STS 373/2018, 19 de Julio de 2018

El Juzgado de Instrucción nº 28 de Barcelona, incoó Procedimiento Abreviado nº 956/2013, seguido por delito contra la salud pública y asociación ilícita, contra Carlos Ramón , Carlos Miguel y Luis Manuel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección XXII, que con fecha 10 de Marzo de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Que los acusados, Carlos Ramón , Carlos Miguel y la defensa de Luis Manuel , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, constituyeron el 13 de noviembre de 2012 la asociación Three Monkeys España, formando parte de la Junta Directiva en calidad de secretario, presidente y tesorero respectivamente, y fijando su sede en la Calle Nou de la Rambla nº 161 bajos de Barcelona. La asociación Three Monkeys España solicitó el 15 de noviembre de 2012 su inscripción en el Registro Nacional de Asociaciones ante la Secretaría General Técnica del Ministerio del Interior.- En los Estatutos de dicha asociación entre otros fines se recoge "En espacios privados y en el ámbito estrictamente privado, debidamente registrados y con obtención de las oportunas licencias municipales en caso necesario, se llevará a cabo, adoptando las medidas de seguridad necesarias, por profesionales altamente cualificados en biología y agronomía, y por expertas contratadas, y con total control y trasparencia, y en plena colaboración con las autoridades, el cultivo, distribución entre socios, y consumo por éstos con fines lúdicos o medicinales o de cualquier otra índole, de plantas medicinales, especialmente de la planta Cannabis Sativa L y sus preparados o derivados, provenientes de los cultivos colectivos de la Asociación Three Monkeys España".- Los socios debían pagar una cota anual y además el importe de la sustancia que adquirieran para su consumo en la sede de la asociación. La cuota anual daba derecho a una cantidad máxima de sustancia anual. En el momento de la inscripción el socio debía declarar su consumo mensual .- Sobre las 18 horas del día 11 de febrero de 2013 se produjo una inspección administrativa en la sede de la asociación por funcionarios de la Guardia urbana que habían recibido quejas de los vecinos por los olores. En el registro que se llevó a efecto se incautaron dos básculas de precisión, bolsas auto precintadas de diversos tamaños y 1186,12 euros repartidos en billetes y monedas; y se observó que había varios botes de cristal que contenían diversos tipos de hachís y marihuana, y un cartel indicativo del precio de venta de cada uno.- La sustancia estupefaciente mencionada estaba distribuida de la siguiente manera: -22,9 gr netos de marihuana ofrecidos en cogollos con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 16%.- 34,6 gr netos de marihuana ofrecidos en cogollos con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 10,1%.- 54,6 gr netos de marihuana ofrecidos en cogollos con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 6,2%.- 12,6 gr netos de marihuana ofrecidos en cogollos con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 12,8%.- 49,6 gr netos de marihuana ofrecidos en cogollos con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 7,6%.- 103 gr netos de marihuana ofrecidos en cogollos con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 16%.- 82,9 gr netos de marihuana ofrecidos en cogollos con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 16%.- 105,7 gr netos de marihuana ofrecidos en cogollos con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 15%.- 4,5 gr netos de marihuana ofrecidos en cogollos con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 13,6%.- 197,5 gr netos de marihuana ofrecidos en cogollos con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 7,8.- 155,9 gr netos de marihuana ofrecidos en cogollos con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 17.- 123,3 gr netos de marihuana ofrecidos en cogollos con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 11,3%.- 221,1 gr netos de marihuana ofrecidos en cogollos con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 16%.- 193,3 gr netos de marihuana ofrecidos en cogollos con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 11,1%.- 98,2 gr netos de marihuana ofrecidos en cogollos con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 13,5%.- 73,4 gr netos de marihuana ofrecidos en cogollos con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 17%.- 130,3 gr netos de marihuana ofrecidos en cogollos con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 13,4%.- 50,5 gr netos de marihuana ofrecidos en cogollos con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 7,2%.- 87,4 gr netos de marihuana ofrecidos en cogollos con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 10,2%.- 74,6 gr netos de marihuana ofrecidos en cogollos con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 2,4%.- 148 gr netos de marihuana ofrecidos en cogollos con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 7,3%.- 5,1 gr netos de marihuana ofrecidos en cogollos con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 12,1%.- 12,3 gr netos de marihuana ofrecidos en cogollos con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 15%.- 6 gr netos de marihuana ofrecidos en cogollos con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 14%.- 1,2 gr netos de marihuana ofrecidos en cogollos con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 15%.- Un total de 21,64 gramos netos de hachís ofrecidos en polvo marrón con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 33%.- Un total de 24,57 gramos netos de hachís ofrecidos en polvo marrón con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 30%.- Un total de 2,8 gramos netos de hachís ofrecidos en polvo marrón con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 57%". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: ABSOLVEMOS a Carlos Miguel , Carlos Ramón y Luis Manuel del delito contra la salud pública y del delito de asociación ilícita que se les imputaba en las presentes actuaciones, con declaración de las costas de oficio". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal formalizó su recurso de casación alegando un UNICO MOTIVO: Por Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del art. 849 LECrim

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 22 de Septiembre de 2015, y visto el resultado de la votación, se efectuó un cambio de la ponencia en favor del Magistrado Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, al anunciar el Magistrado ponente inicialmente designado el Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García un Voto Particular Discrepante.

La sentencia dictada el 5 de octubre de 2015 ( STS 596/2015 ) estimando parcialmente el recurso de casación del Ministerio Fiscal anulaba la sentencia recurrida, dictándose segunda sentencia que contenía la siguiente parte dispositiva:

"Que absolviendo a los acusados Carlos Ramón , Carlos Miguel y Luis Manuel del delito de asociación ilícita y grupo criminal por el que venían acusados, debemos condenar y condenamos a los referidos Carlos Ramón , Carlos Miguel y Luis Manuel , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas, a cada uno de ellos, de ocho meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y mitad de las costas procesales de la instancia.

Se decreta el decomiso de la sustancia y el metálico intervenido".

Con fecha cuatro de enero de 2016 se presentó en el Registro General de este Tribunal escrito de la Procuradora Dª. Rosa Sorribes Calle en nombre y representación de los condenados promoviendo incidente de nulidad ( art. 241.1 LOPJ ).

Tras dictamen del Ministerio Fiscal oponiéndose a la nulidad por auto de fecha 10 de febrero de 2016 se desestimó el incidente de nulidad.

Con fecha 23 de abril de 2018 la Sala Segunda del Tribunal Constitucional dictó sentencia estimando el recurso de amparo nº 1846/2016 promovido por Carlos Miguel , Carlos Ramón y Luis Manuel , contra la sentencia de casación antes reseñada . La parte Dispositiva de tal sentencia acuerda:

"Otorgar el amparo a don Carlos Miguel , don Carlos Ramón , y don Luis Manuel , y, en su virtud:

1. Declarar que se han vulnerado los derechos de los demandantes a un proceso con todas las garantías y a la defensa ( art. 24.2 CE ).

2. Declarar la nulidad de las dos Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2015 y del Auto de 10 de febrero de 2016 que desestimó el incidente de nulidad de actuaciones, dictadas en el rollo de casación núm. 755-2015, retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la primera de las Sentencias, para que el Tribunal Supremo proceda de modo respetuoso con los derechos fundamentales reconocidos".

Recibida la sentencia en esta Sala Segunda se ha realizado nuevo señalamiento para Fallo, celebrándose la deliberación y votación prevenidas el día 11 de julio último.

La anulación por el Tribunal Constitucional de la sentencia dictada por esta Sala resolviendo el presente recurso de casación como consecuencia de la estimación de una demanda de amparo ( STC 36/2018, de 23 de abril ) y la retroacción al momento anterior al dictado de la primera de las sentencias de casación nos devuelve a un muy concreto escenario procesal: necesidad de dictar sentencia resolviendo el recurso de casación interpuesto y pendiente de recibir respuesta (al haber sido privada de eficacia la inicial). No solo es que se acuerde así en la parte dispositiva de la sentencia constitucional, sino que además esa ha de ser la regla -dictado de la correspondiente resolución por esta Sala- en cualquier otro supuesto parificable (anulación de una sentencia de la Sala del Tribunal Supremo al estimarse un recurso de amparo frente a ella) tal y como proclamó el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 15 de diciembre de 2000 ( art. 264 LOPJ según su redacción entonces vigente).

La situación ante la que nos encontramos es muy similar a la analizada en la STS 91/2018, de 21 de febrero (Pleno) con motivo de la anulación de otras resoluciones de este Tribunal de contenido paralelo y por razones idénticas. La mayor parte de los razonamientos de la nueva STC son clónicos de los contenidos en la que anulaba aquélla. Por tanto también la presente resolución (el iter procesal ha sido simétrico en ambos asuntos) beberá inevitablemente de los argumentos contenidos en la citada sentencia del Pleno de esta Sala Segunda que van a ser reproducidos con algunas ligeras variaciones impuestas por matices de ninguna forma relevantes, salvo en un concreto extremo.

Otro pronunciamiento del TC ( STC 37/2018, también de 23 de abril ) resuelve de la misma forma otro amparo de contenido similar contra otra sentencia previa de esta Sala Segunda.

El Alto Tribunal ( STC 36/2018, de 23 de abril ) ha anulado las dos sentencias dictadas en este rollo: tanto la de casación como la segunda consecuencia de la estimación de un motivo por infracción de ley ( art. 902 LECrim ), así como, lógicamente, el auto que rechazaba el incidente de nulidad previo al amparo formulado frente a aquéllas. Por tanto hemos de dictar sentencia resolviendo el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

La sentencia del TC indicada conviene, en todo caso, que la primera de las resoluciones de este Tribunal (la sentencia de casación) no era censurable desde la perspectiva constitucional. La anula junto a la segunda por estimar que no son separables o escindibles a esos efectos, haciendo notar que también la primera sentencia menciona la apreciación de un error de prohibición en la conducta de los recurridos. Es de destacar que esa primera sentencia podía haber prescindido de anticipar qué catalogación habría que otorgar a ese error (si vencible o invencible). Se le confería relevancia a los únicos efectos de excluir una de las tipicidades invocadas por el Fiscal (asociación ilícita/grupo criminal). Tildar al error de evitable o inevitable, en nada afecta al argumento de esa primera sentencia.

El Tribunal Constitucional entiende vulnerados los derechos a un proceso con todas las garantías y de defensa como consecuencia de que en la segunda sentencia, tras considerar concurrente un error de prohibición, se descarta que el mismo fuese invencible , sin haber oído directamente a los acusados.

Recojamos el pasaje de la referida sentencia del que se desprenden estas apreciaciones:

La aplicación de los criterios expuestos al presente caso permite concluir la existencia de una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa en relación con el conocimiento que los acusados tenían o debían tener sobre el carácter prohibido de su conducta, no así en relación con la consideración de la conducta como típica.

1. Aplicando tal parámetro y atendidas las circunstancias concurrentes, es de observar, en torno a la garantía de la inmediación como pilar central de la valoración de las pruebas personales, como afirma el Ministerio Fiscal, que no ha existido una alteración sustancial de los hechos probados, ni tampoco una reconsideración de prueba personal, en la conclusión alcanzada por el Tribunal Supremo al calificar los hechos probados como subsumibles en el tipo penal descrito en el artículo 368 CP y descartar que fuera de aplicación la doctrina del consumo compartido. En efecto, se ha expuesto en los antecedentes que la Sentencia de instancia entendió que los hechos no eran constitutivos del delito contra la salud pública porque no ponían en riesgo el bien jurídico protegido por dicha norma, la salud pública, toda vez que la sustancia cultivada iba destinada al consumo exclusivo de los socios, mayores de edad y consumidores previos, en la sede de la asociación, sin publicidad externa y sin riesgo de difusión a terceros. También desecha la imputación del delito de asociación ilícita al no apreciar por las mismas razones que la asociación tuviera una finalidad ilícita, considerando asimismo que la Administración autonómica había fijado unos criterios generales para el ordenado funcionamiento de este tipo de asociaciones cannábicas.

   Contra esta resolución reaccionó el Ministerio Fiscal interponiendo un recurso de casación basado en un único motivo de infracción de ley al entender que, en atención al relato de hechos probados, no era de aplicación la doctrina del consumo compartido. El Tribunal Supremo se limitó en este particular a resolver una divergencia estrictamente jurídica, esto es, la discusión y la decisión casacional versaron sobre la concurrencia o no de los presupuestos exigidos en la jurisprudencia para apreciar la atipicidad penal derivada del consumo compartido. De tal modo que la subsunción de la conducta probada en el artículo 368.1 CP se verificó al margen de cualquier reinterpretación o revisión de los hechos probados, y por ello, extramuros del alcance de la garantía de inmediación.

   Por otra parte, tampoco era indispensable contar con una audiencia pública de los acusados, al haberse limitado el Tribunal Supremo a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del órgano judicial a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos ( STEDH de 10 de marzo de 2009, asunto Igual Coll c. España , § 36), resolviendo el debate estrictamente jurídico que le había sido planteado por el Ministerio Fiscal en su recurso de casación. El Tribunal Supremo, al fundamentar el encaje de la conducta probada en el tipo penal, se limitó a un aspecto puramente jurídico, y en tales circunstancias, tampoco el derecho de defensa de los acusados exigía que hubieran sido oídos por el Tribunal Supremo, que fue el primero en condenarles, pues tal audiencia de los recurrentes nada hubiera aportado sobre la divergencia de naturaleza estrictamente jurídica planteada ( STEDH de 27 de junio de 2000, asunto Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59 y STC 45/2011, de 11 de abril , FJ 4).

2. Distinta conclusión debemos alcanzar en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas, esto es, la relativa al respeto de la exigencia de inmediación en la valoración de pruebas personales y del deber de audiencia de los acusados, como garantías específicas del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa respectivamente, cuando el Tribunal Supremo efectúa la inferencia del grado de conocimiento que tenían los recurrentes de la naturaleza antijurídica de su conducta del que seguidamente extrae la consecuencia jurídica de la apreciación de un error de prohibición en su modalidad vencible.

   El Tribunal Supremo afirma en sus Sentencias que los demandantes de amparo abrigaron dudas sobre la legalidad de su actuación e incumplieron deberes de comprobación diligente de dicha situación. Esta afirmación constituye una extensión de la vertiente fáctica de la Sentencia de instancia, que, al descartar la tipicidad de la conducta, no entró a analizar los aspectos subjetivos de la actuación de los acusados, y trasciende por ello la mera operativa de interpretación de las normas jurídicas, por lo que ha de estimarse sujeta a las garantías procesales inherentes a la valoración de la prueba. El Tribunal Supremo alcanzó en este punto sus conclusiones sin ponderar las declaraciones personales evacuadas por los acusados ante la Audiencia Provincial en las que manifestaron su convicción de haber obrado dentro de la legalidad.

   Por otra parte el Tribunal Supremo al someter a examen la conciencia de la antijuridicidad de la conducta que abrigaban los acusados se introduce en una realidad jurídico penal intrínsecamente vinculada con la culpabilidad, decantando su decisión no por la exoneración plena de los acusados instada por su defensa en conclusiones definitivas -lo que hubiera determinado una respuesta penal absolutoria, como la de la instancia, carente por ello de esta específica problemática constitucional-, sino por una exoneración parcial, al considerar que el error padecido por los acusados era vencible, lo que a la postre lleva a que se condene a los inicialmente absueltos.

   En efecto, el Tribunal Supremo condena en casación a los acusados absueltos al descartar que el error de prohibición fuera invencible, esto es, rechaza que los acusados tuvieran certeza de la licitud de su actuación. Para alcanzar tal conclusión la Sentencia efectúa un razonamiento deductivo que partiendo de los hechos probados la lleva a afirmar que los acusados sopesaban y se representaban como posible la antijuridicidad de su actividad, lo que determina la exclusión de la invencibilidad del error y en consecuencia la revocación de la previa absolución sin atender la exigencia de la audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa ( art. 24.2 CE ), pese a que el núcleo de lo debatido afectaba con carácter general a la declaración de inocencia o culpabilidad y no versaba sobre estrictas cuestiones jurídicas (este era el caso de las SSTC 45/2011, de 11 de abril, FJ 3 , o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 6). El razonamiento del Tribunal Supremo versó sobre una cuestión de índole anímica o interna -el grado de conocimiento de la ilicitud de la acción por parte de los acusados- determinante de la culpabilidad o de la inocencia, en función del efecto de exoneración o atenuación previsto para el error de prohibición en el artículo 14.3 CP , que no podía ser resuelta sin dar la posibilidad a los recurrentes de ser oídos personalmente. La reconsideración de los hechos estimados probados en primera instancia no se limitó por lo tanto a una mera discrepancia jurídica, sino a la apreciación de la posibilidad de conocer lo ilícito de su conducta, concluyendo con la alternativa -error vencible de prohibición- que agravaba la absolución de la instancia, por lo que la posibilidad de los condenados de ser oídos debía ser preservada para garantizar su defensa efectiva (entre otras, la reciente STEDH de 8 de marzo de 2016, asunto Porcel Terribas y otros c. España).

   Por tal motivo debe considerarse producida la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa ( artículo 24.2 CE )....

   ... En orden a determinar los efectos del otorgamiento del amparo, se observa que las dos Sentencias dictadas en casación efectúan valoraciones de índole fáctica y jurídica sobre la concurrencia del error de prohibición vencible, que han sido causalmente determinantes de la condena y su concreta extensión, por lo que ambas conforman un conjunto inescindible del que resulta la revocación de la previa absolución sin atender las exigencias de inmediación y de audiencia personal de los acusados como garantías específicas vinculadas al derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa ( art. 24.2 CE ). Por ello para el pleno restablecimiento de los recurrentes en sus derechos resulta procedente en este caso la anulación de las dos Sentencias del Tribunal Supremo así como del ulterior Auto desestimatorio del incidente de nulidad de actuaciones que no restableció el derecho de los recurrentes, debiendo retrotraerse las actuaciones al momento inmediatamente anterior a dictarse la primera de las Sentencias, para que el Tribunal Supremo se pronuncie sobre el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal con respeto al contenido de los derechos fundamentales ya mencionados, así como a un la interdicción de la reformatio in peius.

   Desde esa realidad procesal se entenderá fácilmente que esta nueva sentencia reitere todos los argumentos de la anulada que no se ven materialmente afectados por la nulidad decretada por el Tribunal Constitucional, así como los plasmados en la sentencia de Pleno 91/2018 también citada. No hay nada nuevo -ni desde el punto de vista legislativo, ni desde el jurisprudencial- que pueda incidir en la valoración de este Tribunal de la cuestión jurídica que se le planteaba. O, mejor, si algo ha variado es precisamente para enriquecer o robustecer las razones que se vertían en aquella sentencia justificando que la conducta enjuiciada es incardinable en el art. 368 CP . Un nutrido grupo de resoluciones de esta Sala reiteran esa apreciación (por citar las más recientes, además de la 91/2018, SSTS 563/2016, de 27 de junio ; 571/2016 de 29 de junio , 698/2016, de 7 de septiembre , 966/2016, de 21 de diciembre , ó 571/2017, de 11 de julio ) a diferencia de lo que sucedía en el momento en que recayó aquella sentencia (solo existía un precedente abordando derechamente el tema suscitado). Y, además, contamos ahora con el criterio del Tribunal Constitucional que refrenda desde su exclusiva óptica (sin adentrarse, por tanto, en temas de legalidad) esa interpretación. Lo hace no solo en la sentencia de amparo ahora analizada, sino también en la STC 144/2017, de 14 de diciembre , emanada igualmente del Pleno de tal órgano, que anula una norma legal de la Comunidad Foral Navarra que cuando resolvimos inicialmente el recurso se presentaba como eventual argumento favorable a la tesis de los recurridos (atipicidad de la conducta). A ella se unió en fechas recientes la STC 29/2018, de 8 de marzo , sentencia de carácter interpretativo, que declara que el art. 83 de la Ley del Parlamento Vasco 1/2016, de 7 de abril de atención integral de adicciones y drogodependencias es constitucional solo si se interpreta en términos que no impliquen difusión de cannabis en el marco de una asociación y en congruencia con la doctrina sentencia en la STC 144/2017 .

La sentencia de 10 de Marzo de 2015 de la Sección XXII de la Audiencia Provincial de Barcelona, absolvió a Carlos Miguel , Carlos Ramón y Luis Manuel de los delitos de que fueron acusados por el Ministerio Fiscal.

Los hechos probados, en síntesis, se refieren a que el 13 de noviembre de 2012, los tres absueltos constituyeron la Asociación Three Monkeys España, formando parte de la Junta Directiva en calidad de Secretario, Presidente y Tesorero, respectivamente, fijando su sede en la c/ Nou de la Rambla nº 161, bajo, de Barcelona, habiéndose solicitado la inscripción en el Registro Nacional de Asociaciones ante la Secretaría General Técnica del Ministerio de Interior.

En los Estatutos de dicha asociación entre otros fines se recoge "En espacios privados y en el ámbito estrictamente privado, debidamente registrados y con obtención de las oportunas licencias municipales en caso necesario, se llevará a cabo, adoptando las medidas de seguridad necesarias, por profesionales altamente cualificados en biología y agronomía, y por expertas contratadas, y con total control y trasparencia, y en plena colaboración con las autoridades, el cultivo, distribución entre socios, y consumo por éstos con fines lúdicos o medicinales o de cualquier otra índole, de plantas medicinales, especialmente de la planta Cannabis Sativa L y sus preparados o derivados, provenientes de los cultivos colectivos de la Asociación Three Monkeys España".

Los socios debían pagar una cuota anual y además el importe de la sustancia que adquirieran para su consumo en la sede de la asociación. La cuota anual daba derecho a una cantidad máxima de sustancia anual. En el momento de la inscripción el socio debía declarar su consumo mensual.

Sobre las 18 horas del día 11 de Febrero de 2013 se produjo una inspección administrativa en la sede de la asociación por funcionarios de la guardia urbana que habían recibido quejas de los vecinos por los olores. En el registro que se llevó a efecto se incautaron dos básculas de precisión, bolsas auto precintadas de diversos tamaños -conforme se detalla en el factum de la sentencia recurrida- y 1186,12 euros repartidos en billetes y monedas; y se observó que había varios botes de cristal que contenían diversos tipos de hachís y marihuana, y un cartel indicativo del precio de venta de cada uno.

Con ocasión de la inspección indicada se incautaron diversos frascos que contenían marihuana en la cuantía y concentración descrita en el hecho probado.

El Ministerio Fiscal, a través de un único motivo encauzado por la vía del error iuris del art. 849-1º LECrim ., denuncia como indebidamente inaplicados, los arts. 368 , 515-1 º, 517-1 º y 520 CP . Pretende la condena como autores de un delito contra la salud pública definido en el art. 368 CP y de otro por asociación ilícita, recogido en los arts. 515-1 º y 517-1º, solicitando igualmente la disolución de la asociación de acuerdo con el art. 520 CP .

En su argumentación, el Ministerio Fiscal, reconociendo la nueva realidad surgida en España a partir de los años 90 y la novedosa constitución de asociaciones de consumidores de cannabis, considera que las mismas, frente al criterio de la sentencia, encajan dentro del tipo penal del art. 368 y siguientes del CP , no obstante la existencia de algunas normativas autonómicas o municipales que abordan dicha realidad, aunque como hemos mencionado en ellas han iniciado otras resoluciones del TC.

Alega el Ministerio Fiscal que no se discute que el cannabis sea una sustancia catalogada como estupefaciente y por lo tanto sometida a control y no se cuestiona, tampoco, que tal sustancia cause daño a la salud.

La Ley 17/1967, de 8 de abril, atribuye en su art. 1 º "al Estado español el derecho de intervenir, dentro de su territorio, el cultivo y producción, la fabricación y extracción, el almacenamiento, transporte y distribución, la importación, la exportación y el tránsito de primeras materias y de productos estupefacientes, así como su prescripción, posesión, uso y consumo. Asimismo, corresponde al Estado español el derecho de prevenir, de perseguir y de sancionar los hechos que constituyen infracción o delito, previstos en el presente régimen legal".

En definitiva, lo que se regula es la exclusividad del Estado en la gestión de los estupefacientes y así lo recoge expresamente el art. 5º de la Ley mencionada . Tal legislación priva a los llamados clubes cannábicos o asociaciones similares del mismo tenor, de legitimidad alguna respecto a la posibilidad de "cultivar, distribuir entre socios, facilitar el consumo con fines lúdicos o medicinales de la planta Cannabis Sativa y sus preparados o derivados, provenientes de cultivos colectivos" , como recogen los Estatutos de la sociedad "Three Monkeys España".

La decisión, por lo tanto, de autorizar el cultivo, la distribución o el consumo de sustancias estupefacientes es una competencia exclusiva del Estado. Y, en consecuencia, diseñar un entramado asociativo para facilitar el cultivo y/o el consumo de sustancias estupefacientes de un gran número de personas, con o sin ánimo de lucro, que a efectos del art. 368 deviene baladí, constituye, en principio, un delito tipificado en el art. 368 del CP .

La sentencia recurrida en su fundamentación jurídica nos dice que los hechos declarados probados no constituyen delito por cuanto entiende que en el local de la Asociación cannábica "Three Monkeys España" , no se vendía indiscriminadamente la marihuana y el hachís, sino que exclusivamente se vendía a los socios y que, por otra parte, no les guiaba el ánimo de lucro.

Se alega que el tipo penal recogido en el art. 368 CP no exige ánimo de lucro alguno y, por otra parte, resulta irrelevante a los efectos de tal tipo que la venta sea indiscriminada o dirigida a un grupo selecto de personas.

En conclusión, estima que la sentencia recurrida en cierto modo "legaliza" los clubes o asociaciones cannábicas al entender que cultivar y vender la sustancia estupefaciente hachís o marihuana en un local y para los múltiples socios que allí acuden, es una conducta atípica y por tanto solicita la estimación del motivo y revocación de la sentencia en los términos indicados, condenando a los absueltos a las penas interesadas en su escrito de conclusiones definitivas.

Asiste toda la razón al Ministerio Público cuando destaca que el ánimo de lucro no es requisito del delito del art. 368. Empezaremos por esa cuestión.

No parece que la presencia o no de afán de enriquecimiento personal sea significativa en principio en un delito de riesgo que protege la salud pública. Nadie dudará que una asociación dedicada a distribuir de manera gratuita y altruista drogas, incluso limitándose a repartirla entre quienes, siendo usuarios, demostrasen penuria de medios económicos, estaría favoreciendo el consumo ilegal de sustancias estupefacientes ( art. 368 CP ). No incide en el bien jurídico "salud pública" que la difusión de droga se efectúe mediante precio, gratuitamente, o restituyendo exclusivamente su coste. Si se conviene que una actividad como la analizada en este procedimiento no pone en riesgo el bien jurídico tutelado de forma penalmente relevante, discriminar entre unos y otros supuestos (puro altruismo con gratuidad total, lucro desmedido, o mera contribución a los gastos) se antoja caprichoso. En principio el riesgo para la salud pública generado, si es que se produce, no varía por razón del móvil que anima al autor. Si se sostiene que la producción y distribución de cannabis en las condiciones en que lo hacía la Asociación de referencia no afecta de modo penalmente significativo al objeto de protección del art. 368 CP , no habría razones para sostener que sí quedaría vulnerado si la distribución fuese gratuita; y menos todavía (la facilitación tendría menor potencialidad difusora por menos atractiva) si se exigiese el pago de precios superiores para propiciar una justa remuneración por sus tareas a los responsables o incluso para acumular abultadas ganancias concibiéndola como negocio. Las motivaciones egoístas o lucrativas pueden despertar más antipatía o mayor reproche; pero en relación estricta al bien jurídico son irrelevantes, rigurosamente neutras. El objeto de protección no es el patrimonio o la capacidad económica del consumidor de estupefacientes.

Con este excurso no se quiere decir que no juegue ningún papel esa frecuente motivación lucrativa en la valoración de estas conductas. Goza de relevancia pero tan solo como signo externo y elocuente (aunque no imprescindible) de la alteridad que es presupuesto de la punición de estas actividades.

El autoconsumo está excluido del radio de acción del art. 368 CP . El autoconsumo colectivo, que no deja de ser una modalidad de consumo personal acompañado, también lo está por extensión lógica y natural de aquella premisa.

Pues bien, un factor de identificación de lo que es consumo compartido para diferenciarlo de lo que es una acción de facilitación del consumo ajeno puede estribar precisamente en la exigencia de una contraprestación económica que vaya más allá del coste y que redunde en beneficio de quien aporta la droga para la ingesta conjunta. Será claro indicador de que su conducta excede del estricto autoconsumo compartido. Comercia y eso acredita la alteridad. Ya no es un grupo reducido que conjuntamente compra y consume. Y es que, en efecto, aunque la denominación consumo compartido está consagrada, seguramente, como se ha propuesto, sería más exacto hablar de "compra compartida" o "bolsa común".

Ahora bien, de ahí no cabe extraer la peregrina consecuencia de que el ánimo de lucro tenga significación decisoria a efectos del bien jurídico en los términos que parece conferirle la Audiencia Provincial que se preocupa mucho de enfatizar la ausencia de móviles lucrativos en los acusados.

Tras este argumento incidental sobre un tema muy puntual, retomemos el discurso general sobre la materia que suscita el recurso del Fiscal, aparcando la cuestión del ánimo de lucro una vez relativizada su trascendencia.

Es una obviedad decir que la función de un Tribunal de Justicia es aplicar la legalidad vigente. También lo es advertir que el ordenamiento jurídico presenta una textura abierta por decirlo con feliz expresión de uno de los más conocidos teóricos del derecho del siglo XX. La interpretación de una norma legal es mucho más que una operación mecánica y aséptica. Aparecen implicadas herramientas y factores y criterios (como la realidad social a que se refiere el art. 3 del Código Civil ) que pueden derivar, según se combinen, a soluciones no siempre coincidentes. El órgano judicial, sin perder la conciencia de esa ocasional versatilidad y relativa elasticidad de la interpretación, ha de indagar cuál es el sentido de la ley para ajustarse al criterio legislativo rectamente identificado.

No ignora esta Sala el debate social y también político sobre la cuestión implicada tras el asunto que se examina. No es función de un Tribunal interferir en ese debate, que sobrepasa el ámbito nacional y en el que se contraponen posiciones y se barajan argumentos en favor y en contra de soluciones que propugnan mayor tolerancia en oposición a estrategias prohibicionistas. Menos todavía es función suya la adopción de decisiones que están en manos de otros poderes del Estado.

Siendo muy generalizada y estando contrastada sanitariamente la convicción de que el consumo de drogas y estupefacientes es perjudicial para la salud pública, también de las llamadas drogas blandas, se arguye que podría ser más eficaz o arrojar en conjunto más réditos que perjuicios una política de tolerancia, acompañada de rigurosos controles y reglamentación, que huyese del prohibicionismo absoluto.

Es ese un debate que ni puede ser solipsista, ni puede dar las espaldas a una política criminal supranacional. En esta materia esa política ni es predominantemente interna; ni descansa en exclusiva en los parlamentos nacionales. Esta característica es predicable de manera singular del ámbito de la Unión Europea. No puede España escapar a movimientos normativos internacionales en los que está inmersa y de los que ella misma es agente y parte (vid. además de las recomendaciones periódicas del Consejo de la Unión Europea en materia de lucha contra la droga -la última contempla el período 2013-2020-, y entre muchas otras, la Recomendación de la Conferencia de Ministros de justicia de los Países iberoamericanos para la armonización de la legislación penal sobre drogas de mayo de 2015 suscrita con motivo de la XIX Reunión Plenaria de la Conferencia de Ministerios de Justicia de los Países Iberoamericanos donde, además de insistirse en la diferencia a efectos penales entre el tráfico y el consumo, se aconseja la despenalización del uso terapéutico de los derivados del cannabis con acompañamiento de una estricta regulación).

Por otra parte, ese debate no encuentra su escenario más adecuado de desarrollo en los tribunales de justicia llamados a aplicar la legislación vigente con todas las herramientas interpretativas que proporciona el ordenamiento y que se revelan especialmente necesarias en relación a tipos legales como el que hemos de examinar ahora de contornos y perfiles poco nítidos, casi desbocados según plástica expresión de algún comentarista, pero siempre respetando con fidelidad lo que se aparece como voluntad clara e inequívoca de la ley; sin traicionarla haciéndola decir lo que no dice; o ignorando lo que dice.

En el marco legal vigente es donde han de buscarse las respuestas al supuesto que se nos somete a consideración que, además, no es un caso solitario como demuestran entre otros factores, los ya relativamente numerosos pronunciamientos de este Tribunal.

Ese marco tiene su pieza central en el art. 368 CP . Pero no es la única: la legislación administrativa sobre drogas tóxicas o estupefacientes ha de ser tomada también en consideración. No en vano el tipo contiene una referencia normativa (consumo ilegal).

Al mismo tiempo, la normativa convencional o supranacional se erige en referente insoslayable.

A nivel internacional es de cita obligada la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 1972 de Modificación de la Convención Única, de Naciones Unidas. La toxicomanía constituye un mal grave para el individuo y entraña un peligro social y económico para la humanidad, declara el Convenio. El cannabis está inequívocamente incluido entre las sustancias cuyo consumo se pretende combatir.

Tanto esa Convención de 1961 (art. 36) , como la posterior de Viena de 1988 (art. 3) obligan a los países firmantes a adoptar las medidas necesarias para que el cultivo y la producción, fabricación, extracción, preparación, posesión, ofertas en general, ofertas de venta, distribución, compra, venta, despacho de cualquier concepto, corretaje, expedición, expedición en tránsito, transporte, importación y exportación de estupefacientes ,no conformes a las disposiciones de esta Convención o cualesquiera otros actos que en opinión de la Parte puedan efectuarse en infracción de las disposiciones de la presente Convención, se consideren como delitos si se cometen intencionalmente y que los delitos graves sean castigados en forma adecuada, especialmente con penas de prisión u otras penas de privación de libertad.

En la Unión Europea, instrumento básico es la Decisión Marco 2004/757/JAI del Consejo de 25 de octubre de 2004 relativa al establecimiento de disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de delitos y las penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas. El proceso de revisión a que está sometida esa norma no afecta a lo que es determinante para abordar la cuestión que aquí debemos estudiar.

Sobran, por conocidas, consideraciones sobre el valor de una Decisión Marco y la forma en que vincula a los Estados miembros.

A los efectos que interesan ahora, resulta esencial la lectura de su art. 2:

1. Cada uno de los Estados miembros adoptará las medidas necesarias para garantizar la punibilidad de las siguientes conductas intencionales cuando se cometan contrariamente a Derecho:

a) la producción , la fabricación, la extracción, la preparación, la oferta, la oferta para la venta, la distribución , la venta, la entrega en cualesquiera condiciones , el corretaje, la expedición, el envío en tránsito, el transporte, la importación o la exportación de drogas;

b) el cultivo de la adormidera, del arbusto de coca o de la planta de cannabis;

c) la posesión o la adquisición de cualquier droga con el objeto de efectuar alguna de las actividades enumeradas en la letra a);

d) la fabricación, el transporte o la distribución de precursores, a sabiendas de que van a utilizarse en la producción o la fabricación ilícitas de drogas o para dichos fines.

2. Las conductas expuestas en el apartado I no se incluirán en el ámbito de aplicación de la presente Decisión marco si sus autores han actuado exclusivamente con fines de consumo personal tal como lo define la legislación nacional".

Si mediante el art. 368 CP se reputa debidamente incorporada al ordenamiento interno esa Decisión, no es fácil armonizar con los contundentes términos de ese precepto una interpretación a tenor de la cual una actividad consistente en el cultivo de cannabis para su distribución periódica a los miembros de una asociación en número superior a trescientos escape a la prohibición penal que propugna la Decisión. Bien es cierto que el párrafo segundo habilita a los Estados para excluir los casos en que los autores actúan con fines de consumo personal tal como lo defina la legislación nacional (la enmienda propuesta por el Parlamento Europeo a ese artículo en el proceso de modificación aludido no cambiaría esencialmente los términos de la cuestión). Subsiste un margen de apreciación para las legislaciones internas que pueden amplificar más o menos lo que significa actuar con fines de consumo personal. Pero hay unos límites a la interpretación: se precisan equilibrios lingüísticos y algún esfuerzo dogmático tanto para considerar la actividad ahora contemplada como exclusivo consumo personal; como para encajar una tesis jurisprudencial que variaría la interpretación tradicional y durante muchos años incuestionada de un precepto legal no alterado en la categoría de legislación nacional . Admitamos a efectos exclusivos de argumentación que una y otra cosa son factibles. Pero habría que convenir, al menos, que no estaríamos ante una interpretación diáfana, no exenta de dudas o cristalina del concepto normativo exclusivoconsumo personal. Si queremos apartarnos de la interpretación tradicional y más clásica del consumo o cultivo compartidos como conductas impunes hasta los extremos a que llega la sentencia de instancia sería paso previo ineludible la activación del mecanismo de la cuestión prejudicial para recabar la opinión vinculante del Tribunal supranacional habilitado para interpretar esos términos de la norma europea y la dudosa compatibilidad con ellos de un consumo asociativo concebido de manera tan amplia.

La no persecución en algunos miembros de la Unión de supuestos solo relativamente asimilables (Países Bajos, significativamente) en determinadas circunstancias es posible a causa y con base en un principio de oportunidad que rige en su proceso penal y en la forma de funcionamiento de su Fiscalía. Los comportamientos que se desarrollan en un coffeeshop están regulados en el art. 11 de la Dutch Opium Law en condiciones severas (cuyo incumplimiento da lugar a prisión). El art. 2, párrafo 2 de la Decisión marco, sirvió a Holanda para evitar la rectificación de su política de drogas (producción máxima de 5 plantas de cannabis para uso personal, o posesión de 5 gr. cannabis) que ha permitido incluso la apertura de un club social de cannabis con reglamentación muy estricta (vid. S. Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de diciembre de 2010, C-137/09 asunto Marc Michel Josemans ). Las reglas e instrucciones previstas en la Opium Law deben ser respetadas. El suministro y la producción, son perseguibles en todo caso. En los dos últimos años se vienen imponiendo políticas y normativas más restrictivas. Y no es dable la posesión en esos locales de una cantidad superior a 500 gr de marihuana.

El necesario abordaje global que se ha mencionado justifica hacerse eco aunque sea someramente de algunas otras tendencias en el derecho comparado.

No se desconoce la despenalización del comercio de cannabis en algunos países.

Uruguay es un muy significado ejemplo. Su Ley nº 19.972 regula la producción, distribución y venta de cannabis. Se tolera su plantación, cultivo y cosecha doméstica, entre otros fines, para el consumo personal o compartido. Como tal se entiende el cultivo de hasta seis plantas y el producto de la recolección hasta un máximo de 480 gramos. Queda igualmente legitimada la plantación, cultivo y cosecha de plantas por clubes de membresía , que funcionarán bajo control del denominado Instituto de Regulación y Control del Cannabis. Deben estar autorizados por el Poder Ejecutivo de acuerdo a la legislación y en las condiciones definidas reglamentariamente. El número de socios no puede sobrepasar los cuarenta y cinco. Podrán plantar hasta noventa y nueve plantas de cannabis de uso psicoactivo y obtener como producto de recolección un máximo de acopio proporcional al número de socios y conforme a la cantidad que se estableciere para el consumo no medicinal de dicha sustancia -40 gramos mensuales por usuario-.

Varios Estados de USA han legalizado el uso recreativo de la marihuana y en mayor número, para exclusivo uso medicinal. Las normas respectivas presentan diferencias. Coinciden en fijar un límite a la cantidad de sustancia que puede ser cultivada, vendida o transportada legalmente. En Oregón (donde la normativa entró en vigor en julio de 2015) se permite el cultivo de 4 plantas y la tenencia para el consumo personal de hasta 8 onzas (1 onza son 28,3495231 gramos). Además, se exige licencia para la producción, tratamiento y venta de marihuana. Este tipo de autorización específica se impone también en el Estado de Colorado, donde el número de plantas que se pueden cultivar se eleva a seis. Una onza es la cantidad máxima que se puede portar o entregar gratuitamente a un tercero (siempre que sea mayor de 21 años).

En todo caso la distribución y venta ilegal de marihuana sigue conformando un delito federal de acuerdo con la Controlled Substances Act (CSA). El Departamento de Justicia publicó el 29 de agosto de 2013 una guía dirigida a los Fiscales Federales en la que se incluyen los criterios a seguir ante esta realidad, confiando en que los controles establecidos por las respectivas normas estatales protegerán debidamente los intereses federales en juego.

Colombia legalizó el uso de cannabis pero solo con fines medicinales.

En Canadá se tramita una normativa que legalizaría en determinadas condiciones el consumo de cannabis previéndose su aprobación por el Senado en pocos días.

El supuesto de hecho aquí contemplado no quedaría amparado por ninguna de esas legislaciones. No lo perdamos de vista.

SÉPTIMO.- En la esfera de la normativa administrativa hay que atender a las disposiciones de la Ley 17/1967, de 8 de abril, por la que se actualizan las normas vigentes sobre estupefacientes, y adaptándolas a lo establecido en el convenio de 1961 de las Naciones Unidas. Según su art 2 "se consideran estupefacientes las sustancias naturales o sintéticas incluidas en las listas I y II de las anexas al Convenio Único de mil novecientos sesenta y uno de las Naciones Unidas, sobre estupefacientes y las demás que adquieran tal consideración en el ámbito internacional, con arreglo a dicho Convenio y en el ámbito nacional por el procedimiento que reglamentariamente se establezca" (Real Decreto 1194/2011, de 19 de agosto).

Con meridiana claridad el art. 8 de la ley prohíbe su producción: "Ninguna persona natural o jurídica podrá dedicarse al cultivo y producción indicados, ni aún con fines de experimentación, sin disponer de la pertinente autorización". El art. 9 excepciona tan solo el cultivo de cannabis destinado a fines industriales siempre que carezca de principio activo.

Su propaganda u oferta están igualmente prohibidas (art. 18) a salvo las correspondientes autorizaciones.

La Ley de Seguridad Ciudadana (BOE 3 de diciembre 2014) contiene también alguna referencia no relevante para resolver este recurso.

A nivel autonómico y local el cuadro normativo se ha enriquecido aunque a veces en términos no siempre armonizables, al menos en apariencia, con la legislación estatal, lo que ha dado lugar a la correspondiente reacción jurisdiccional.

La Ley Foral Navarra 24/2014, de 2 de diciembre, reguladora de los colectivos de usuarios de cannabis de Navarra proporcionaba cobertura legal a la distribución de cannabis entre los agrupados en una asociación (arts. 22 y 23 ). Tales disposiciones han sido anuladas por la STC 144/2017, de 14 de diciembre ya aludida:

... es el artículo 149.1.6 CE el que tiene más estrecha relación con la materia que aquí nos ocupa, dada la tipificación penal de determinadas conductas relacionadas con el consumo de drogas y estupefacientes, consideradas contrarias a la salud pública. Siendo así que la invasión competencial que se imputa a la Ley Foral 24/2014 recurrida consiste en la regulación de un instrumento (los clubes de cannabis) a través del cual se facilita el abastecimiento, dispensación y consumo de cannabis, aunque estemos ante una normativa autorizadora o habilitante (no represiva, ni punitiva, ni restrictiva de bienes jurídicos en el sentido que es propio de las normas penales y administrativas sancionadoras), se trata de una regulación con incidencia innegable sobre la delimitación del tipo penal correspondiente. Si, en determinados supuestos, las asociaciones de usuarios de cannabis que la norma autonómica contempla pudieran llegar a normalizar actividades que, como la promoción y facilitación del consumo ilegal de estupefacientes, son delictivas, ello supondría que dicha norma, por el solo hecho de permitir y regular tales asociaciones, estaría incidiendo en los tipos penales, cuya definición es de exclusiva competencia estatal y que el legislador autonómico no puede ni alterar, ni concretar, ni delimitar. Aun no tratándose, pues, de una norma penal propiamente dicha, si autorizara comportamientos contemplados en la legislación penal como delictivos, estaría la Ley que nos ocupa menoscabando el ejercicio de la competencia estatal. En definitiva, las consecuencias que, más intensamente en el ámbito penal, puedan derivarse de determinadas actividades de las asociaciones de usuarios de cannabis reguladas en la Ley impugnada, determinan que hayamos de considerar título prevalente en este caso el del artículo 149.1.6 CE .

A mayor abundamiento, debe tenerse presente que la consecuencia principal de la Ley impugnada no es otra que el de establecer una cobertura legal para las actividades de consumo de cannabis, invocando el ejercicio legítimo de un derecho fundamental, el de asociación, para así evitar cualquier consecuencia incriminatoria, ya lo sea en vía penal o en la vía administrativa sancionadora...

... llegamos a la conclusión de que la Ley Foral 24/2014 invade la competencia exclusiva estatal en materia de legislación penal, puesto que efectivamente regula, con incidencia sobre el tipo penal definido en la legislación estatal, el consumo, abastecimiento y dispensación de cannabis, en el marco de las asociaciones de usuarios a las que se refiere

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La Ley 1/2016, de 7 de abril de Atención Integral de Atenciones y Drogodependencia del País Vasco ha visto encorsetada la interpretación de su art. 83 . No puede entenderse lo dispuesto en tal precepto como habilitación para crear asociaciones en cuyo seno se distribuya marihuana ( STC 29/2018, de 8 de marzo ).

El Parlamento de la Generalidad de Cataluña aprobó igualmente la Ley 13/2017, de 6 de julio, de las asociaciones de consumidores de cannabis. Su vigencia está suspendida al haberse admitido a trámite el recurso interpuesto por el Gobierno de la nación ante el Tribunal Constitucional (4 de diciembre de 2017).

Existen también como disposiciones de inferior rango. Ahora resulta innecesario mencionarlas.

Volvamos al ordenamiento penal. El art. 368 CP castiga, el tráfico de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas con una amplitud que ha sido justamente tildada de desmesurada e inmatizada: "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico , o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines ".

Se quiere abarcar todo el ciclo de la droga diseñándose un delito de peligro abstracto.

La STS 1312/2005, de 7 de noviembre , explica cómo el objeto de protección es especialmente inconcreto. La salud "pública" no existe ni como realidad mensurable ni como suma de la salud de personas individualmente consideradas. El objetivo, del legislador, más que evitar daños en la salud de personas concretas, es impedir la difusión de una práctica social peligrosa para la comunidad por el deterioro que causaría en la población

El consumo ilegal es el concepto de referencia del tipo penal. En sí mismo no está incluido como conducta punible; pero es lo que se pretende evitar castigando toda acción encaminada a promoverlo, favorecerlo o facilitarlo. Entre esos actos se mencionan expresamente el cultivo, la elaboración o el tráfico.

Acotar qué ha de entenderse como consumo ilegal es, en consecuencia, punto de partida básico en la interpretación del tipo. Ese elemento normativo nos remite a legislación extrapenal. Desde su análisis se llega enseguida a la constatación de que consumo ilegal (es decir, no conforme a la legalidad aunque en determinadas circunstancias no sea objeto de sanción) es " toda utilización o ingesta de la droga por diversas vías orgánicas que no sea aquella que esté expresamente autorizada por tener finalidad terapéutica o positiva para la salud" ( STS 670/1994, de 17 de marzo ). Si se entendiese de otra forma el consumo ilegal , vaciaríamos el tipo penal: todo el ciclo de la droga tiene siempre como puerto de destino una acción de autoconsumo (salvo supuestos nada frecuentes que, precisamente por ello, en algunos casos pudieran no estar cubiertos por la tipicidad del art. 368: vid STS 469/2015, de 30 de junio ). Que ese autoconsumo no sea punible no lo convierte en legal.

Lo explica el citado precedente jurisprudencial: "Al negar el carácter ilegal del autoconsumo el recurrente está confundiendo la ilicitud genérica de un acto dentro del ordenamiento jurídico con la ilicitud penal, cuando esta es sólo es una parte de aquella ilicitud acotada por las definiciones típicas de la ley punitiva, esto es, la antijuricidad tipificada. De la propia estructura del tipo del art. 344 del C.P . cae por su peso que por "consumo ilegal" de las sustancias tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos cuya promoción, favorecimiento o facilitación veta el precepto, tutelando el bien jurídico de la salud del consumidor, ha de entenderse toda utilización o ingesta de la droga por diversas vías orgánicas que no sea aquella que esté expresamente autorizada por tener finalidad terapéutica o positiva para la salud. La tesis del recurrente de que por el hecho de que el autoconsumo no está sancionado penalmente, es un consumo legal, por lo que toda entrega o facilitación de la droga a un consumidor no puede entenderse como favorecimiento del consumo ilegal que exige el tipo del art. 344, vaciaría de contenido dicho precepto penal y desampararía el bien jurídico que pretende tutelar, que se vería puesto en peligro con actos que no podrían ser reprimidos cuando, por el contrario, es precisamente ese consumo por los drogodependientes lo que, en defensa de la salud pública, se pretende combatir con la norma prohibitiva y sancionadora de su promoción, favorecimiento y facilitación que se incluye en el citado artº. 344.

El carácter ilegal o de ilicitud genérica y en el terreno administrativo del consumo de drogas deviene de los compromisos internacionales, adquiridos por España al suscribir y ratificar los Convenios sobre represión del tráfico de Drogas de 1936; el Convenio Único sobre estupefacientes de 1961 y el Convenio sobre Uso de Sustancias Sicotrópicas de 1971, que tienen carácter de Derecho interno desde su publicación ( artº. 96.1 C.E .). Estos Convenios sólo consideran lícito el consumo de tales sustancias para usos médicos o de investigación científica ( artº 1.2 del Convenio de 1961). Para cumplir la aplicación interna de lo convenido, la Ley 17/1967 , ya citada en otro lugar de esta resolución, impone en su artº. 1º un control del Estado sobre el ciclo de producción y distribución de aquellas sustancias y expresamente determina que todas las incluidas en la Lista IV de las anexas al Convenio son "géneros prohibidos". De ahí que la tenencia o consumo de tales géneros, fuera de los supuestos expresamente autorizados y sin cumplir las prevenciones administrativas que tales supuestos contemplan, constituyan un ilícito administrativo, el alcance, forma o conveniencia de cuya sanción pueda debatirse, pero sin que sea discutible la ilegitimidad en su caso de los actos que conculquen aquellas normas administrativas, como es el consumo indiscriminado y fuera de las pautas reguladoras del mismo de aquellas sustancias. La propia procedencia de su comiso y destrucción, aunque sean ocupadas en poder de un autoconsumidor que no comete ilícito penal, revela el carácter ilícito de su posesión ya que en definitiva se trata de géneros prohibidos.

En conclusión, y para dar respuesta a la petición expresa de los recurrentes, debemos declarar que todo consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas que no entre en los supuestos expresamente autorizados por los Convenios y las normas administrativas vigentes en España, constituye un "consumo ilegal" a los efectos de cumplir el tipo del art. 344 del C.P ., como destinatario de las conductas de promoción, favorecimiento o facilitación que tal tipo prevé y sanciona penalmente " (énfasis añadido).

El art. 368 CP no sanciona el consumo, pero sí toda actividad que lo promueve.

El cultivo es una de las acciones expresamente mencionadas. Cuando su objetivo final es ese consumo contrario a la legalidad, se convierte en conducta típica. Aunque hay que apresurarse a recortar la excesiva consecuencia -el cultivo no autorizado siempre es delictivo- que de forma precipitada podría extraerse de esa aseveración.

No es así: al igual que todas las actuaciones personales que van destinadas al propio consumo ( ilegal, pero no penalmente prohibido) son atípicas en nuestro ordenamiento, aunque supongan facilitar o promover un consumo ilegal (la adquisición, la solicitud, incluso la producción...), también el cultivo es atípico cuando no se detecte alteridad presupuesto de la intervención penal: facilitar o favorecer el consumo de otros. El cultivo para el exclusivo consumo personal es contrario a la legalidad, pero carece de relieve penal.

El cannabis, como es sabido, es uno de los estupefacientes con ciclo natural de cosecha. Los actos de cultivo del mismo son punibles sólo en cuanto tiendan a facilitar la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo indebido por terceros.

La desmesurada amplitud, ya aludida, con que se describe la conducta castigada en el tipo penal, combinada con la consideración como impune del consumo propio (por más que no pueda definirse como legal desde el punto de vista general del ordenamiento jurídico), así como la necesidad, confesada o no, de limitar el alcance del precepto punitivo embridando su aptitud gramatical para acoger acciones muy dispares, ha llevado a considerar atípico no sólo el consumo particular, sino también el practicado en grupo aunque se identifiquen actos de auxilio o facilitación recíproca (singularmente, encargarse de la adquisición de la sustancia) entre los integrantes del colectivo que siempre ha de ser reducido.

Si particularizamos los requisitos reiterados por el TS para aplicar esta doctrina, las posibilidades de proyectarla a iniciativas asociativas como la ahora analizada son muy escasas. Lo pone de manifiesto el recurso del Fiscal. La Sala de instancia bienintencionadamente ha estirado esa doctrina del consumo compartido hasta llegar a romper sus costuras.

Ni en su fundamento ni en sus requisitos pormenorizados puede servir esa doctrina de cobertura para iniciativas asociativas de distribución del cannabis.

Nos detendremos después en ella.

Antes recordemos que se cuenta con un precedente jurisprudencial referido específicamente a una asociación de similar naturaleza. La STS 1377/1997, de 17 de noviembre , abordó hace ya más de quince años un supuesto semejante ofreciendo una respuesta tan inequívoca como contundente. Merece la pena recordar los hechos probados de aquella sentencia. Los responsables de la asociación fueron condenados, después de haber sido absueltos por la Audiencia que había considerado que su actividad "no reunía la idoneidad necesaria para la difusión de la sustancia típica cultivada a terceros ajenos a aquellos que dominaron el hecho del co-cultivo".

La Asociación estaba inscrita en el correspondiente Registro de Asociaciones de la Generalitat de Catalunya. En sus estatutos se explicitaban como fines entre otros, al estudio biológico del Cannabis Sativa y la creación de un foro de debate público en relación a todas las cuestiones que se derivan del consumo de dicha sustancia. Se excluía expresamente como fin de la Asociación el fomento o difusión del consumo de Cannabis.

"En fecha cinco de marzo de 1993, -relataba el hecho probado- en el seno de una Asamblea General, a la que asistieron ciento cincuenta socios, se debatió la oportunidad de promover el arriendo de una finca con la finalidad de cultivar planta de cáñamo índico que contuviera principio activo de tetrahidrocannabinol destinada al autoconsumo de los miembros de la referida Asociación. Dicha propuesta fue finalmente aprobada, acordándose igualmente que sería cada socio el que llevaría individualmente a cabo la plantación y cultivo de dos plantas de cáñamo y que una vez se recolectara la cosecha que se obtuviera se repartiría igualitariamente y con intervención de notario entre los socios participantes." La sentencia rememora que uno de los acusados "elevó al Fiscal Delegado de la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña para la prevención y represión del tráfico ilícito de drogas... una suerte de memoria explicativa de las actividades de la Asociación y en concreto de la plantación de cáñamo índico de la finca de Riudecoms, que dio origen a la incoación de unas diligencias respecto a las cuales recayó Decreto de archivo, en cuanto se reputaba que los hechos puestos de manifiesto no revestían los caracteres de delito, en consideración a que "la referencia de la producción para el consumo se especifica que se acota exclusivamente a la producción concreta del autoconsumo, que debe entenderse como individual, no punible, y no a autoconsumo colectivo de la asociación que plantearía serios problemas de tipificación penal".

La sentencia sienta la siguiente afirmación: "Es claro que los acusados sabían lo que hacían y por lo tanto conocían los elementos del tipo, pues en su memoria explicativa de las actividades de la asociación expusieron su actividad de plantación de cáñamo índico en la finca de Riudecoms, como consta en los hechos probados. Quienes saben que cultivan cáñamo índico saben todo lo necesario para obrar con dolo en relación al art. 344 CP ., a pesar de que puedan haber pensado que esta conducta no era la definida en el tipo penal como prohibida".

Antes explica que, aunque la Audiencia demuestra un digno esfuerzo argumental que no se puede pasar por alto, se percibe, sin embargo, que el Tribunal a quo no ha tenido en cuenta que el delito definido por las diversas acciones del art. 344 CP . es un delito de peligro abstracto. Estos delitos son aquellos que incriminan conductas peligrosas según la experiencia general y que resultan punibles sin necesidad de poner concretamente en peligro el bien jurídico protegido. para decirlo con palabras de un reconocido autor en estos delitos "la evitación de los peligros concretos y las lesiones es, por lo tanto, sólo el motivo legislativo, sin que su existencia sea un presupuesto de la tipicidad".

Desde este punto de vista, el cultivo de plantas que producen materia prima para el tráfico de drogas es un acto característicamente peligroso para la salud pública, no obstante que en el caso no se haya llegado a producir un peligro concreto. La cuestión de la idoneidad de la que se habla en la sentencia, consiguientemente, no depende de la concreción del peligro, sino exclusivamente de la abstracta adecuación al mismo que ha establecido el legislador. De estas consideraciones se deduce que el juicio sobre la idoneidad realizado por la Audiencia es impropio de la comprobación de la tipicidad de un delito al que esta Sala en repetidas oportunidades ha considerado como un delito de peligro abstracto".

La filosofía que inspira la doctrina sobre atipicidad del consumo compartido -"compra conjunta" o "bolsa común" son quizás, como se dijo, denominaciones más precisas- no es extrapolable a un supuesto como el que se está analizando.

Repasemos las directrices de esa doctrina de la mano de la STS 360/2015, de 10 de junio ; una de las muy abundantes que, con unos matices u otros, con el acento puesto en unas cuestiones o en otras, se atienen a las líneas maestras de esa enseñanza jurisprudencial:

"Es doctrina reiterada de esta Sala, que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable ( STS 1102/2003, de 23 de julio , 850/2013, de 4 de noviembre y 1014/2013, de 12 de diciembre , entre otras).

La atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos:

1. ) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia. Con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.

2. ) El consumo de la misma debe llevarse a cabo "en lugar cerrado". La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.

3. ) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.

4. ) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.

En términos similares se pronuncian la Sentencia 1472/2002, de 18 de septiembre o la STS 888/2012, de 22 de noviembre , en las que se señalan seis condiciones para apreciar este supuesto de atipicidad, que en realidad son los mismos requisitos ya mencionados, aunque alguno se desdobla:

1. En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995 ).

2. El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de Noviembre de 1995 ).

3. La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de Noviembre de 1995 ) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro .

4. La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de Marzo de 1995 ),

5. Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de Marzo de 1998 ).

6. Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de Febrero de 1999 ).

Según se expresa en la STS 1014/2013, de 12 de diciembre , alguna de estas exigencias puede ser matizada, o incluso excluida en supuestos específicos, pues cuando un número reducido de adictos se agrupan para la adquisición y ulterior consumo compartido de alguna sustancia estupefaciente, y la intervención penal se realiza en el momento inicial de la adquisición, puede ser difícil constatar la concurrencia de la totalidad de dichos requisitos, que solo podrían concretarse por completo en el momento del consumo.

Tal sentencia acaba por afirmar la tipicidad en virtud de la relevante cantidad de droga ocupada que excedía de la destinada a un consumo inmediato o diario. Además "los recurrentes no afirman que la droga ocupada hubiese sido adquirida mediante un fondo común para su consumo en un acto concreto por un pequeño número de adictos previamente identificado, sino que la califican como sobrante de una fiesta ya realizada, y dispuesta para consumos ulteriores por visitantes de la casa, que variaban de una vez a otra. Es decir por plurales consumidores indeterminados en momentos futuros también indeterminados, pagando evidentemente su precio, lo que implica actos de favorecimiento del consumo que exceden de los supuestos de atipicidad admitidos por nuestra doctrina.

En realidad la doctrina de la atipicidad del consumo compartido, desarrollada por el espíritu innovador de esta Sala hace dos décadas, viene a mitigar la desmesurada amplitud que alcanzaría el tipo penal en caso de no ser interpretado en función de las necesidades estrictas de tutela del bien jurídico protegido, la salud pública. Los comportamientos típicos deben ser los idóneos para perjudicar la salud pública porque promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes, objetivo o finalidad que debe estar presente en todas las acciones que se incluyen en el tipo, incluida la posesión, el cultivo e incluso la elaboración o el tráfico, pues ni el tráfico legal, en el ámbito farmacéutico por ejemplo, ni el cultivo con fines de investigación o consumo propio, constituyen conductas idóneas para promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal por terceros, y en consecuencia no están abarcados por el amplio espectro de conductas que entran en el radio de acción del precepto.

En definitiva, lo que se sanciona es la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal, y los actos de cultivo, elaboración o tráfico no son más que modos citados a título ejemplificativo, pero no exhaustivo, de realizar esta finalidad típica, a la que también puede estar destinada la posesión, aunque no necesariamente. O bien cualquier otro modo idóneo para alcanzar esta finalidad o resultado, como la donación o el transporte que lógicamente también seria "típico" (énfasis añadido) .

Volvamos al supuesto analizado. La magnitud de las cantidades manejadas, el riesgo real y patente de difusión del consumo, la imposibilidad de constatar con plena certidumbre la condición de consumidores o usuarios de la sustancia, así como de controlar el destino que pudieran dar al cannabis sus receptores desbordan no solo los términos más literales en que se desarrolla esa doctrina (que no es lo fundamental), sino sobre todo su filosofía inspiradora.

No se trata de imputar a los responsables de la Asociación el mal uso por parte de algunos socios o el incumplimiento de sus compromisos; es que precisamente esa incapacidad de controlar inherente a la estructura creada comporta el riesgo de difusión, uno de los objetivos que se propone combatir el legislador penal. Por supuesto que a los directivos de la Asociación no se les puede atribuir responsabilidad por el hecho de que un socio haya hecho entrega a persona no consumidora de parte de la sustancia; o si la vende traicionando sus obligaciones asociativas. Pero sí son responsables de crear la fuente de esos riesgos incontrolables y reales cuando se manejan esas cantidades de sustancia que se distribuyen a centenares de personas cuyas actitudes o motivaciones no pueden fiscalizarse.

Hay un salto cualitativo y no meramente cuantitativo, como pretende el Tribunal a quo, entre el consumo compartido entre amigos o conocidos, -uno se encarga de conseguir la droga con la aportación de todos para consumirla de manera inmediata juntos, sin ostentación ni publicidad-; y la organización de una estructura metódica, institucionalizada, con vocación de permanencia y abierta a la integración sucesiva y escalonada de un número elevado de personas. Esto segundo -se capta intuitivamente- es muy diferente. Aquello es asimilable al consumo personal. Esta segunda fórmula, en absoluto. Se aproxima más a una cooperativa que a una reunión de amigos que comparte una afición perjudicial para la salud, pero tolerada. Estamos ante una actividad nada espontánea, sino preconcebida y diseñada para ponerse al servicio de un grupo que no puede considerarse "reducido" y que permanece abierto a nuevas y sucesivas incorporaciones.

Uno de los requisitos exigidos para considerar la atipicidad del consumo compartido, es la exclusión de actividades de almacenamiento masivo, germen, entre otros, de ese "peligro" que quiere desterrar el legislador.

Se hace por todo ello muy difícil admitir que no se considere favorecimiento del consumo la apertura de esa modalidad de asociación a un número indiscriminado de socios.

Ningún pronunciamiento jurisprudencial, ni aun los más flexibles, han amparado el aprovechamiento colectivo de una plantación fuera de los estrictos términos antes expuestos. No puede convertirse una asociación de esa naturaleza en una suerte de cooperativa de distribución de la sustancia estupefaciente prohibida. No lo consiente el ordenamiento jurídico globalmente considerado. Precisamente por ello podrían generarse llamativas paradojas: negar la incardinación de supuestos como éste en el art. 368, a lo mejor llevaría a aflorar otras tipicidades (legislación especial de contrabando).

El anterior desarrollo no obsta a que puedan quedar al margen del derecho penal acciones que en una primera aproximación encajarían -como el consumo compartido- en los amplísimos contornos de la descripción típica del art. 368 CP pero en las que, como en éste, no se detecten las razones que motivan esa punición por faltar la alteridad . Se trataría, como en el consumo compartido, de actuaciones asimilables al autoconsumo, aunque se prediquen de un colectivo. No quiere decir ello que tales conductas se acomoden a la legalidad. Entre la atipicidad o irrelevancia penal de una conducta y su licitud desde el punto de vista de la globalidad del ordenamiento jurídico media un largo trecho. Hay conductas ilícitas -el cultivo de estas sustancias lo es siempre que no se cuente con la debida autorización ( art. 8.1 de la Ley 17/1967 ya citada)- que pueden quedar fuera del ámbito de lo punible en esta como en tantas otras materias. De la falta de trascendencia penal no puede derivarse sin más la conformidad con el ordenamiento jurídico.

En primer lugar hay que proclamar que la actividad desarrollada por los conocidos como clubs sociales de cannabis, asociaciones, grupos organizados o similares no será constitutiva de delito cuando consista en proporcionar información; elaborar o difundir estudios; realizar propuestas; expresar de cualquier forma opiniones sobre la materia; promover tertulias o reuniones o seminarios sobre esas cuestiones.

Sí traspasa las fronteras penales la conducta concretada en organizar un sistema de cultivo, acopio, o adquisición de marihuana o cualquier otra droga tóxica o estupefaciente o sustancia psicotrópica con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, aunque a los adquirentes se les imponga el requisito de haberse incorporado previamente a una lista, a un club o a una asociación o grupo similar. También cuando la economía del ente se limite a cubrir costes.

La filosofía que late tras la doctrina jurisprudencial que sostiene la atipicidad del consumo compartido de sustancias estupefacientes puede alcanzar a la decisión compartida de cultivo de la conocida como marihuana para suministro en exclusiva a un grupo reducido de consumidores en condiciones congruentes con sus principios inspiradores que hacen asimilable esa actividad no estrictamente individual al cultivo para el autoconsumo. Se distancia así esa conducta tolerable penalmente de una producción, punible por estar puesta al servicio del consumo de un número de personas indeterminado ab initio y abierta a incorporaciones sucesivas de manera más o menos indiscriminada y espaciada, mediante la captación de nuevos socios a los que solo se exige la protesta de ser usuarios para incluirlos en ese reparto para un consumo no necesariamente compartido, inmediato o simultáneo.

Evaluar cuándo aquélla filosofía que vertebra la atipicidad de la "compra compartida" puede proyectarse sobre supuestos de cultivo colectivo es una cuestión de caso concreto y no de establecimiento seriado de requisitos tasados que acabarían por desplazar la antijuricidad desde el bien jurídico -evitar el riesgo para la salud pública- a la fidelidad a unos protocolos cuasi-administrativos pero fijados jurisprudencialmente. Pueden apuntarse indicadores, factores que iluminan a la hora de decidir en cada supuesto y que son orientadores; pero no es función de la jurisprudencia (como sí lo sería de una hipotética legislación administrativa de tolerancia) establecer una especie de listado como si se tratase de los requisitos de una licencia administrativa, de forma que la concurrencia, aunque fuese formal, de esas condiciones aboque a la inoperancia del art. 368; y la ausencia de una sola de ellas haga nacer el delito. Eso significaría desenfocar lo que se debate de fondo: perfilar la tipicidad del art. 368. Se castiga la promoción del consumo ajeno, pero no la del propio consumo. La actividad que, aun siendo colectiva, encaje naturalmente en este segundo ámbito, por ausencia de estructuras puestas al servicio del consumo de terceros, no son típicas.

Desde esas premisas son indicadores que favorecerán la apreciación de la atipicidad el reducido número de personas que se agrupan informalmente con esa finalidad, el carácter cerrado del círculo; sus vínculos y relaciones que permiten conocerse entre sí y conocer sus hábitos de consumo y además alcanzar la certeza, más allá del mero compromiso formal exteriorizado, de que el producto se destina en exclusiva al consumo individual de quienes se han agrupado, con la razonable convicción de que nadie va a proceder a una redistribución o comercialización por su cuenta; los hábitos de consumo en recinto cerrado. Quedaría definitivamente ratificada esa estimación, aunque no sea este dato imprescindible, si el cultivo compartido va seguido de un consumo compartido. La ausencia de cualquier vestigio de espíritu comercial u obtención de ganancias por alguno o por varios; la absoluta espontaneidad y por supuesto voluntad libre e iniciativa propia de quienes se agrupan, (lo que permite excluir los supuestos en que se admite a un menor de edad que carecerá de madurez para que su consentimiento en materia perjudicial para la salud como ésta pueda considerarse absolutamente informado y por tanto libre) son otros factores de ponderación.

No se trata tanto de definir unos requisitos estrictos más o menos razonables, como de examinar cada supuesto concreto para indagar si estamos ante una acción más o menos oficializada o institucionalizada al servicio del consumo de terceros (aunque se la presente como modelo autogestionario), o más bien ante un supuesto de real cultivo o consumo compartido, más o menos informal pero sin pretensión alguna de convertirse en estructura estable abierta a terceros. Algunas orientaciones al respecto pueden ofrecerse, pero en el bien entendido de que finalmente habrá que dilucidar caso a caso la presencia o no de esa condición de alteridad, aunque aparezca camuflada bajo una ficticia apariencia de autogestión.

El número poco abultado de los ya consumidores de cannabis concertados que adoptan ese acuerdo de consuno; el encapsulamiento de la actividad en ese grupo (lo que no excluye una adhesión posterior individualizada y personalizada de alguno o algunos más nunca colectiva ni fruto de actuaciones de proselitismo, propaganda o captación de nuevos integrantes); así como la ausencia de toda publicidad, ostentación -consumo en lugares cerrados- o trivialización -tal conducta, siendo atípica, no dejará de ser ilícita-, ayudarán a afirmar la atipicidad por asimilación al cultivo al servicio exclusivo del propio consumo.

En el supuesto ahora analizado un escaso núcleo de personas organiza, y dirige la estructura asociativa. Disponen y preparan toda la intendencia, abastecimiento, distribución, control, cultivo, ... y ponen tales estructuras al servicio de un grupo amplio e indiscriminado de usuarios que se limitan a obtener la sustancia previo pago de su cuota y de su coste. Eso es facilitar el consumo de terceros. Hay distribuidores -aunque sean también consumidores- frente a simples consumidores receptores. Esa forma de distribución es conducta no tolerada penalmente.

Tratándose de consumo, que no de cultivo, compartido habrá que estar a las pautas reiteradas en la jurisprudencia bien entendidas, es decir, no como requisitos sine qua non , sino como criterios o indicadores que orientan en la tarea de discriminar entre el autoconsumo colectivo y la facilitación del consumo a terceros. Lo decisivo no es tanto el ajustamiento exacto a esos requisitos, a modo de un listado reglamentario, cuanto la comprobación de la afectación del bien jurídico en los términos en que el legislador quiere protegerlo. Si no, degradaríamos el bien jurídico -salud pública- convirtiendo anómalamente el delito en una especie de desobediencia a la jurisprudencia. El ataque a ese bien jurídico penalmente tutelado no depende tanto de que se hayan cumplimentado formalmente todas esas exigencias o no, de modo que si faltase cualquiera de ellas (local cerrado; consumo inmediato...) ya necesariamente quedaría invadido el campo penal, como de otros rasgos de mayor fuste de los que aquellos son meros indicadores.

El recurso del Fiscal merece ser acogido aunque solo parcialmente con la consecuencia de dictar una segunda sentencia tras la casación de la emanada de la Audiencia.

La segunda parte del configurado como único motivo del recurso del Fiscal, se basa también en una supuesta infracción de ley , al amparo del art. 849.1 de la LECrim por la indebida inaplicación de los arts. 515.1 y 517.1 º y 2º CP ,delito de asociación ilícita ; o bien, alternativamente de los arts. 570 quater 1, delito de integración en grupo criminal .

La sentencia de instancia descarta esas dos tipicidades disyuntivas invocadas con un razonamiento inapelable a la vista de lo que se había resuelto en cuanto al delito contra la salud pública. Si la actividad no es constitutiva de delito, decae el fundamento de esas dos infracciones que exigen como presupuesto que el objetivo de los responsables sea la comisión de ilícitos penales

La cuestión se ha de resolver como hicimos al enfrentarnos a igual petición en el anterior recurso de casación. Es suficiente constatar que se entendió concurrente un error de prohibición vencible en pronunciamiento que no puede ya ser obviado como advierte el Alto Tribunal. Eso excluye ambas tipicidades. En estas dos infracciones ( arts. 515 y 570 ter CP ) el carácter delictivo (no meramente ilícito ) de los hechos que se promueven asociativa o colectivamente constituye un elemento típico. La asociación para ser delictiva ha de tener por objeto cometer algún delito o promoverlo después de su constitución ( art. 515.1 CP ). El Grupo criminal ha de perseguir la perpetración de delitos o faltas. Ninguna de las dos figuras penales consiente la forma culposa. Por tanto el error, aun en la hipótesis de que fuese evitable, lleva inevitablemente a ratificar el pronunciamiento absolutorio de la instancia bien que con argumentación diferente ( art. 14.1 CP ), y sin que ello suponga prejuzgar sobre el fondo respecto de esas tipicidades alegadas.

Para establecer las consecuencias de la estimación del recurso del Fiscal hay que estar a la doctrina establecida en la STS 698/2016, de 7 de septiembre . Nos enfrentamos a un supuesto en que ante la Sala de instancia estaba planteada por la defensa la concurrencia de un error de prohibición. Por tanto es ella la llamada a resolver con prioridad sobre ese asunto para no privar de una instancia. Otra habría de ser la respuesta de no haberse suscitado esa cuestión en la instancia.

La respuesta legal ordinaria y canónica ante la estimación de un motivo por infracción de ley ha de ser según nuestro régimen procesal el dictado de una segunda sentencia que sustituya a la anterior y en la que esta Sala ha de asumir el papel de Tribunal de instancia en la aplicación del derecho, haciendo prevalecer sobre el criterio de la Audiencia el plasmado en la sentencia de casación y extrayendo congruentemente las consecuencias jurídicas pertinentes (y entre ellas, la penalidad concreta a imponer). Se aparta así de otros modelos de casación que culminan con la anulación de la sentencia y reenvío al Tribunal de instancia para nueva sentencia adaptada a las pautas fijadas en casación.

No siempre es posible ese final -segunda sentencia- al estimar un motivo del art. 849 LECrim .

Hay supuestos en que la divergencia con el criterio jurídico de la Audiencia no puede desembocar de forma directa y sin escalones intermedios en un pronunciamiento completo total, so pena de hurtar a la primera instancia algunas zonas del debate, y escamotear a las partes la posibilidad de discutir en vía de recurso esos puntos controvertidos intermedios que pueden aparecer en el tramo discursivo que va desde el tema solventado en casación hasta todos los pormenores del pronunciamiento resolviendo definitivamente la cuestión. En esos casos, excepcionales, habrá que optar por el reenvío previsto para los quebrantamientos de forma y en algunos supuestos del art. 852 LECrim .

Algunas veces es diáfano que es esa la única salida viable si se quiere preservar un adecuado orden procesal. V.gr., una sentencia que absuelve; por prescripción del delito, sin fijar hechos probados con precisión o sin analizar la prueba o eventuales problemas de tipicidad por considerarlo innecesario a la vista de la constatación de los periodos de paralización. Anulada por el Tribunal de casación al estimar que la prescripción se había interrumpido y que, por tanto, estaba indebidamente aplicado el art 113 CP es inviable dictar segunda sentencia de fondo por la misma Sala de casación. No solo se hallaría en la imposibilidad de hacerlo en relación a ciertos extremos (no puede fijar los hechos probados sin haber presenciado la prueba), sino que, además en los puntos que resolviese directamente, sin previo pronunciamiento de la Audiencia, estaría privando a las partes tanto de la posibilidad de impugnar, como de la oportunidad de que la Audiencia resolviese en primera instancia de una forma más favorable a sus intereses.

En otros casos, siendo menos evidente, es también ese el camino más acorde con la legalidad interpretada armónicamente: casación de una absolución por atipicidad, cuando se alegaba también, v.gr., la concurrencia de una eximente completa que era controvertida (o cualquier atenuante debatida; o incluso, cuestiones de responsabilidad civil sobre las que pueden concurrir criterios contrapuestos).

Cuando los hechos probados han quedado fijados en su integridad, sin dejar puntos sin analizar (por razón de que no era necesario a la vista de la decisión absolutoria que se iba a adoptar); y además no hay puntos controvertidos (un grado de ejecución imperfecto compartido por acusaciones y defensa, por ejemplo), no existirá obstáculo alguno para dictar segunda sentencia en este Tribunal, decidiendo también esos otros extremos que quedaron pendientes y en los que asume el papel de órgano de instancia constreñido solo por las pretensiones de la acusación en el juicio oral y lo decidido en la sentencia de casación. Es la situación más frecuente.

Sin embargo cuando en los hechos probados no se ha resuelto sobre algún extremo fáctico, aunque sea secundario, por relevarse intrascendente a la vista de la solución dada por la Sala de instancia; o cuando se trata de un tema controvertido (por ejemplo, la defensa reclamaba una eximente y el Fiscal la rechazaba), no sería ordenado que resolviese esta Sala directamente sin un previo pronunciamiento de la instancia que fue omitido por esa razón: lo que era prescindible, ahora se toma imprescindible.

Recordemos una de las ocasiones en que esta Sala ha concluido la estimación de un motivo de casación por infracción de ley del art. 849.1º LECrim sin dictar segunda sentencia, sino devolviendo las actuaciones a la Audiencia para que ésta se pronunciase sobre temas que habían quedado sin decidir como consecuencia de la absolución que el Tribunal Supremo anula. Pensamos en la STS 404/2003, de 21 de marzo que representa un ejemplo paradigmático:

"...hay que estimar los recursos del Ministerio Fiscal y Abogado del Estado, pero parcialmente, porque en el estado actual del procedimiento es imposible para esta sala dictar aquí en casación sentencia de fondo, absolutoria o condenatoria, porque lo impide la naturaleza devolutiva de esta clase de recursos.

Tiene que haber un pronunciamiento anterior, suficientemente argumentado, hecho por el tribunal que conoció en la instancia del enjuiciamiento, sobre las diferentes cuestiones a resolver, incluso con lacorrespondiente motivación fáctica que no contiene la sentencia recurrida , pese a que hizo el oportuno relato de hechos probados. Si no existe tal pronunciamiento de fondo anterior, ni las partes tienen la necesaria información para razonar en el recurso al que tienen derecho, ni esta sala puede resolver al respecto con la fundamentación adecuada a dicha naturaleza devolutiva del recurso.

El principio de inmediación procesal exige que el órgano judicial que preside la prueba y el debate sea quien resuelva con las debidas razones.

Del mismo modo, es exigible ese pronunciamiento previo del tribunal de instancia para que pueda considerarse debidamente respetado el derecho que el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966, reconoce a favor de toda persona declarada culpable de un delito para que el fallo condenatorio y la pena impuesta sean sometidos a un tribunal superior conforme a lo prescrito por la ley. La ley española regula para los delitos que se juzgan por las audiencias el sistema de juicio oral y única instancia con recurso de casación ante el Tribunal Supremo. Si esta sala dictara sentencia de fondo en el caso presente, violaría ese derecho del art. 14.5 conocido ordinariamente como el derecho a la doble instancia".

Aquí la defensa en sus conclusiones definitivas planteó como alternativa a la absolución por atipicidad, la apreciación de un error de prohibición ( art. 14 CP ) invencible. De ello dan cuenta los antecedentes de la sentencia. Sobre tal alegación no se ha pronunciado la Sala de instancia ni en los hechos probados, donde omite toda valoración sin aludir a la convicción que pudiesen albergar los acusados al respecto (y no es incorrecta esa omisión: era innecesaria ante la estimación de la Sala de que los hechos no merecían reproche penal), ni en los razonamientos jurídicos (por iguales razones).

Así las cosas, se impone la devolución de la causa al Tribunal de instancia para que dicte nueva sentencia, en la que, partiendo del carácter típico y antijurídico de los hechos probados de conformidad con los argumentos vertidos, se pronuncie sobre ese alegato de la defensa (error de prohibición invencible), tanto en sus aspectos fácticos como jurídicos, y resuelva en congruencia; si bien sin poder rechazar de ninguna forma la existencia de un error, aunque sea vencible, en tanto que ese punto fue ya decidido por esta Sala y no puede ser obviado por declaración expresa de la sentencia constitucional.

Existe en este particular una diferencia esencial en relación a los precedentes antes aludidos que guardan cierta simetría con el presente. En ellos se dictó segunda sentencia. En aquéllos nadie había suscitado en la instancia la eventual concurrencia de un error de prohibición.

Tras la estimación de un recurso por infracción de ley puede imponerse el reenvío al Tribunal a quo cuando quedan sin resolver cuestiones que exijan de la inmediación o, siendo controvertidas haya quedado sin analizar por el Tribunal de instancia. Cuando existen cuestiones de hecho implicadas cuya valoración puede ser más favorable al reo la salida procesal única a la vista de la doctrina del Tribunal Constitucional será el reenvío como hacemos ahora en supuesto más normal en cuanto se trata de cuestión suscitada en la instancia.

Hemos anulado el pronunciamiento absolutorio. Se abren así las puertas para que el órgano de instancia pueda resolver según sus propios criterios y las alegaciones efectuadas por las partes en su día sobre esa cuestión pendiente (naturaleza del error) partiendo en todo caso de la tipicidad de los hechos y de la presencia de un error en los acusados, cuestión acordada ya por esta Sala y no afectada por declaración expresa por la estimación de la demanda de amparo. La nueva sentencia, en su caso, será susceptible de revisión en casación.

Las costas del recurso deben declararse de oficio ( art. 901 LECrim ).