ATS 963/2018, 21 de Junio de 2018

Ponente:ANTONIO DEL MORAL GARCIA
Número de Recurso:10677/2017
Procedimiento:Penal. Procedimiento abreviado y sumario
Número de Resolución:963/2018
Fecha de Resolución:21 de Junio de 2018
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. No se puede solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 963/2018

Fecha del auto: 21/06/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10677/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Procedencia: Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 3ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: MTCJ/BRV

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10677/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 963/2018

Excmos. Sres.

  1. Manuel Marchena Gomez, presidente

  2. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

  3. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 21 de junio de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 3ª) dictó sentencia el 5 de julio de 2017 , aclarada por auto de 26 de julio de 2017, en el Rollo de Sala nº 11/2017, tramitado como Diligencias Previas nº 6557/2015 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Hospitalet de Llobregat , en la que se condena a Maximiliano , Nemesio , Onesimo , Plácido , Ramón y Rogelio como autores de un delito contra la salud pública, agravado por la notoriedad de la droga con la que traficó y con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en el caso de Plácido , y con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal muy cualificada de haber obrado por causa de su grave adicción a las drogas en el caso de Rogelio , y sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en el resto de acusados, a las siguientes penas privativas de libertad a Plácido ocho años de prisión; a Maximiliano , Onesimo , Nemesio y Ramón tres años y seis meses de prisión; y a Rogelio diez meses de prisión. Se declara la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena respecto de quienes lo tuvieren, y se imponen a los seis acusados condenados las costas procesales por partes iguales.

Y se absuelve a los seis acusados del delito de pertenencia a grupo criminal dedicado a la comisión de delitos contra la salud pública.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador D. Jacobo García García, en nombre y representación de Plácido , alegando como motivos: 1) Vulneración de los arts. 24 y 18 CE , al amparo del art. 5.4 LOPJ . 2) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 24 CE . 3) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del art. 368.1 CP .

También se interpone recurso de casación por la Procuradora D.ª María Concepción del Rey Estévez, en nombre y representación de Nemesio , articulado en los motivos siguientes: 1) Infracción de derecho constitucional del art. 24 CE en relación con el art. 5.4 LOPJ , por vulneración del principio de presunción de inocencia. 2) Infracción de derecho constitucional del art. 24 CE en relación con el art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. 3) Error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECrim .

Por Onesimo , representado por el Procurador Javier Pérez-Castaño Rivas, se presenta recurso de casación alegando como motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 18 CE , art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim ., por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por vulneración del art. 123 CP .

Por Rogelio , representado por la Procuradora D.ª María del Ángel Sanz Amaro, se interpone recurso de casación alegando como motivo infracción del derecho al secreto en las comunicaciones del art. 18.3 CE , vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a la tramitación de un procedimiento con las debidas garantías y a la presunción de inocencia del art. 24 CE , al amparo del art. 852 LECrim .

Por último, por Maximiliano , representado por la Procuradora D.ª Natalia Martín Vidales Llorente, se presenta recurso de casación con base en los siguientes motivos: 1) Infracción del derecho al secreto en las comunicaciones del art. 18.3 CE , vulneración del derecho a la tutela judicial, a la tramitación de un procedimiento con las debidas garantías y a la presunción de inocencia del art. 24 CE , al amparo del art. 852 LECrim . 2) Infracción del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE , al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim . 3) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 y 1 LECrim ., por inaplicación de la atenuante del art. 21.2 CP o alternativamente la atenuante analógica del art. 21.7 CP , en relación con el art. 20.2 CP , basado en documentos que obran en autos.

TERCERO

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los recursos.

La representación procesal de Maximiliano presentó escrito adhiriéndose a los recursos interpuestos por el resto de recurrentes. Igualmente, Plácido , a través de escrito presentado por su representación procesal, se adhirió al resto de los recursos en lo que le resulte beneficioso.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

A) El recurso de Rogelio y el motivo primero del recurso de Maximiliano se formalizan por infracción del derecho al secreto en las comunicaciones del art. 18.3 CE , vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a la tramitación de un procedimiento con las debidas garantías y a la presunción de inocencia del art. 24 CE , al amparo del art. 852 LECrim . Ambos alegan, en esencia, con idéntica redacción, la nulidad del auto de intervenciones telefónicas de 1 de febrero de 2016 que acordó la intervención de tres números de teléfonos móviles de Nemesio por ausencia de motivación, concretando que ya con anterioridad, por auto de 11 de enero de 2016, se acordó la intervención de una línea telefónica de Nemesio y finalmente se acordó su cese por falta de indicios delictivos; y que la nulidad de aquella resolución judicial conlleva por conexión la nulidad de las resoluciones posteriores. Además, señala que sería de aplicación la nueva regulación de la LECrim., operada por la LO 13/2015, porque el auto de incoación del Juzgado de Instrucción nº 2 de Hospitalet de Llobregat es de 11 de diciembre de 2015 .

El motivo primero del recurso de Onesimo se formaliza por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 18 CE , art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim ., por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones; denuncia la falta de motivación del auto que acordó las intervenciones telefónicas y sus prórrogas, y que la conversación que se le atribuye fue captada cuando se estaba investigando a otra persona, no existiendo tampoco prueba de que fuera hecha por él.

El motivo primero del recurso de Plácido se formula por vulneración de los arts. 24 y 18 CE , al amparo del art. 5.4 LOPJ . Alega que no se hizo una investigación previa que propiciaría un indicio sólido de que existiera una relación de carácter delictivo entre él y Nemesio . Además, señala que se vulneró el derecho a la inviolabilidad del domicilio respecto a Celso , que también vivía en el domicilio, fracturándose la cerradura de su habitación sin estar presente.

Por lo que procede el examen conjunto de los citados motivos.

  1. Este Tribunal de Casación, siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007 de 7 de febrero ; 610/2007 de 28 de mayo ; 712/2008 de 4 de noviembre ; 778/2008 de 18 de noviembre ; 5/2009 de 8 de enero ; 737/2009 de 6 de julio ; 737/2010 de 19 de julio ; 85/2011 de 7 de febrero ; 334/2012 de 25 de abril ; 85/2013 de 4 de febrero ; 725/2014 de 3 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre ; 251/2015 de 13 de abril o 133/2016 de 24 de febrero ) que de la judicialidad de la medida de la intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

    La medida debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y expresar una motivación o justificación suficientes. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía han de tener un grado de objetividad que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Deben ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi -5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el artículo 579 LECrim . ( STS 482/2016, de 3 de junio ).

  2. En este procedimiento se afirma en los hechos probados que, desde el mes de julio de 2015, Nemesio se dedicaba a vender sustancia estupefaciente a diversas personas en las proximidades de la CARRETERA000 NUM000 de Hospitalet de Llobregat en un piso en el que residía. Entre las ventas realizadas figura la de una papelina de 0,369 gramos de heroína, con una riqueza del 23,1 % que realizó a Genaro ; el 17 de noviembre de 2015 entregó a Higinio otra papelina, en este caso de 0,239 gramos, riqueza del 22,1 %; el 21 de diciembre del mismo año vendió a Isidro una papelina de 0,261 gramos de heroína con una riqueza del 23,3%. En febrero de 2016, proveyó de heroína, o cuando menos se concertó para hacerlo, a Jesús , Julio , Lázaro , Lorenzo y Marcelino , utilizando para ello en ocasiones a Rogelio , consumidor de dicha sustancia desde hacía más de diez años en gran cantidad, y a quien él también se la suministraba.

    El 8 de junio de 2016, al llegar a Barcelona en tren procedente de Madrid, ciudad de la misma comunidad autónoma en la que residía, Onesimo fue detenido por agentes de la Policía Nacional, tras haber comprobado al registrarle que llevaba adheridas a su cuerpo dos bolsas que contenían una sustancia que analizada resultó ser heroína con un peso neto de 541,8 gramos, con una riqueza del 45,8%. El registro corporal realizado al referido Onesimo fue debido a que, teniendo -por orden judicial- intervenidas las comunicaciones telefónicas Maximiliano , se supo que en ese viaje llevaría aquél consigo sustancia estupefaciente, la cual estaba destinada a su ilícito tráfico, habiéndose desplazado Maximiliano a Madrid para ultimar lo necesario para que Onesimo realizara, con su pleno concierto y en su compañía, el viaje y transporte de la droga que se incautó.

    Al día siguiente, 9 de junio de 2016, en virtud de orden judicial librada a tal efecto, se procedió a la entrada y registro en el domicilio del referido Maximiliano -quien había viajado hasta Barcelona desde Madrid en compañía de Onesimo y que no pudo ser detenido con él al perderle de vista los policías que se disponían a hacerlo-. En tal domicilio, sito en Hospitalet de Llobregat, se encontraron los siguientes efectos destinados a su ilícito tráfico los estupefacientes que se relacionan (sic): un envoltorio con sustancia en roca con un peso de 0,757 gramos utilizada para el corte de heroína; una sustancia en roca que contenía paracetamol e ibuprofeno con un peso de 13,957 gramos para el corte de heroína; sustancia en roca con un peso de 1,135 gramos utilizada con el mismo fin; 11.770 euros provenientes del tráfico de sustancias estupefacientes.

    Plácido , quien fue condenado por la Sección sexta de la Audiencia de Barcelona en sentencia que adquirió firmeza el 14 de noviembre de 2014 a un año y seis meses de prisión por un delito de tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño, se vino dedicando desde, cuando menos, febrero de 2016 hasta el mes de junio del mismo año en que fue detenido, a suministrar droga que había recibido a tal fin de Nemesio a terceras personas con las que mantenía contacto telefónico para ello. El 16 de junio de 2016 y en virtud de orden judicial al efecto, se procedió a un registro en el domicilio que ocupaba en la AVENIDA000 NUM001 , NUM003 NUM002 de Hospitalet de Llobregat, en el que se encontraron: una bolsa con 752,4 gramos de cocaína con una riqueza del 83,8%; 39,535 gramos de cocaína con una riqueza del 86'1% contenidos en papel de aluminio; un envoltorio con 5,921 gramos de cocaína con una riqueza del 88,3%; un envoltorio con 8,653 gramos de cocaína con una riqueza del 82% y otros cuatro envoltorios con 2,964 gramos de cocaína y una riqueza del 82,6%; una bolsa conteniendo 45 gramos de cocaína y una riqueza del 66,8% y otros 7,432 gramos con una riqueza del 67,8%; un envoltorio conteniendo 61,8 % de cocaína con una riqueza del 56,5 %; dos bolsas conteniendo 61,706 gramos de heroína con una riqueza del 20,6%; un sobre con 6,575 gramos de cocaína con una riqueza del 87,5%; dos cilindros con 39,1 gramos de cocaína con una riqueza del 86,5%; una bolsa con 100,4 gramos de heroína con una riqueza del 13,5%; una bolsa con 74,9 gramos de heroína con una riqueza del 9,7 %; una bolsa con 1,202 gramos de heroína con una riqueza del 19,6%; una bolsa con una sustancia polvorienta de color blanco, una bolsa con sustancia similar amarilla y otra también similar pero beige, sustancias que resultaron ser paracetamol, cafeína y piracetam, que se utilizan para el corte de heroína y de cocaína; una lata con 707,7 gramos de cocaína con una riqueza del 87%; una lata con 605,88 gramos de cocaína con una riqueza del 86,9 %; una báscula de precisión. Las referidas sustancias estupefacientes las tenía para dedicarlas a su ilícito tráfico.

    Ese mismo día 9 de junio de 2016, por orden judicial se realizó un registro en el domicilio habitual de Nemesio en el piso NUM004 - NUM005 del número NUM000 de la CARRETERA000 en Hospitalet de Llobregat, y se encontraron allí tres bolsas conteniendo 9,1113 gramos de heroína con una riqueza del 25,1%, obra bolsa que contenía 0,283 gramos de heroína con una riqueza del 30,5%, otra bolsa con 1,202 gramos de heroína con una riqueza del 19,6 %, otro recipiente con igual sustancia y un peso de 1,365 gramos y una riqueza del 26,7 %. También se encontraron un par de básculas de precisión.

    Ramón , estuvo suministrando -como igualmente hizo con otras personas- a Nemesio parte de la sustancia estupefaciente con la que éste estuvo traficando, cuando menos desde febrero de 2016 hasta junio del mismo año en que ambos fueron detenidos, produciéndose, entre otras, una entrega el 6 de abril, y habiendo concertado telefónicamente las fechas, horas y lugares de las mismas. El 16 de junio de 2016, por orden judicial se efectuó un registro en el domicilio de Ramón sito en los NUM003 del número NUM006 de la CALLE000 de Hospitalet de Llobregat, hallándose la droga que se relaciona y que tenía para su comercialización: en una bolsa 1.480,6 gramos de manitol, sustancia destinada al corte de heroína y de cocaína; en una bolsa otros 1.263,7 gramos de manitol; en otra bolsa 44,706 gramos de manitol y 10,127 gramos de cocaína con una riqueza del 37,5 %; en un envoltorio 21,355 gramos de cocaína con una riqueza del 72,4%, en otro 4,660 gramos de heroína con una riqueza del 6,3%, en otros 2,755 gramos de cocaína con una riqueza del 35,9% y aún otra cantidad de 0,339 gramos de cocaína con una riqueza del 6,3%; en una bolsa otros 59,452 gramos de manitol, 29,941 gramos de cocaína con una riqueza del 72,4 %, 1,773 gramos de heroína con una riqueza del 6,9 % y 0,205 gramos de heroína con una riqueza inferior al 0,2 %. También se halló una báscula de precisión y 370 euros procedentes del tráfico ilícito de sustancia estupefaciente.

    A Nemesio , Plácido , Maximiliano y Onesimo se le intervinieron al ser detenidos teléfonos móviles que eran utilizados para sus ilícitas y descritas actividades.

    El auto de 1 de febrero de 2016 autorizando la intervención de otras líneas telefónicas de Nemesio se basa en el contenido del oficio policial, en el que constan, además de los indicios anteriores y que fueron suficientes para determinar la intervención de la primera línea telefónica de Nemesio - que se basó en observaciones de la policía judicial en relación con la actuación del acusado, los contactos que mantenía con otras personas investigadas, las medidas de seguridad y autoprotección que asumía-, se valora la utilización simultánea por dicho acusado de varias líneas telefónicas, con el fin de realizar los distintos contactos con los integrantes del grupo con diferentes líneas para evitar ser relacionados. En este sentido, esta Sala ha señalado en STS 1008/2013, de 8 de enero , entre otras, que la extensión a un nuevo teléfono del mismo titular ya tiene una justificación material en la resolución inicial, por lo que la motivación que se exige en estos casos no necesita extenderse de forma redundante a lo que ya se justificó, ponderó y valoró en el auto originario habilitante, sino que puede limitarse a ponderar la vigencia en el tiempo de la misma necesidad o la información proporcionada por la policía judicial acerca de la utilización por el sospechoso de otros terminales telefónicos; y lo mismo hemos de decir de la ampliación temporal o instrumental de una intervención, es decir la prórroga temporal de una intervención.

    El Tribunal de instancia razona, además, que en relación con Nemesio se documentaron tres incautaciones de heroína que el mismo había entregado a tres personas, pudiendo comprobar los agentes que recibía muchas llamadas por lo que se interesó la intervención de sus otras líneas telefónicas.

    Existían, pues, los citados indicios para acordar y prorrogar las medidas que se cuestionan, habiéndose incautado sustancias estupefacientes. Los argumentos de los recurrentes no pueden ser compartidos, porque, con arreglo a los parámetros jurisprudenciales antes expresados, la policía proporcionó pues datos indiciarios significativos de la actividad ilegal de tráfico de estupefacientes llevada a cabo por Nemesio . Y a esos datos indiciarios se hace referencia en el auto autorizando las medidas necesarias para la investigación de la participación de todos los implicados en el delito contra la salud pública, en orden a conocer a qué personas y números de teléfono llamaba, con fundamento en los preceptos legales correspondientes. No se trataba de simples conjeturas ni meras hipótesis subjetivas, sino que en el oficio policial se facilitaron datos fácticos objetivos, tangibles y materiales que permitieron al Juez "formar juicio" sobre la racional y razonable justificación de la sospecha policial de que se estaba cometiendo un delito de la suficiente gravedad para justificar la restricción del derecho constitucional y que, a tenor de las circunstancias concurrentes, no existían otros medios menos gravosos para proseguir la investigación de forma eficaz.

    Asimismo, es doctrina consolidada de esta Sala que no es exigible para la validez del contenido de las intervenciones telefónicas judicialmente autorizadas y adecuadamente incorporadas al juicio oral, la realización en todo caso, de oficio por el Instructor o a petición de las acusaciones, de una prueba pericial fonométrica de reconocimiento de voces, que dictamine sobre la coincidencia entre la voz registrada y la de aquella persona a la que la voz se atribuye en la Instrucción judicial, cuando el material de las grabaciones ha estado a disposición de las defensas, que, si cuestionaban la identidad de los interlocutores, pudieron en el momento procesal oportuno solicitar dicha prueba y no lo hicieron. La doctrina jurisprudencial considera que la identificación de los acusados puede ser apreciada por el propio Tribunal sentenciador en el juicio oral alcanzando su convicción probatoria en virtud de su personal percepción de la voz y, sobre todo, mediante la evaluación ponderada de las circunstancias concurrentes que ponen de relieve la intervención de los acusados en las comunicaciones ( SSTS 705/2005, de 6 de junio ; 1142/2005, de 20 de septiembre ; 1286/2006, de 30 de noviembre ; 901/2009, de 24 de septiembre ; 385/2011, de 5 de mayo ; 440/2011, de 25 de mayo ; 492/2012, de 14 de junio , entre otras). En el presente procedimiento el acusado que solicitó prueba pericial fonográfica fue Rogelio , que renunció a que el informe pericial que se practicó identificando su voz fuera ratificado en el acto del juicio.

    Por otra parte, en definitiva, en el derecho español, a la luz también de la nueva regulación procesal, el juez, en el cumplimiento de su función de protección del derecho fundamental, no puede operar exclusivamente sobre la confianza que le merezca la sospecha policial en sí misma considerada, sino que ha de hacerlo sobre el significado razonable de los datos objetivos que se le aportan, valorados como indicios, obtenidos por la policía en el intento inicial de verificación de la consistencia de sus sospechas. Ello no supone que haya de prescindirse absolutamente de la experiencia policial, pero sí implica que, necesariamente, haya de ser sometida en cada caso a la crítica racional por parte del Juez, en relación con los datos objetivos disponibles (en este sentido, STS 788/2017, de 7 de diciembre ). Lo que hemos visto se ha respetado en el presente caso, por lo que no se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones.

  3. La protección constitucional del domicilio en el art. 18.2 CE se concreta en dos reglas distintas. La primera se refiere a la protección de su «inviolabilidad» en cuanto garantía de que dicho ámbito espacial de privacidad de la persona elegido por ella misma resulte «exento de» o «inmune a» cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos ( STC 22/1984, de 17 de febrero). La segunda, en cuanto especificación de la primera, establece la interdicción de dos de las formas posibles de injerencia en el domicilio, esto es, su entrada y registro, disponiéndose que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o resolución judicial; de modo que la mención de las excepciones a dicha interdicción, admitidas por la Constitución, tiene carácter taxativo ( SSTC 22/1984, de 17 de febrero ; 136/2000, de 29 de mayo ; STS 362/2011, de 6 de mayo ).

    En el presente caso, la entrada y registro en el domicilio del recurrente Plácido se acordó por resolución judicial, no siendo necesario que se hallen presentes todos los moradores. Así, esta Sala ha señalado que la resolución judicial que acuerda la entrada y registro en un domicilio debe contener una identificación adecuada del mismo, y, como fundamento, las razones que de alguna forma lo vinculen con la persona que está siendo investigada o con sus actividades ilícitas, aunque no siempre sea posible precisar la identidad de las personas que se encuentran en su interior o que comparten la vivienda con aquél ( STS 1592/2003, de 25 de noviembre ). Por otra parte, como el propio recurrente reconoce, la sentencia no ha tenido en cuenta el dinero y la báscula de precisión encontrados en la habitación de Celso .

    Por todo ello, procede inadmitir los motivos al amparo del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

A) El motivo primero del recurso de Nemesio se formaliza por infracción de derecho constitucional del art. 24 CE en relación con el art. 5.4 LOPJ , por vulneración del principio de presunción de inocencia. Alega que no hay prueba de que la droga estuviera destinada al tráfico, y que en las conversaciones telefónicas no se habla explícitamente de la venta de sustancias prohibidas.

Los motivos segundo y tercero del recurso de Plácido se formulan por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 24 CE ; y por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del art. 368.1 CP . En el motivo segundo alega la ausencia de material probatorio que permita concluir que se dedicaba a la distribución de sustancias estupefacientes a terceras personas, así como que fuese el poseedor de la droga hallada en su domicilio, donde residían varias personas; argumento este último que reitera en el motivo tercero.

En el segundo motivo del recurso de Maximiliano se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE , al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim ., por inexistencia de prueba de cargo, siendo irracional la valoración de la misma.

  1. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

    Es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

    La Jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar, y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada en parte al tráfico. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico ( STS 724/2014, de 13 de noviembre ).

  2. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que los recurrentes son responsables del delito por el que han sido condenados.

    El Tribunal otorga credibilidad a la declaración de los agentes, que realizaron actuaciones de vigilancia y seguimiento, interceptando también a algunos de los compradores que portaban sustancia estupefaciente.

    Procede recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 , 306/2010 y 77/2016 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

    Asimismo, la Audiencia se refiere al contenido de las conversaciones telefónicas, que considera son especialmente explícitas, poniendo de manifiesto las conversaciones de los acusados un continuo comercio de algo, que si bien no precisan es lógicamente ilícito, al ser habitual en estos casos la utilización de un lenguaje críptico.

    Con respecto a Plácido , como hemos dicho en el fundamento anterior, la Audiencia no le ha atribuido la titularidad de los efectos que fueron hallados en la habitación de Celso , no constando la filiación de otros moradores de la vivienda; habiendo valorado el Tribunal no sólo los efectos hallados en su domicilio sino también el contenido de las conversaciones telefónicas, y entre otros extremos Nemesio hace mención a Plácido . A su vez también se señala por el Tribunal que Nemesio admitió conocer a Maximiliano , Ramón y Rogelio , y que a éste a veces le daba droga porque es toxicómano.

    En las actuaciones existe pues prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que la Sala de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar, que los hechos se incardinan en el delito por el que han sido condenados los recurrentes, atendiendo a las declaraciones testificales, a las intervenciones telefónicas, a la diligencia de entrada y registro y al informe pericial toxicológico.

    Respecto a la valoración como prueba de cargo de las conversaciones telefónicas cuando su contenido es claramente incriminatorio, esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones. La STS 824/2014, de 3 de diciembre , condensa la jurisprudencia respecto al valor probatorio de las grabaciones obtenidas a consecuencia de intervenciones telefónicas y afirma, en esencia, que los únicos requisitos que son exigibles a las intervenciones telefónicas tras haber superado los controles de constitucionalidad, son los que permitan la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, es decir, la aportación al proceso de los soportes de las grabaciones originales y la efectiva disponibilidad de este material por las partes, como en el presente caso.

    Procede la inadmisión de los motivos, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

A) Los motivos segundo y tercero del recurso de Nemesio se formalizan por infracción de derecho constitucional del art. 24 CE en relación con el art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; y por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECrim . En ambos motivos se señala que en el informe médico forense consta que concurren todos los criterios necesarios para considerarle dependiente de la cocaína.

En el motivo tercero del recurso de Maximiliano se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1 y 1 LECrim ., por inaplicación de la atenuante del art. 21.2 CP o alternativamente la atenuante analógica del art. 21.7 CP , en relación con el art. 20.2 CP , basado en documentos que obran en autos. Alega que del informe del equipo del Programa de Intervención con Drogodependientes del centro penitenciario consta su incorporación a dicho programa.

  1. La doctrina jurisprudencial de esta Sala, de la que es muestra la STS 738/2013, de 4 de octubre , con cita de otras varias, expone "que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

    Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones"( STS 323/2015, de 20 de mayo ).

  2. En el presente caso que conste que Nemesio es consumidor de cocaína y que Maximiliano se haya incorporado a un programa de intervención con drogodependientes en el centro penitenciario no quiere decir que actuaran con sus facultades psicofísicas limitadas por una adicción grave a dichas sustancias, en línea con lo argumentado por la Audiencia.

    Lo que es acorde con la jurisprudencia reiterada de esta Sala, que señala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado; no constando en el presente caso que los recurrentes tuvieran sus facultades intelectuales o volitivas afectadas.

    Por todo ello, procede inadmitir los motivos al amparo de los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO

A) En el motivo segundo del recurso de Onesimo se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por vulneración del art. 123 CP .

Sostiene que se le ha condenado por delito contra la salud pública y se le ha absuelto del delito de organización criminal, por lo que debe ser condenado únicamente al 50% de las costas y no al 100%.

  1. Cuando los condenados son absueltos de uno o varios delitos y condenados por otro u otros, las cuotas correspondientes a las infracciones de las que hayan sido absueltos deberán declararse de oficio ( SSTS 1525/2002, de 26 de septiembre , y 140/2010, de 23 de febrero ).

  2. En el fundamento jurídico sexto se dice expresamente que la absolución que merecen todos los acusados por el delito de pertenencia a grupo criminal dedicado a la comisión de delitos contra la salud pública ha de comportar que la mitad de las costas sea declarada de oficio.

Por otra parte, si bien en el fallo se dice que se imponen a los seis acusados condenados las costas procesales por partes iguales, este pronunciamiento es inmediatamente posterior a la condena por el delito contra la salud pública; por lo que, puesto en relación con el fundamento jurídico sexto, tal condena en costas se refiere únicamente a las derivadas del delito contra la salud pública, y seguidamente se absuelve a los seis acusados del delito de pertenencia a grupo criminal.

Todo lo cual determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 885.1º de la LECrim .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

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PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formulados por las partes recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.