ATS 908/2018, 7 de Junio de 2018
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2018:8551A |
| Número de Recurso | 10704/2017 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 908/2018 |
| Fecha de Resolución | 7 de Junio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 908/2018
Fecha del auto: 07/06/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10704/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALLORCA (SECCION 2ª)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: PBB/MAM
Nota:
RECURSO CASACION (P) núm.: 10704/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 908/2018
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
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Miguel Colmenero Menendez de Luarca
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Antonio del Moral Garcia
En Madrid, a 7 de junio de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
Por la Audiencia Provincial de Mallorca (Sección 2ª), en el Rollo de Sala nº 3/2017 dimanante del Sumario Ordinario nº 1/2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Inca, se dictó sentencia, con fecha 12 de septiembre de 2017 , en la que se condenó a Nemesio como autor de un delito de agresión sexual del artículo 179 del Código Penal , concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia y atenuante de alteración psíquica, a la pena de nueve años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercamiento y comunicación con Marta . por un periodo de nueve años, a cumplir después de la pena privativa de libertad; y libertad vigilada por igual periodo, a ejecutar una vez cumplida la pena privativa de libertad.
Deberá indemnizar a la menor, en la persona de su padre, en la suma de 15.000 euros por el daño moral y en la de 240 euros por las lesiones causadas. Dichas cantidades devengarán el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Nemesio , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Loreto Outeriño Lago, con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española ; y 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 21.1 del Código Penal en relación con el artículo 66.1. 7º del mismo texto legal .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española .
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El recurrente denuncia que su confesión al inicio del acto del juicio se produce sin haber sido previamente advertido de su derecho a no declarar. Asimismo, refiere la imposibilidad de su letrado para escuchar el testimonio efectuado en el acto del juicio por la víctima, lo que afecta a sus derechos reconocidos en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española ; sostiene que sin tener acceso a la declaración de la víctima no es posible un proceso con todas las garantías.
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Como recuerda la STC 25/2011, de 14 de marzo , «la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Por otro lado, para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24 CE , se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional ( SSTC 109/1985, de 8 de octubre ; 116/1995, de 17 de julio ; 107/1999, de 14 de junio ; 114/2000, de 5 de mayo ; 237/2001, de 18 de diciembre , entre otras muchas)" ( STC 25/2011 citando la 62/2009, de 9 de marzo).» ( STS 259/15, 30 de abril ).
Recordábamos en STS 556/17, de 13 de julio que: «La grabación no modifica la naturaleza y límites de cada tipo de recurso. La posibilidad de visionar mediante la reproducción de la grabación la vista no altera los márgenes del recurso de casación marcados por la necesidad de respetar la valoración de la prueba efectuada en la instancia, con las garantías que proporciona la inmediación. En ningún caso la grabación del juicio implicaría que el Tribunal Supremo pueda valorar de nuevo la prueba practicada ante la Audiencia. (...)
Antes de dar por terminado el examen de esta cuestión es oportuno extraer alguno de los criterios manejados por el Tribunal Constitucional y esta Sala, para dar respuesta a las anomalías referidas a las deficiencias insolubles de la grabación del juicio oral (véanse entre otras S.T.C. 55/2015 de 26 de enero ; SS.T.S. 1001/2009 de 1 de octubre, 707/2010 de 7 de julio, 46/2012 de 25 de enero, 503/2012 de 5 de julio, 26/2015 de 26 de enero, 464/2015 de 7 de julio, 711/2016, 1000/2016 de 17 de enero y 41/2017 de 31 de enero, etc.).
En los criterios destacados podemos resumir:
1) La nulidad de actuaciones ante tales deficiencias debe ponderarse debidamente, en tanto se trata de una medida excepcional y de interpretación restrictiva.
2) La parte debe justificar una indefensión material y no una simple enunciación de un vicio de grabación.
3) No cabe invocar en casación una alegación genérica de indefensión por deficiencias en la grabación, sino que el recurrente debe concretar en qué consiste la indefensión material provocada por la defectuosa grabación del juicio.
4) Las deficiencias en la grabación del juicio no alteran los márgenes del recurso de casación marcados por la necesidad de respetar la valoración de la prueba efectuada en la instancia con las garantías que proporciona el principio de inmediación.
5) La deficiente grabación del juicio no conlleva, en todo caso, indefensión, cuando el Tribunal de casación está en condiciones de evaluar, sin limitación, la corrección del juicio probatorio en el caso concreto y en atención a las alegaciones del recurso.
Sobre esos criterios esta Sala, en Pleno no jurisdiccional de 24 de mayo de 2017 concluyó:
1. El actual sistema de documentación de los juicios orales es altamente insatisfactorio y debería ser complementado por un sistema de estenotipia.
2. Dada la naturaleza de las deficiencias observadas en numerosos casos, habrá de garantizarse, en relación con lo dispuesto en el art. 743 LECrim ., la autenticidad, integridad y accesibilidad del contenido del soporte que se entregue a las partes y del que se remita a los Tribunales competentes para la resolución del recurso.
3. Cuando la documentación relativa al juicio oral sea imprescindible para la resolución del recurso, su ausencia en relación con los aspectos controvertidos, que generen indefensión material, determinará la nulidad del juicio oral o, en su caso, la absolución.
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Recogen los hechos declarados probados, en síntesis que Nemesio , sobre las 18.30 horas del día 1 de mayo de 2015, abordó a la menor Marta ., de 14 años de edad, en cuanto nacida el NUM000 de 2001, que se disponía a ir caminando a su casa, diciéndole: "No grites, sígueme, si gritas tengo un cuchillo y te voy a matar", por lo que la menor, presa del pánico, le siguió y obedeció y, tras andar unos pasos, le hizo saltar una pared de piedra seca, con una valla encima de alambre espino, pinchándose la mano la menor en la palma de su mano derecha, produciéndose una herida. Una vez en el interior de la finca, el procesado dirigió a la menor detrás de un seto frondoso, indicándole que se agachara para que no la vieran. Le preguntó si lo había hecho alguna vez y le obligó a quitarse toda la ropa salvo los zapatos y las bragas, así como a tumbarse en el suelo. La menor fue accediendo por temor a que le hiciera daño, preguntándole si la mataría, contestando él que ya vería. A continuación, el acusado se desnudó, y tras decirle que no dijera nada a nadie o la mataría, la agarró y comenzó a besar, manoseándole los pechos y los genitales, introduciéndole un dedo en la vagina, frotando luego los genitales contra ella con los calzoncillos puestos, mientras le tenía agarradas las manos hacia atrás. A continuación, el acusado se quitó la ropa interior y obligó a la menor a practicarle una felación y, como el teléfono móvil de la menor empezó a sonar, el procesado se puso nervioso y dijo que ya iba a acabar, poniéndose entonces encima de la menor, eyaculando sobre su abdomen. A continuación, ambos se vistieron y el acusado abandonó el lugar, diciéndole previamente que no la mataría y que la dejaba libre pero que no dijera nada porque, de lo contrario, iría a por ella, la buscaría y la mataría.
A consecuencia de lo anterior, Marta sufrió heridas consistentes en erosiones superficiales en cara anterior de la pierna derecha, en pierna izquierda a nivel de rodilla, en espalda, región hemitórax izquierdo paravertebral y paravertebral derecha, en hombro derecho, en región escapular derecha, en cara externa de mama derecha, en zona supra-umbilical y en hemi-abdomen derecha. Dichas lesiones precisaron para su curación de una única asistencia facultativa, así como del transcurso de unos 8 días, de carácter no impeditivo.
Nemesio , a consecuencia de abusos sexuales de los que fue víctima en la infancia, tenía en el momento de cometer los hechos, disminuidas sus capacidades intelectivas, así como una limitación en el control de sus impulsos.
Entrando a analizar la primera cuestión, la vulneración del derecho a guardar silencio, a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable, la pretensión ha de inadmitirse.
El juicio comienza preguntando el Magistrado Presidente si sabe de qué se le acusaba y si está conforme con los hechos. Al responder el acusado que reconoce los hechos, se da traslado al Ministerio Fiscal, quien comienza el interrogatorio. Pasados unos minutos del mismo, después de que el acusado reconociera fotográficamente el lugar donde se produjeron los hechos, el Magistrado Presidente informa al acusado del derecho que tiene a no confesarse culpable o de declarar. Pese a dicha advertencia el acusado continuó admitiendo los hechos.
De lo expuesto, se constata que hay una irregularidad a la hora de informar inicialmente sobre el contenido de los derechos que le asisten al acusado antes de que comenzara a responder a las preguntas que le efectúa el Ministerio Fiscal. Ahora bien, la misma no produjo una efectiva indefensión; porque el recurrente, una vez informado de su derecho a no declarar, continuó reconociendo los hechos en los mismos términos que los efectuados hasta entonces; sin que ni por él ni por su letrado se hubiera impugnado la confesión realizada al inicio del interrogatorio efectuado por el Ministerio Fiscal.
Por lo demás, contrastada la declaración que efectúa una vez realizada la advertencia de sus derechos por parte del Tribunal a quo y la efectuada al inicio del juicio, se observa que no existe ninguna divergencia entre las mismas, de lo que se puede concluir que el recurrente tenía intención de declarar en los términos en los que lo efectuó al inicio del acto del juicio, antes de que se le informara sobre los derechos reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española . En todo caso, una vez informado de sus derechos, reconoció de forma voluntaria y consciente su autoría en los hechos que se le imputaban.
En el presente motivo el recurrente denuncia que no resulta audible el testimonio de la víctima efectuado en el acto del juicio oral, lo que ha imposibilitado a su letrado la correcta formalización del recurso por la aplicación indebida del artículo 179 del Código Penal en relación con los artículos 178 y 181.4 del mismo texto legal .
La pretensión del recurrente ha de inadmitirse. La Sala sustenta la condena del recurrente como autor de un delito de agresión y no de abuso sexual en su declaración efectuada en el acto del juicio, en la que indicó que la víctima opuso resistencia, por lo que la cogió del brazo, agarrándola durante todo el episodio. Conclusión que la Sala considera reforzada con la declaración de la víctima, quien en el acto del juicio declaró que consintió los actos de contenido sexual para evitar males mayores, por temor de que le hiciera daño. Es indudable que los hechos reconocidos por el acusado entrañan un acto de violencia.
Por lo demás, si bien la declaración efectuada por la víctima no se puede escuchar con suficiente nitidez por problemas técnicos, sí se puede escuchar a la menor afirmar que el acusado, tras darle alcance, le dice que no gritara, que tenía un cuchillo y le obligó a seguirle. También, es audible la parte en la que sostiene que le obligó a saltar una valla; le pidió que se quitara la ropa; asimismo, a preguntas del Ministerio Fiscal la menor responde que el acusado durante los hechos le cogió, le sujetó las manos por detrás.
De lo expuesto, se puede afirmar que las deficiencias de audición de la declaración en el acto del juicio de la víctima no han afectado al derecho de defensa del recurrente. Su letrado no concreta cuáles pudieron ser los errores cometidos por el Tribunal a quo al interpretar la declaración de la víctima, esencialmente en relación con la violencia empleada por el recurrente; máxime cuando el propio recurrente en el acto del juicio reconoció que la menor se resistió y tuvo que agarrarle los brazos. Por lo demás, la credibilidad que la Sala ha atribuido al testimonio de la menor, recogido en la sentencia recurrida, es prevalente por la influencia del principio de inmediación.
Por todo lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 21.1 del Código Penal en relación con el artículo 66.1. 7º del mismo texto legal .
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Considera que en el momento de los hechos tenía reducida su capacidad volitiva e intelectiva, según recogen los hechos probados. No obstante, dicha circunstancia, la Sala en el fundamento jurídico cuarto solo afirma que tenía reducida su capacidad volitiva. Sostiene que la limitación de su capacidad intelectiva y volitiva quedan recogidas en los informes psicológicos obrantes en la causa y en las manifestaciones del forense. Finalmente, estima que la disminución que padece, volitiva e intelectual, debió determinar la aplicación de una eximente incompleta, con la disminución en un grado de la pena.
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El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).
Lo que, por otra parte, para los supuestos de exención incompleta de la responsabilidad, construidos a partir de la atenuante 1ª del artículo 21, en relación con cualquiera de las eximentes señaladas y, respecto de sus efectos penales, con el 68 del mismo Código Penal , significa una semejante configuración estructural, si bien, en estos casos, la afectación de las facultades psíquicas no requiere una anulación total de alguna de ellas, sino, tan sólo, su severa limitación ( SSTS 937/2004, de 19 de julio y 60/2016, de 4 de febrero , entre otras).
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La pretensión del recurrente ha de inadmitirse.
La sentencia recurrida aplica al acusado la atenuante del artículo 21.1 del Código Penal por presentar, a consecuencia de los abusos sexuales de los que fue objeto en su infancia, una disminución de su capacidad para controlar sus impulsos, sin llegar a anularla. Continúa afirmando que los impulsos, en el momento de los hechos, fueron más fuertes que su conocimiento de que no podía hacer lo que hacía; como él recurrente reconoció en el acto del juicio. La Sala considera que, ante tales circunstancias, solo cabe apreciar una atenuante y no una eximente.
Decisión que ha de ratificarse en esta instancia. Es cierto que en los hechos probados se afirma que, además de su capacidad volitiva, su capacidad intelectiva estaba disminuida; no obstante, no se recoge que dichas disminuciones determinaran una severa limitación de sus facultades, sino una limitación. Lo que impide la aplicación de la eximente incompleta.
Finalmente, cabe señalar que si bien el recurrente sostiene que la decisión de la Sala es contraria a los informes psicológicos, cabe afirmar que el Tribunal a quo no se ha apartado de los dictámenes obrantes en las actuaciones. Así, en el informe psicológico, obrante al folio 142, se señala que la capacidad del acusado le permitía conocer la ilicitud del hecho, si bien su capacidad de autocontrol se encuentra mermada, generando una dificultad para regular de forma voluntaria sus impulsos, emociones, pensamientos y acciones. El informe psicológico obrante a los folios 342 y ss. se pronuncia en el mismo sentido. Esto es, ambos informes admiten que el acusado conocía la ilicitud del hecho y que en el momento de los hechos tenía limitadas, disminuidas sus facultades volitivas.
Por lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:
LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
