STS 696/2018, 29 de Junio de 2018

Con fecha 8 de noviembre de 2016, el Juzgado de lo Social núm. 12 de Barcelona, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por Don Camilo , y condeno al FOGASA al pago al actor de la cantidad de 2.500,49 euros más los intereses moratorios».

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

1. Don Camilo (el actor) prestó sus servicios para la empresa SEQUOR SEGURIDAD SA, habiendo quedado pendientes de pago determinados salarios por diferencias en horas extraordinarias.

2. La empresa fue declarada en concurso de acreedores y el administrador concursal reconoció en los certificados presentados la cantidad de 5. 776, 73 euros.

3. En fecha de 24 de mayo del 2013, fue dictada Sentencia por el Juzgado Social n° 10, que estimó íntegramente la demanda y condenó a la empresa al pago al actor de la cantidad de 5. 776, 73 euros.

4. El actor, en fecha de 31 de julio del 2014, solicitó al FOGASA en aplicación del Art. 33 ET las prestaciones correspondientes, por cuantía de 5. 776, 73 euros.

Previa instrucción del expediente administrativo, el organismo le notificó una resolución de fecha 5 de mayo del 2015, reconociendo el derecho a percibir una cantidad de 1725, 49 euros, habiendo recibido la transferencia de este importe en fecha de 21 de abril del 2015.

5. En la resolución, se motivaba que se "abonaban los salarios hasta los límites de 120 días del crédito neto y/ o del duplo del salario mínimo interprofesional establecidos en el Art. 33. 2 del ET ...excluidas las horas extras de 2005 y 2006, si procede

.

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia con fecha 8 de mayo de 2017 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Camilo , contra la Sentencia de fecha 8 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 12 de Barcelona, en el Procedimiento núm. 624/2015, seguido a su instancia frente al Fogasa, y en consecuencia procede confirmar la sentencia en toda su extensión y pronunciamientos».

Contra la sentencia dictada en suplicación, el Letrado Sr. Fernández Martínez, en representación de D. Camilo , mediante escrito de 12 de julio de 2017, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 14 de mayo de 2015 .

Por providencia de esta Sala de 13 de noviembre de 2017, se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de que interesa que se declare la procedencia del presente recurso.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 12 de junio de 2018, en cuya fecha tuvo lugar.

1. En el presente recurso de casación unificadora se plantea el efecto jurídico que despliega el silencio administrativo positivo en orden al reconocimiento y pago de las prestaciones de garantía salarial por el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA). Concretamente, se trata de determinar el alcance del acto estimatorio presunto, cuando lo postulado excediere de los límites preceptuados en el art. 33 del Estatuto de los Trabajadores (ET ).

2 . Las circunstancias litigiosas que merecen destacarse en lo que aquí concierne son las que siguen: 1) el actor prestó servicios para la empresa SEQUOR SEGURIDAD SA, habiendo quedado pendientes de pago determinados salarios por diferencias en horas extraordinarias. 2) La empresa fue declarada en concurso de acreedores y el administrador concursal reconoció en los certificados presentados la cantidad de 5. 776,73 euros. 3) En fecha de 24 de mayo del 2013, fue dictada Sentencia estimando íntegramente la demanda y condenó a la empresa al pago de dicha cantidad. 4) El actor, en fecha de 31 de julio del 2014 , solicitó al FOGASA por cuantía de 5. 776,73 euros. 5) La resolución del organismo le fue notificada el 5 de mayo del 2015, reconociendo el derecho a percibir una cantidad de 1725,49 euros.

3. La demanda formulada por el trabajador fue estimada parcialmente por el Juzgado de lo social. La Sala de lo Social del TSJ de Cataluña dicta resolución el 8 de mayo de 2017 (recurso de suplicación nº 1480/2017) desestimando el interpuesto por aquél sobre reconocimiento de las prestaciones de garantía salarial en concepto de diferencias salariales. Hace referencia al criterio establecido por la propia Sala en sentencia de pleno, y también a la STS de fecha 16 de marzo de 2015 (rcud 802/2014 ), pero, sin embargo, confirma la sentencia de instancia argumentando que "el Fogasa (en vía administrativa a través de un acto expreso posterior al acto ficticio que nace de la aplicación del silencio positivo) como los Juzgados y este Tribunal, pueden examinar no solo si concurre los presupuestos para su nacimiento, sino también, que ningún trabajador, por vía de la institución del silencio positivo, pueda obtener una mayor prestación que la que pudiere haber obtenido de haber cumplido con todos sus obligaciones legales, y ser el titular del derecho que le permite solicitar la misma.", y que cualquier otra cantidad que supere los topes legales debe ser rechazada.

   4 . Recurre en casación unificadora la dirección letrada de la parte actora invocando las previsiones de los arts. 28.7 RD 505/1985 y art. 43, ap 1 y 2 Ley 30/1992 y denunciando la vulneración de la STS de 16 de marzo de 2015 (rcud 802/2014 ). La sentencia de contraste que selecciona en sustento de su tesis es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de mayo de 2015 (rollo 185/2015 ).

5. El FOGASA impugna dicho recurso considerando que existe falta de contradicción como causa de inadmisibilidad del mismo, y, subsidiariamente, que el recurso debe ser desestimado pues pretende obtener una prestación al margen de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, aludiendo a una situación de fraude - que debió haber verificado en la pertinente resolución temporánea y sobre la que tampoco explicita los elementos que pudieron sustentarla-, así como a la no aplicación de sentencias posteriores de esta Sala dictadas sobre supuestos que entiende diferentes.

   Dando cumplimiento a lo previsto en el art. 226.3 LRJS , emite su Informe el Ministerio Fiscal señalando la existencia de contradicción.

1. Tanto por constituir un presupuesto procesal, cuya concurrencia debemos controlar de oficio, cuanto por haberlo cuestionado el impugnante del recurso, debemos analizar prioritariamente si las resoluciones judiciales enfrentadas son realmente contradictorias.

Comenzamos recordando que el art. 219 LRJS exige -para la viabilidad del RCUD- que exista contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra decisión judicial, y que el cumplimiento de esta exigencia se verifica por el contraste entre la parte dispositiva de las sentencias que contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales (recientes, SSTS SG 13/07/17 -rcud 2976/15 ; 18/07/17 -rcud 1532/15 -; y 19/07/17 -rcud 3255/15 -), sin que tal contradicción pueda surgir - tan sólo- de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias ( SSTS -por ejemplo- 05/07/17 -rcud 2734/15 -; 11/07/17 -rcud 2871/15 -; y 13/07/17 - rcud 2788/15 -) y sin que a la par sea exigible una identidad absoluta entre los supuestos a enjuiciar ( SSTS, entre tantas anteriores, 30/06/17 -rcud 3402/15 -; 11/07 / 17 -rcud 2871/15 -; y 13/07/17 -rcud 2788/15 -).

Pero también debemos referir que si bien el indicado examen de la contradicción normalmente comporta un previo juicio de valor abstracto acerca de la cuestión debatida, de todas formas hay situaciones en las que «la determinación acerca de la igualdad o desigualdad de los presupuestos fácticos requiere simultánea definición sobre el fondo de la cuestión debatida, porque la diversidad o identidad sustancial de los supuestos contrastados únicamente se alcanza a determinar si se pone en relación directa con la norma a aplicar, con necesidad de expresar de manera frontal la interpretación que se atribuye a la disposición -legal o convencional- de que se trata» ( SSTS 09/12/10 -rcud 831/10 -; SG 20/10/15 - rcud 1412/14 -; SG 23/11/16 -rcud 815/15 -; 15/05/17 -rcud 1495/15 -).

2. La sentencia de contraste es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 14 de mayo de 2015 (rec 185/2015 ).

   Otorga respuesta al siguiente caso: A) Con fecha 08 de marzo de 2011, la empresa comunicó al trabajador resolución del contrato de trabajo reconociendo la improcedencia del despido, no abonándole la indemnización correspondiente. B) En fecha 22 de marzo de 2011, el trabajador presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, reconociendo la empresa la improcedencia del despido y ofreciendo por los conceptos de indemnización, saldo y finiquito la cantidad de 6.000 euros netos que se harían efectivos en cuatro plazos iguales de 1.500 euros cada uno. C) En fecha de 8 de abril de 2011 se celebró acto de conciliación nuevamente en reclamación de cantidad que finalizó por acuerdo, comprometiéndose a abonar la empresa 2.000 euros. D) La empresa abonó al trabajador 2.000 euros pactados en concepto de reclamación de cantidad el día 17 de mayo de 2011 y 1.000 euros de la cantidad pactada en concepto de indemnización, quedando pendiente el importe de 5.000 euros. E) En fecha 28 de septiembre de 2011 el trabajador promovió ejecución del acta de conciliación ante los Juzgados de lo Social de Móstoles, dictándose Auto y decreto de ejecución el día 24 de noviembre de 2011. F) Con fecha 26 de marzo de 2012 se dictó Decreto de insolvencia parcial por importe de 4.889'75, poniendo a disposición del trabajador 110'25 euros. G) El trabajador presentó escrito de solicitud de prestación al FOGASA en fecha de 29 de junio de 2012, requiriéndole el FGS en fecha 3 de marzo de 2014 para la aportación de documento acreditativo oficial de la deuda desglosada por conceptos y periodos, entregándose el 18 de marzo de 2014, y dictándose resolución por el citado Organismo Público el día 7 de julio de 2014, denegatoria del derecho del demandante.

   Aplica al efecto la doctrina de esta Sala sobre los efectos del silencio administrativo positivo, citando nuestra sentencia de 16 de marzo de 2015 , confirmando la sentencia de instancia que condenaba al organismo a satisfacer al actor la cantidad concreta de 4.020 euros.

3. La sentencia ahora recurrida (en la que no se hace constar el debate acerca de la extensión y contenido de la solicitud realizada por la parte actora, a diferencia de otros casos enjuiciados por la Sala) confirma la resolución de instancia y, por consiguiente, la aplicación de los límites cuantitativos operada por el FOGASA en resolución extemporánea.

   La de contraste otorga la respuesta opuesta y afirma la imposibilidad de dictar una resolución contraria a la derivada del silencio administrativo positivo.

   Entre la sentencia recurrida y la de contraste, concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS . En efecto, en el extremo de debate deducido en el recurso, ambas sentencias examinan supuestos en los que los actores postularon, siendo la empresa insolvente, prestaciones de garantía -en concepto de salarios y/o indemnización por los importes derivados del título de ejecución- y mientras que la recurrida valida la limitación cuantitativa extemporánea, la de contraste impide la minoración.

   En el tema traído a casación unificadora, ha de afirmarse que estamos en presencia de pronunciamientos opuestos respecto de supuestos de hecho, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales ( SSTS 07/07/16 -rcud 615/15 -; 12/07/16 -rcud 3314/14 -; y 19/07/16 -rcud 2258/14 , entre otras).

   Habiéndose cumplido los requisitos establecidos en el artículo 224 LRJS , procede entrar a conocer del fondo del asunto.

La cuestión que se suscita ya ha sido resuelta por la Sala en multitud de sentencias cuyo criterio hemos de reproducir. Así, en STS de 8 de mayo de 2018 (rcud 2618/2017) entre otras muchas , con base en la doctrina adoptada por el Pleno de 20 de abril de 2017 [rcud 701/2016 y 669/2016 ], y que, por elementales razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, vuelve a serlo en estas actuaciones.

La STS 20/4/2017, rcud 701/2016 , razona sobre el silencio positivo en el ámbito de los expedientes administrativos de reclamaciones ante el FOGASA, en los siguientes términos:

1. La normativa aplicable al efecto, está recogida en el art. 43.1 , 2 y 3 de la Ley 30/1992 , que resulta de indudable aplicación al FOGASA y es cronológicamente pertinente.

2. El alcance del silencio positivo administrativo que viene reconociendo esta Sala, diciendo que «no debe ser un instituto jurídico formal, sino la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado", y siguiendo la interpretación que del silencio administrativo positivo venía haciendo la Sala Tercera de este Tribunal según la cual: «una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el art. 62.1 f) de la Ley 30/92 son nulos de pleno derecho los actos presuntos "contrarios" al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art. 102, o instar la declaración de lesividad».

3. Igualmente, se ha considerado la doctrina constitucional que se contiene en la STC 52/2014, de 10 de abril , confirmando que en la norma legal que se aplica el juego del silencio no está en conexión directa con la legitimidad de la solicitud del interesado, sino que aparece como la consecuencia directa del incumplimiento de la obligación legal de la Administración Pública de resolver expresamente dentro del plazo máximo fijado a tal fin.

4. Esta regulación es la que se mantiene en la actualidad en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ( LPAC) en cuyo artículo 24 , sobre el "Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado" se establece que en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos que identifica. E igualmente, que en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.

5. También se ha puntualizado que: «Esta doctrina no significa que la Sala entienda que, como regla general, pueden obtenerse prestaciones del FOGASA superiores o no previstas en la normativa vigente en cada momento. Antes al contrario: resulta evidente el carácter imperativo del artículo 33 ET . Ocurre, sin embargo, que el citado organismo está obligado a resolver en el plazo previsto en su propia norma de funcionamiento (Real Decreto 505/1985). Si no lo hace, es la propia ley (LRJPAC) la que establece que la solicitud del interesado ha sido estimada por silencio administrativo -resolución tácita equiparada legalmente a resolución expresa- y es la propia ley la que prevé que, posteriormente, tal resolución presunta no puede dejarse sin efecto por la propia Administración al establecer que "en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo".»

6. Ahora bien, el hecho de que se hayan otorgado derechos superiores o no previstos legalmente, no significa que no puedan dejarse sin efecto; «pero, para ello, la propia ley ha previsto que tal operación únicamente puede efectuarse a través de los procedimientos revisorios previstos en las normas legales. El FOGASA, con fundamento en el entonces vigente artículo 62.1.f) LRJPAC (en la actualidad : artículo 47.1 f) LPAC ): «serán nulos de pleno derecho:... los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición», podrá iniciar el correspondiente procedimiento de revisión del acto presunto a través, en este caso, del artículo 146 LRJS en el que, además de las medidas cautelares que estime oportuno, deberá solicitar la nulidad del referido acto presunto».

La doctrina que se contiene en la sentencia recurrida se opone en los términos que arriba hemos señalado a la ya unificada y antes transcrita. Procede, por tanto, estimar el recurso de casación interpuesto -oído el Ministerio Fiscal- y dar cumplimiento a las previsiones del art. 228.2 LRJS " Si la sentencia del Tribunal Supremo declarara que la recurrida quebranta la unidad de doctrina, casará y anulará esta sentencia y resolverá el debate planteado en suplicación con pronunciamientos ajustados a dicha unidad de doctrina, alcanzando a las situaciones jurídicas particulares creadas por la sentencia impugnada ".

Entrando en consecuencia a resolver el debate deducido en suplicación, en términos ajustados a la unidad de doctrina sobre los efectos del silencio administrativo positivo que ha resultado de aplicación, estimamos el de aquella clase formulado por la parte actora, revocando en parte la resolución impugnada en el sentido de estimar en su integridad la demanda sobre reclamación de cantidades e intereses formulados frente al FOGASA.

Sin costas ( art. 235 LRJS ).