientras estuvo en situación de IT el demandante ejerció como profesor de pádel y el 2 de enero de 2015 impartió una clase de prueba. La sala constata que dichos hechos son firmes por no impugnados, y de los mismos se desprende que el actor estando en situación de baja temporal ejerció de profesor de pádel.

Concluye la sala que esta conducta, ha sido analizada en el Fundamento de derecho quinto de la sentencia del Juzgado, compartiendo la sala los argumentos expuestos en aquella, considerándolos conformes a derecho pues la conducta acreditada y probada del demandante además de ser desobediente a las órdenes del empresario y de incumplidora de la obligación de puntualidad es constitutiva de transgresión de la buena fe contractual.

Recurre el trabajador en casación para la unificación de doctrina, articulando dos motivos de recurso, centrado el primero en la falta de motivación de la sentencia, omitiendo el razonamiento sobre la prueba testifical practicada, y el segundo en la consideración de transgresión de la buena fe contractual por el desarrollo de actividades encontrándose la relación laboral suspendida.

Antes de entrar en el análisis de las preceptivas identidades entre las sentencias, se ha de poner de manifiesto que el recurso adolece de falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción, porque la parte recurrente, en su escrito de interposición del recurso, omite totalmente realizar la debida comparación entre la sentencia recurrida y las citadas de contraste para cada uno de los motivos alegados, limitándose a transcribir un fragmento del razonamiento jurídico de las respectivas referenciales, pero sin exponer la necesaria comparación de sus identidades en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones, como requiere el art. 219 de la LRJS .

De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito exige una comparación de los hechos de las sentencias, el objeto de las pretensiones y de los fundamentos, a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida, al Ministerio Fiscal y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas. Así lo ha venido exigiendo esta Sala en multitud de sentencias, entre las más recientes, de 18/02/2013 (R. 1078/2012 ), 13/03/2013 (R. 4346/2011 ), 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 16/04/2013 (R. 2203/2011 ), 23/04/2013 (R. 622/2012 ), 13/05/2013 (R. 4432/2010 ), 25/06/2013 (R. 2408/2012 ), 16/10/2013 (R. 2736/2012 ), 25/11/2013 (R. 2797/2012 ), 21/01/2014 (R. 1045/2013 ), 24/06/2014 (R. 1200/13 ).

La finalidad y fundamento de esta exigencia de análisis pormenorizado o relación precisa o circunstanciada de la contradicción alegada es la garantía de defensa procesal de la parte recurrida, de suerte que ésta pueda apreciar con claridad los términos de un debate que dista mucho de ser simple, al consistir en la comparación de sentencias en la integridad de sus elementos. El análisis o argumento de contradicción ha de consistir, no ya y no sólo en un examen de las doctrinas en que se apoyan las sentencias comparadas, lo que podría corresponder también a la argumentación de infracción legal, sino, sobre todo, de una comparación de las controversias concretas objeto de enjuiciamiento. La comparación de las controversias comporta normalmente un examen individualizado y pormenorizado de los hechos, los fundamentos, pretensiones y decisiones de las sentencias comparadas, dependiendo el detalle exigible de la argumentación del grado de complejidad y casuismo de la cuestión planteada. El análisis de la contradicción de sentencias exige, en su caso, expresar por qué no son relevantes para el correspondiente juicio de contradicción aquellas diferencias entre las sentencias comparadas que en una primera aproximación puedan plantear dudas sobre la concurrencia de este requisito. Así lo ha venido entendiendo esta Sala, entre otras, por citar las más recientes, en SSTS de 24/09/2012 (R. 3643/2011 ), 25/11/2013 (R. 2797/2012 ), 24/02/2014 (R. 732/2013 ).

De otra parte, según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable [ SSTS, entre otras, de 28/06/06 (R. 793/2005 ), 21/07/2009 (R. 1926/2008 ), 16/09/2013 (R. 1636/2012 )].

Para el primer motivo de recurso se cita como sentencia de contraste la dictada por la sala de lo social del TSJ de Castilla La Mancha, de 18 de septiembre de 2001, R., Supl. 208/2001 . La referencial recae en un proceso en el que se insta el reconocimiento de una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo por un oficial 1ª de la construcción. La Sala declaró la nulidad de la sentencia de instancia al considerar que el juzgador de instancia no había razonado suficientemente con base en qué elementos de prueba había llegado a la conclusión desestimatoria de la pretensión, al haberse limitado a transcribir el informe médico de síntesis.

Es evidente que en el aspecto sustantivo, no existe el menor paralelismo y que en este caso la cuestión planteada por el recurrente es de índole procesal. Sin embargo tampoco en este aspecto puede apreciarse contradicción, porque en el caso de la sentencia de contraste, el juzgador de instancia se había limitado a reiterar el contenido del informe médico de síntesis emitido por el EVI, que era precisamente en el que se basaba el INSS en su resolución para reconocer que el demandante estaba afecto de una incapacidad permanente no invalidante, sin hacer mención alguna al resto de los medios de prueba. Sin embargo, en el supuesto ahora enjuiciado, lo que constata la sala es que se mantenía el relato fáctico de la sentencia de instancia en el que constaba que la demandada había ordenado al trabajador recoger una mercancía al día siguiente, que el trabajador se había negado aduciendo motivos familiares y que al día siguiente inició un proceso de incapacidad temporal, durante el cual había ejercido como profesor de pádel y había impartido una clase de prueba.

La recurrente pretendía en su recurso de suplicación que se revisara la valoración o se tomara en consideración una prueba testifical, reproduciendo ahora las argumentaciones vertidas en aquel recurso. Sin embargo, aparte de la imposibilidad de aquella pretensión en el ámbito del recurso de suplicación, por exceder del objeto de aquel recurso, como dispone el art. 193.b) de la LRJS , tampoco puede serlo en el ámbito del recurso unificador de doctrina, por lo que el motivo de recurso, además carece de contenido casacional de unificación de doctrina.

La Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 )] pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta [ SSTS de 01/06/10 (R. 1550/2009 ), 14/10/10 (R. 1787/2009 ), 06/10/10 (R. 3781/2009 ), 15/10/10 (R. 1820/2009 ), 31/01/11 (R. 855/2009 ), 18/07/11 (R. 2049/2010 ), 05/12/11 (R. 905/2011 )], como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 26/11/2013 (R. 2471/2011 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 ), 17/06/2014 (R. 1057/2013 )].

La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» [ SSTS de 12/03/2013 (R. 1531/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/12 )].

No obstante, esta regla general admite una excepción, cual es la aportación de documentos al recurso que incorporen hechos nuevos al debate, a consecuencia de lo cual pueda apreciarse una identidad fáctica sustancial entre las sentencias comparadas [ STS de 21/12/2012 (R. 1165/2011 )].

El segundo motivo de recurso se centra en determinar la existencia de transgresión de la buena fe contractual por el desarrollo de actividades encontrándose la relación laboral suspendida. La sentencia citada de contraste es la dictada por la sala del TSJ de Cataluña, de 1 de octubre de 2004, R. Supl. 3689/2004 , que desestimó el recurso de suplicación de la empresa y confirmó la sentencia de instancia que había estimado la demanda de despido del trabajador. En la sentencia de contraste se trataba de un trabajador de alta en el RETA que compaginaba su actividad laboral en la empresa con la responsabilidad de la edición de una revista mensual que dirigía su esposa. El actor sufrió un accidente de trabajo que le provocó ruptura traumática del supraespinoso y tras sucesivos procesos de IT que le impedían realizar actividades que implicaran movimiento y sobrecarga mantenida, fue despedido por la empresa, amparándose ésta en la prestación de servicios en su propia empresa a plena dedicación.

La sala parte de la existencia previa de una situación de pluriactividad lo que no impedía al trabajador continuar con la actividad en el RETA puesto que las dolencias incapacitaban para el ejercicio desarrollado por cuenta ajena, pero no impedían la actividad que era objeto de encuadramiento en RETA. Concluye la sala que la incapacidad temporal obedecía en ese caso a una rotura traumática de supraespinoso que había sido causada por la actividad por cuenta ajena, lo que le impedía realizar la actividad como encargado de taller pero no afectaba a la realización de la actividad por cuenta propia.

No puede apreciarse contradicción entre las sentencias porque no existe identidad entre los supuestos enjuiciados. En los hechos probados de la sentencia recurrida se constataba la realización de una actividad como profesor de padel de un trabajador que permanecía en situación de IT por contingencias comunes, con diagnóstico de depresión y trastorno distímico.

Sin embargo en el caso de la sentencia de contraste se partía de una situación previa de pluriactividad, con alta en RETA y tras el accidente de trabajo y las reiteradas bajas del actor lo que se determinó fue la posibilidad de continuar con la actividad en el RETA puesto que las dolencias incapacitaban para el ejercicio desarrollado por cuenta ajena, pero no impedían la actividad que era objeto de encuadramiento en RETA, tratándose el objeto de la baja de una rotura traumática de supraespinoso que impedía realizar la actividad como encargado de taller pero no afectaba a la realización de la actividad por cuenta propia.

Por otra parte, la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico [ SSTS 08/06/2006 (R. 5165/2004 ), 18/12/2007 (R. 4301/2006 ), 15/01/2009 (R. 2302/2007 ), 15/02/2010 (R. 2278/2009 ), 19/07/2010 (R. 2643/2009 ), 19/01/2011 (R. 1207/2010 ), 24/01/2011 (R. 2018/2010 ), 24/05/2011 (R. 1978/2010 ), y 17/09/2013 (R. 4021/2010 )].

La parte recurrente, en su escrito de interposición del recurso cita como infringidos diversos preceptos: 97.2 LRJS, 238.3 y 240 LOPJ, 54.2.d), 55.5 y 56 ET; como exige el art. 224.1.b) de la LRJS , pero no expone las razones en las que fundamenta aquellas infracciones.

El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y por eso el escrito de interposición del recurso debe contener "la fundamentación de la infracción legal cometida por la sentencia impugnada y, en su caso, del quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia", de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207, excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado con reiteración que dicha exigencia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» [ SSTS, entre otras, 22/04/2013 (R. 1048/2012 ), 02/12/2013 (R. 3278/2012 ) y 14/01/2014 (R. 823/2013 )]. Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.

Por providencia de 10 de mayo de 2018, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS ; falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción; falta de fundamentación de la infracción legal y falta de contenido casacional.

La parte recurrente, en su escrito de 24 de mayo considera que el escrito de interposición cumple los requisitos que exige la LRJS porque la igualdad sustancial viene referida a la pretensión de tutela que en este caso se atiene a la falta de toma en consideración de elementos probatorios, considerando la parte recurrente que por tratarse de una cuestión de orden público procesal debe conllevar la admisión a trámite del recurso, debiendo dictarse una sentencia sobre el fondo de la cuestión suscitada. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.