ATS, 18 de Julio de 2018
| Ponente | RAFAEL TOLEDANO CANTERO |
| ECLI | ES:TS:2018:8723A |
| Número de Recurso | 305/2018 |
| Procedimiento | Contencioso |
| Fecha de Resolución | 18 de Julio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: CUARTA
Auto núm. /
Fecha del auto: 18/07/2018
PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES Num.: 1
Procedimiento Nº: REC.ORDINARIO(c/d)-305/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero
Procedencia: T.SUPREMO SALA 3A. SECCION 4A.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
Transcrito por:
Nota:
PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES Num.: 1
Procedimiento Num.: REC.ORDINARIO(c/d) - 305/ 2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: CUARTA
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez
D. Segundo Menendez Perez
D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva
Dª. Maria del Pilar Teso Gamella
D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo
D. Jose Luis Requero Ibañez
D. Rafael Toledano Cantero
En Madrid, a 18 de julio de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero.
Por la Procuradora de los Tribunales D.ª Inés Casado Güel, en nombre y representación de D.ª Milagrosa , se interpone recurso contencioso administrativo, ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, contra el Real Decreto 943/2017, de 27 de octubre, por el que se disponen medidas relativas al cese de todo el personal eventual de la Administración de la Generalitat de Cataluña presuntamente amparadas por la aplicación del artículo 155 de la Constitución española . Declarada la competencia de esta Sala del Tribunal Supremo, y previo emplazamiento para ante la misma, se personó ante este Tribunal Supremo el Procurador de los Tribunales D. Aníbal Bordallo Huidobro, en nombre y representación de la Sra. Milagrosa .
En el escrito de interposición, la recurrente solicita, respecto de la medida cautelar, que se dicte Auto dando lugar a la misma, la cual estará en vigor hasta que se dicte sentencia firme en el presente procedimiento.
Por diligencia de ordenación de 11 de julio de 2018, se forma la correspondiente pieza separada de medidas cautelares, y se confiere traslado a las partes para que formulen alegaciones sobre la suspensión interesada.
El Fiscal evacuó el trámite conferido mediante escrito presentado el 13 de julio de 2018, y tras hacer las correspondientes alegaciones, considera que no procede la medida cautelar solicitada.
El Abogado del Estado, mediante escrito presentado el 16 de julio de 2018, y tras hacer las correspondientes alegaciones, solicita se dicte auto por el que se declare no haber lugar a suspender el real decreto impugnado, con los demás pronunciamientos legales.
En el recurso contencioso administrativo, del que dimana esta pieza separada de medidas cautelares, se impugna el Real Decreto 943/2017, de 27 de octubre, por el que se dispone, en virtud de las medidas autorizadas con fecha 27 de octubre de 2017 por el Pleno del Senado, respecto de la Generalitat de Cataluña, en aplicación del artículo 155 de la Constitución , el cese del Vicepresidente de la Generalitat de Cataluña y de los Consejeros integrantes del Consejo de Gobierno de la Generalitat de Cataluña.
La parte recurrente solicita, en el escrito de interposición, « la suspensión de la resolución impugnada ». Fundamenta dicha pretensión en la concurrencia de daños de imposible o difícil reparación, y en la inconstitucionalidad de la resolución recurrida, lo que se conecta con la pérdida de la finalidad del recurso y con la apariencia de buen derecho, que también se invocan.
Por su parte, el Abogado del Estado considera que el real decreto impugnado tenía una vigencia limitada, que no concurre ni la pérdida de finalidad del recurso toda vez que no se precisa la suspensión para preservar la finalidad legítima del recurso. Tampoco considera que concurra la apariencia de buen derecho. En fin, el Ministerio Fiscal señala que no se aducen razones por las que deba entenderse que es imprescindible suspender el real decreto recurrido para impedir la ineficacia de la sentencia que se dicte en el recurso. Tampoco considera que pueda apreciarse la apariencia de buen derecho.
La garantía de la justicia cautelar que forma parte de la tutela judicial efectiva, se concreta en la Ley 29/1998, de 13 de Julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en la necesidad, para la adopción de medidas cautelares, de conjugar dos criterios. De un lado, hacer una previa valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, lo que determinará la denegación de la medida cautelar cuando su adopción pueda causar perturbación grave a los intereses generales, y de otro, que la ejecución del acto pueda hacer perder su finalidad legítima -"periculum in mora"- al recurso ( art. 130 de la expresada Ley Jurisdiccional ).
En el presente caso, la pérdida de la finalidad legítima del recurso se invoca, en el escrito de interposición, con un carácter genérico y prescindiendo de cualquier soporte argumental específico. Así es, ni la alusión a los perjuicios de imposible reparación, que no se indica en qué consisten, ni la referencia a la proporcionalidad, que no pasa de ser una recomendación sobre cómo debieron realizarse los ceses que no trasciende al ámbito cautelar, pueden servir de soporte para adoptar la cautela solicitada, esto es, la suspensión del real decreto que se impugna.
La frustración de la finalidad legítima del recurso, en general, quiere evitar que durante el tiempo que dura la sustanciación del recurso contencioso administrativo hasta su resolución definitiva, se quiebre tal propósito, asegurando de este modo la eficacia de la sentencia que ponga fin al mismo, es decir, que la misma tenga un efecto útil, y pueda ser cumplida. En términos legales, se trata de " asegurar la efectividad de la sentencia" ( artículo 129 de la LJCA ), adoptando la cautela cuando la "ejecución del acto [...] pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso" ( artículo 130 de la misma Ley ).
Y lo cierto es que, en este caso particular, ante la falta de justificación de los peligros que comporta para la parte recurrente la duración del proceso, o de los perjuicios que podrían derivarse de la aplicación del real decreto recurrido, no podemos sino desestimar la pretensión cautelar alegada al socaire de la frustración de la finalidad del recurso. En definitiva, no se explica, ni se justifica, en qué medida la denegación de la suspensión cautelar solicitada impediría la ejecución de un eventual fallo estimatorio de la sentencia.
Del mismo modo que tampoco se concreta el carácter irreparable de los perjuicios derivados del cese que se recurre, ni en la valoración de este aspecto puede prescindirse de que los ceses que acuerda el real decreto recurrido forman parte de las medidas del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de octubre de 2017, autorizado por el Pleno del Senado de 27 de octubre de 2017, que estarían vigentes hasta la toma de posesión del nuevo Gobierno de la Generalitat, resultante de la correspondientes elecciones. En consecuencia, ningún peligro se advierte en relación con la mora, con el tiempo empleado en la sustanciación del proceso.
En relación con la doctrina sobre la apariencia de buen derecho, que también sirve de soporte a la pretensión cautelar esgrimida, debemos señalar que no procede su aplicación porque las consideraciones que se hacen sobre la ilegalidad y la inconstitucionalidad del real decreto impugnado, sobre los derechos fundamentales vulnerados, son impropias de una pieza de medidas cautelares, resultan prematuras y comprometen, en fin, la resolución que pudiera poner fin al recurso contencioso administrativo.
A estos efectos no está de más recordar que aunque la introducción jurisprudencial de la doctrina del "fumus bonis iuris", desbordando el marco que fijaba la vieja LJCA de 1956, supuso un gran avance en la tutela cautelar, sin embargo la jurisprudencia más reciente, en aplicación de la vigente LJCA de 1998, ha limitado sus efectos, al tener en cuenta que dicha doctrina desapareció en la tramitación parlamentaria respecto del proyecto remitido por el Gobierno, a excepción de los supuestos de inactividad y vía de hecho. Pues bien, venimos declarando que debe hacerse « una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta ATS 14 de abril de 1997 ; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina» ( ATS 15 de marzo de 2004 , entre otros).
Los supuestos relacionados en la resolución parcialmente transcrita, obviamente, no concurren en el caso examinado, porque ni ha sido declarada la nulidad de un acto o disposición anterior en los términos expresado, ni tampoco existe criterio jurisdiccional reiterado al respecto. Es más, en supuesto similares al examinado, el criterio de esta Sala ha sido el contrario al que ahora invoca la recurrente. Nos referimos a los autos de 19 de enero de 2018 (rec. cont-advo núm. 725/2017), de 11 de abril de 2018 (rec. cont-advo. núm. 22/2018) y de 14 de marzo de 2018 (rec. cont-advo. núm. 718/2017).
La aplicación que hemos indicado sobre la doctrina "fumus boni iuris" determina que no sea necesario, en este momento procesal, la interpretación del artículo 5 del Decreto 2/2005, de 11 de enero , sobre el régimen jurídico del personal eventual de la Administración de la Generalitat de Catalunya, cuando establece como causa de cese del personal eventual que haya cesado la autoridad que lo nombró, pues esta cuestión ha de ser resuelta por la sentencia que recaiga en el presente recurso.
De conformidad con el artículo 139.1 de la LJCA se imponen las costas al recurrente, cuyo importe, por todos los conceptos, no podrá superar la cantidad de 2.000 euros, siguiendo el mismo criterio que en casos similares.
LA SALA ACUERDA : Denegar la suspensión cautelar del Real Decreto 943/2017, de 27 de octubre, solicitada por la Procuradora Dña. Inés Casado Güel, en nombre y representación de D.ª Milagrosa , con imposición a la parte recurrente de las costas causadas, con el límite que señalamos en el último fundamento.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
