STS 718/2018, 5 de Julio de 2018

Con fecha 30 de septiembre de 2015, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Castellón, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Plácido , Ramón , Rogelio , Salvador , Silvio y Valentín contra el Fondo de Garantía Salarial, debo condenar y condeno a la entidad demandada a que pague a los actores las sumas que seguidamente se relacionan, desestimando el resto de pedimentos formulados en su contra, así como las demandas planteadas por D. Ramón y D. Silvio .

- Sr. Rogelio : 3.396,1 euros.

- Sr. Plácido : 738,86 euros.

- Sr. Salvador : 1.347,52 euros.

- Sr. Valentín : 2.014,77 euros».

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

PRIMERO.- En fecha 13/03/2013 presentaron los actores solicitud de prestaciones ante el Organismo demandado, el cual dictó sendas resoluciones en el expediente relativo a la empresa MILMUEBLE S.A., por la que se reconoció a favor de los demandantes, en concepto de indemnización por despido objetivo y, en algunos casos, también salarios, las sumas que constan en las demandas presentadas y que se da por reproducidas en este punto no controvertido. Se consideró en dichas resoluciones administrativas los topes introducidos por el RD 20/2012, dado que, aunque la situación concursal de la empresa fue declarada en abril de 2012, y el despido se llevó a cabo por ésta en el mes siguiente, siguió procedimiento judicial que culminó con sentencia del Juzgado de lo Social nº 4, de fecha 12/11/2013 en que se declaraba nulo el despido, en este caso del Sr. Rogelio , si bien, por las razones que allí constan, extinguía la relación laboral, fijando la indemnización que correspondía, habiéndosele reconocido un salario de 125,97 euros al día (folio 94). En el mismo sentido recayó sentencia de este mismo Juzgado de fecha 12/11/2012, respecto al Sr. Plácido , fijándose un salario de 57,61 euros (folio 114), del mismo Juzgado e igual fecha respecto al Sr. Salvador , siendo el salario de 55,51 euros (folio 138), y sentencia de 3 de octubre de 2012 del Juzgado nº 1 respecto del Sr. Ramón (salario 49,44 euros), Sr. Silvio (salario 54,02 euros) y Sr. Valentín (salario 73,07 euros), la cual no extinguió en dicho momento la relación laboral, sino que ordenó la readmisión, pero fue extinguida por auto de 26/11/2012 (folios 209/ss) fijándose las indemnizaciones correspondientes. Esta sentencia también reconoció y condenó a la empresa al abono de salarios pendientes por los importes que constan y que se dan por reproducidos. No existe controversia sobre los datos relativos a antigüedad y salario de los trabajadores, así como las cantidades abonadas por el FOGASA, y que sin aplicar los límites de 150 días y el 3SMI, respecto a la prestación salarial, se les adeuda las siguientes sumas: Al Sr. Rogelio : 3.396,10 euros (sumados los salarios certificados y, teniendo en cuenta el salario día reconocido, se obtienen 125,48 días adeudados que, dentro del límite de los 150 días, y multiplicados por el tope del 3 SMI, dan el resultado ofrecido por el FOGASA, siendo éste el método de cálculo correcto y no el planteado en demanda). Al Sr. Plácido : 738,86 euros. Al Sr. Salvador 1.347,52 euros. Al Sr. Valentín : 2.014,77 euros. Al Sr. Ramón y al Sr. Silvio no se les adeuda cantidad alguna porque siguiendo el mismo método de cálculo, han cobrado una cantidad mayor a la que les correspondía en las sumas respectivas de 455 y 110,32 euros. - SEGUNDO.- Consta agotada la vía previa

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Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictó sentencia con fecha 9 de noviembre de 2016 , en la que consta la siguiente parte dispositiva:

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto en nombre de los actores que seguidamente se expresarán, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 2 de Castellón de fecha 30 de septiembre de 2015 ; y en consecuencia revocamos en parte la sentencia recurrida extendiendo la condena del FOGASA a las diferencias que por indemnización reclaman cada uno de los actores recurrentes y que se expresa a continuación de sus nombres.

Plácido .................... 2.854,94 €

Rogelio ................ 5.062,49 €

Ramón no solicitó en la demanda diferencias por indemnización.

Salvador ........ 2.087,8 €

Silvio ......... 1.543,95€

Valentín ................8.497,2 €

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Contra la sentencia dictada en suplicación, el Abogado del Estado en representación del Fondo de Garantía Salarial, mediante escrito de 19 de enero de 2017, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de fecha 7 de julio de 2015 .

Por providencia de esta Sala de 26 de julio de 2017 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar que el recurso formalizado debe ser estimado.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 3 de julio de 2018, en cuya fecha tuvo lugar.

Términos del debate casacional.

En el presente recurso de casación para la unificación de doctrina se plantea la determinación del momento en el que nace la responsabilidad del Fondo de Garantía salarial (FOGASA) en caso de concurso de acreedores de la empresa, siendo la disyuntiva la que sigue: o bien el de la misma fecha de declaración del concurso, o, por el contrario, el día en que se declara la extinción de la relación laboral.

La cuestión es trascendente porque si la legislación aplicable es la posterior a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, operarían respecto del concepto ahora debatido los límites de responsabilidad allí establecidos.

1. El Juzgado de lo Social número 2 de los de Castellón de la Plana dictó sentencia el 30 de septiembre de 2015 , estimando parcialmente la demanda formulada por los trabajadores contra el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), condenando al citado Organismo en concepto de diferencias en la prestación reconocida, derivada de salarios, indemnización y salarios de trámite.

   Según los hechos probados y en lo que aquí interesa, la empresa para la que prestaba servicios el trabajador, fue declarada en concurso de acreedores en abril de 2012. La empresa procedió a despedir a los trabajadores en mayo de 2012, a consecuencia de expediente de regulación de empleo, siendo planteada demanda y declarada la nulidad de los despidos en fechas 12 de noviembre de 2012, de 2013, 3 de octubre de 2012 y 26 de noviembre de 2012.

2. La sentencia de instancia fue recurrida en suplicación por los demandantes y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictó sentencia el 9 de noviembre de 2016, recurso número 3364/2014 , estimando en parte el recurso en el sentido de extender la condena del FOGASA a las diferencias que por indemnización se reclamaban por aquellos.

   La recurrida, partiendo de que la cuestión deducida es reproducción de la planteada en otros asuntos sobre los que la Sala había emitido el pronunciamiento, reitera lo ya resuelto y, en orden al núcleo suscitado, considera que la legislación aplicable para determinar las responsabilidades de FOGASA, dentro del concurso, es la que se encuentre vigente en el momento de la declaración del mismo sin que las posteriores modificaciones que puedan afectar a las normas que regulan su responsabilidad tengan efecto alguno ya que su responsabilidad ha quedado vinculada en el proceso concursal.

3. Contra dicha sentencia se interpuso por el Abogado del Estado, en representación de FOGASA, recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de 7 de julio de 2015, rec. 270/2015 .

   El Ministerio Fiscal ha emitido informe en el que, partiendo de la concurrencia del requisito de contradicción, entiende procedente el recurso en tanto que la sentencia de contraste se ajusta a la doctrina de esta Sala (cita al efecto nuestra sentencia de 6 de junio de 2017, rcud 1849/2016 ).

   Por los actores se impugna el recurso de contrario planteando en primer lugar la falta de identidad entre la sentencia recurrida y la de contraste. Seguidamente invoca la doctrina de los actos propios, citando dos resoluciones del organismo que sostiene son contradictorias en base a unos mismos hechos, invocando los principios de seguridad jurídica e irretroactividad de las normas limitativas de derechos individuales, la normativa concursal en orden al momento en el que se revela la situación de insolvencia, y, ante la inexistencia de derecho transitorio sostiene la aplicación analógica ( art. 4.1 CC ). Instando por último la imposición de costas al recurrente.

Análisis de la contradicción

Tanto por constituir un presupuesto procesal, cuya concurrencia debemos controlar de oficio, cuanto por haberlo cuestionado el impugnante del recurso, debemos analizar prioritariamente si las resoluciones judiciales enfrentadas son realmente contradictorias.

1. El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige, para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

   El requisito de contradicción comporta la necesidad de una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contratadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Pero si bien esta labor "normalmente comporta un previo juicio de valor abstracto acerca de la cuestión debatida, hay supuestos en los que la determinación acerca de la igualdad o desigualdad de los presupuestos fácticos requiere simultánea definición sobre el fondo de la cuestión debatida, porque la diversidad o identidad sustancial únicamente se alcanza a determinar si se pone en relación directa con la norma a aplicar, con necesidad de expresar de manera frontal la interpretación que se atribuye a la disposición -legal o convencional- de que se trata ( SSTS 09/12/10 -rcud 831/10 -; 30/01/12 -rcud 2720/10 -; y 19/03/13 -rcud 2334/12 -, entre otras).

2. La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de 7 de julio de 2015, rec. 270/2015 , desestima el recurso del trabajador y confirma la sentencia recurrida que había desestimado la demanda.

   Consta en dicha sentencia que el trabajador demandante prestaba servicios para la empresa que fue declarada en concurso por Auto de 8 de junio de 2011. Por el Juzgado de lo Mercantil se aprobó la extinción colectiva de la totalidad de la plantilla de la concursada, lo que se acordó el 11 de septiembre de 2012, estando incluido el demandante, al que le fueron fijadas la cantidad por indemnización correspondiente. Se presentó reclamación frente al FOGASA por el trabajador y en resolución de 13 de septiembre de 2013 se le fijan las cuantías sobre 120 días máximos por salarios adeudados, a razón del duplo del SMI. El trabajador interpone reclamación previa que fue estimada parcialmente, al aplicarse el triplo del SMI, con el tope de 150 días, esto es la normativa anterior al RDL 20/2012, desestimándola en el cálculo de la indemnización.

   La Sala de suplicación considera que la normativa aplicable al caso es la vigente al momento en que, aun estando la empresa ya declarada en concurso, se reconocen los créditos a favor del trabajador lo que en este caso se produce con posterioridad a la reforma operada por el RDL 20/2012, sin que la doctrina de los actos propios sea aplicable por cuanto que el hecho de que se hayan reconocidos las prestaciones salariales conforme a la normativa anterior ello puede obedecer a la existencia de créditos nacidos bajo su vigencia y, en todo caso, si no fuera legalmente aplicable aquella normativa no significa que deba mantenerse esa ilegalidad en lo que a la responsabilidad por la indemnización se refiere.

   3 . Como ya expresamos en nuestra sentencia de 1 de marzo de 2018 (rcud 3333/2016 ) en la que se invocaba la misma sentencia de contraste -y el supuesto objeto de enjuiciamiento era similar al actual-, entre ambas resoluciones concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS . En efecto, en los dos casos se reclaman del FOGASA las prestaciones que éste debe garantizar. Igualmente, en ambos supuestos la empresa fue declarada en concurso con anterioridad a la entrada en vigor del RDL 20/2012, mientras que las cantidades correspondientes a la indemnización por la extinción de los contratos de trabajo se fijaron con posterioridad a aquella reforma. No obstante esa identidad de circunstancias, las decisiones judiciales contrastadas han llegado a pronunciamientos contradictorios a la hora de determinar la norma que debe ser tomada en consideración para fijar los importes de las prestaciones de garantía, al acudir la sentencia recurrida a la regulación anterior al RDL 20/2012 , mientras que la de contraste considera que es la que esta norma introdujo.

Doctrina aplicable.

1. El único motivo del recurso del FOGASA, interpuesto al amparo del art. 224.1 y 2 y 207 e) LRJS , denuncia la infracción del art. 33.3 del ET y 64 de la Ley Concursal , en relación con el RDL 20/2012 y con la Ley 38/2011. Según la parte recurrente, no es posible imponer a FOGASA una obligación de pago más allá de los supuestos tasados, y el crédito frente al organismo sólo puede nacer en el momento en que se declare la extinción de la relación laboral con la empresa, pues la mera declaración de concurso no extingue per se dicho vínculo laboral.

2. La cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala, en la sentencia de 6 de junio de 2017 [rcud 1849/2016 ], en la que se suscitaba la misma cuestión que la aquí planteada, en relación con el concurso y que por razones de seguridad jurídica debemos mantener. De la misma se hacen eco otras resoluciones posteriores (entre otras, la arriba identificada de 1 de marzo de 2018).

   Como se indicaba en aquella resolución, "A) ...lo decisivo para determinar el momento en que ha de fijarse la regulación aplicable, salvo previsión legal expresa, radica en identificar el instante en que nace la obligación que acaba asumiendo el Fondo, en cuanto responsable legal subsidiario.

   De este modo, si la declaración del concurso (o la solicitud, como llegaba a plantear el recurso de suplicación entablado por el trabajador en nuestro caso) fuera la causa de que existieran prestaciones a cargo del ente público, a ello habría de estarse.

   Sin embargo, es claro que la declaración de concurso resulta algo bien distinto a la extinción de los contratos de trabajo. Basta recordar que la norma " procura la conservación de las empresas o unidades productivas de bienes o servicios integradas en la masa, mediante su enajenación como un todo, salvo que resulte más conveniente a los intereses del concurso su división o la realización aislada de todos o alguno de sus elementos componentes, con preferencia a las soluciones que garanticen la continuidad de la empresa " (Exposición de Motivos, VII), de modo que " La declaración de concurso no interrumpirá la continuación de la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor " (art. 44.1).

   Por lo tanto, nada impide que los contratos de trabajo de la empresa declarada en concurso prosigan su desarrollo, lo que obviamente implica que ni se extinguen ni nace derecho indemnizatorio alguno a favor de los trabajadores. Para que entre en juego la responsabilidad del Fondo, no basta con que exista declaración de concurso, sino que debe mediar asimismo la extinción de los contratos.

   2. Con independencia de que deba ser citado el FOGASA desde el momento en que se tenga conocimiento de la existencia de créditos laborales o se presuma la posibilidad de su existencia en los casos de procedimientos concursales ( art. 33.3 ET ), su obligación no nace hasta que se dicte auto, conforme al art. 64 Ley Concursal , de extinción de las relaciones laborales colectivas.

      Si no existe la falta de pago de salarios o de indemnización, el Fondo tampoco tiene obligación alguna ni el trabajador ningún derecho contra él, por mucho que la empresa esté en concurso. Cuando se dicta el auto por el Juzgado y finaliza el contrato es cuando nace la obligación de indemnizar; por tanto, ahí es donde se encuentra el punto de conexión cronológica que debemos utilizar para fijar la legislación aplicable.

   3. La fecha de declaración de concurso no puede determinar la aplicación de la norma vigente en materia de prestaciones del FOGASA ya que, en su caso, el derecho al cobro de indemnización por despido solo surge, en el momento en que se declara la extinción de su relación laboral con la empresa. A partir de ahí, no antes, es cuando debe responder el Fondo en la forma y con los límites establecidos en el art. 33 ET , de las obligaciones no satisfechas por aquella".

3. A lo anterior y en relación con los procedimientos concursales, añadíamos que la personación del FOGASA, como responsable subsidiario del pago de los créditos, en el concurso no es distinta de la que se mantiene en los procesos laborales. Tanto en uno como en otro caso su presencia tiene una finalidad concreta. Así, ya se dijo por esta Sala que "la llamada e intervención en el proceso de FOGASA, establecida en el artículo 143 de la Ley de Procedimiento Laboral de 1.980 [hoy art. 23 LRJS ], tenía la finalidad de que esta entidad pudiera defenderse frente a las posibles responsabilidades que sobre ella pudieran recaer y, al efecto, podía articular toda clase de excepciones e interponer recursos en contra de las resoluciones contrarias a su interés" ( STS de 8 de julio de 1993 ). Y en ese sentido debe entenderse la llamada al concurso del FOGASA, a la que se refiere el art. 33.3 ET que lo es, no solo a partir de que se tenga conocimiento de la existencia de créditos laborales, sino cuando se presuma su existencia, lo que implica que en el ámbito de los contratos de trabajo afectados por el concurso, la presencia del FOGASA es similar a la que se le otorga en el proceso laboral, pudiendo incluso interponer los recursos extraordinarios que estime ( art. 64.8 LC ), al margen de la posición que dicho Organismo venga a ocupar, en cuanto cumpla su obligación de pago como responsable subsidiario, como acreedor en el expediente. Esto es, no es posible entender que nuestra doctrina en relación con la cuestión que aquí se suscita deba ser distinta según estemos ante un proceso concursal o una pura declaración de insolvencia declarada en vía judicial laboral ya que la intervención del FOGASA en ambos casos tiene la misma finalidad respecto de las prestaciones que debe garantizar.

   4 .- En definitiva y como recoge la anterior sentencia a modo de conclusión "el régimen jurídico de la responsabilidad legal del FOGASA es el establecido en dicha norma, sin que sea posible imponer al Fondo una obligación de pago más allá de los supuestos tasados, dado su posición jurídica de fiador legal y, sobre todo, a la vista del momento en que nace la obligación que viene a asumir. No conteniendo el RDL 20/2012 norma transitoria alguna que determine lo contrario, debe mantenerse el mismo criterio que se sigue en la sentencia referencial porque si cuando se declaró el concurso aún no se había producido la extinción del contrato de trabajo que determinó la indemnización, en realidad no había nacido entonces derecho alguno, ni frente a la empresa ni frente al Fondo". A ello adicionamos, respecto de la contradicción denunciada por el impugnante entre las resoluciones dictadas por el Fondo, que el concepto que la sentencia recurrida fija como debatido, relativo a la indemnización, viene condicionado por el momento en el que acaece la repetida declaración extintiva, y que el recurso postula la confirmación de la sentencia dictada en suplicación. En aquella fase procesal se cuestionaba por los actores entonces recurrentes -el Fondo no formuló recurso- la aplicación de los límites del art. 33 ET posteriores a su reforma respecto de los conceptos no atendidos por la sentencia de instancia, sin ninguna otra precisión respecto de las cantidades reflejadas en el capítulo fáctico, siendo la resolución impugnada la que reflejaba la distinción en orden a la normativa de cobertura, entre los salarios debidos y los de tramitación e indemnización.

Resolución .

Las precedentes consideraciones, tal y como informa el Ministerio Fiscal, nos llevan a afirmar que la doctrina contenida en la sentencia que se recurre se separa del enfoque que esta Sala viene adoptando y debe declararse errónea, conforme al art. 228.2 LRJS .

Procede, en consecuencia, casar y anular la resolución impugnada y resolviendo el debate en suplicación, desestimar el recurso formulado por los actores, confirmando correlativamente la sentencia de instancia, que se declara firme.

Sin costas ( art. 235 LRJS ).