ATS 952/2018, 28 de Junio de 2018

Por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 2ª), en el Rollo de Sala nº 32/2015 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 1160/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Lalín, se dictó sentencia, con fecha 28 de marzo de 2017 , en la que se absolvió a Federico del delito de agresión sexual de los artículos 178 y 180.1.2 del Código Penal del que era objeto de acusación, con declaración de oficio de las costas procesales.

Se absuelve a Florian del delito de agresión sexual de los artículos 179 y 180.1. 2ª del que era acusado, con declaración de oficio de las costas procesales.

Se condena a Florian como autor responsable de un delito de abuso sexual del artículo 181.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil indemnizará a M.J.L.S. en la suma de 10.000 euros.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por M.J.L.S., mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña Irene Aranda Varela, con base en cinco motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 851.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 3) al amparo del artículo 851.1 ; 4) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 9 , 24 y 120 de la Constitución Española ; y 5) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

La representación procesal de Federico , el Procurador de los Tribunales Don Luis Argüelles González, y la de Florian , la Procuradora Doña Aránzazu Fernández Pérez, interesaron la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española . El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 9 , 24 y 120.3 de la Constitución Española . El quinto motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. En el primer motivo sostiene que la motivación de la Sala de instancia es arbitraria; que la perpetración de los delitos por los que formuló acusación quedó acreditada. En el cuarto motivo insiste en que la valoración de la sentencia recurrida ha sido arbitraria, existiendo en las actuaciones prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. En el quinto motivo, sostiene que la Sala de instancia ha efectuado una valoración errónea de la prueba.

   Los tres motivos serán analizados de forma conjunta dado que, pese a utilizar distintos cauces casacionales, la recurrente se aparta en su desarrollo de los mismos, cuestionando en todos ellos la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.

2. Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 203/2005 y 118/2009 , entre otras y con mención de otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

   Como dijimos en la sentencia 397/2015 de 14 de mayo , cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado.

   En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania , ap. 55; STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España o STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España ).

   Asimismo, en algunas ocasiones, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados ( SSTS 397/2015 de 14 de mayo y 865/2015, de 14 de enero de 2016 , entre otras y con mención de otras muchas).

   En relación con la vía del error en apreciación de la prueba ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la misma exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

3. La pretensión de la recurrente ha de inadmitirse.

   Relatan los hechos declarados probados que Florian sobre las 2:30 horas del día 23 de noviembre de 2012 se encontraba en la fiesta que se celebraba en el campo de la feria de Lalín. Y que en un momento determinado se dirigió a Mónica , la llevó detrás del palco de la fiesta donde la besó y tocó, por debajo de la ropa los pechos y el culo. En estos mismos hechos participaron otros dos menores de edad ya condenados por el Juzgado de Menores de Pontevedra. Y no consta que en estos hechos hubiera participado el también procesado Federico .

   Asimismo, en los hechos probados se contiene el siguiente párrafo que, conforme a lo desarrollado en los fundamentos jurídicos, ha de identificarse con los hechos que las acusaciones afirman cometidos delante del palco:

   No consta que los procesados, Florian y Federico , en compañía de otros dos menores de edad por aquel entonces, sobre las 2:30 horas del día 23 de noviembre de 2012, en una fiesta que se celebraba en el campo de la feria de Lalín, se hubieran dirigido a Mónica . para, con ánimo de satisfacer sus impulsos sexuales en contra de la voluntad de ella, rodearla y tocarle repetidas veces el culo y los pechos por encima de la ropa a pesar de la resistencia que opuso la muchacha.

   La Sala no da por acreditado ningún acto o circunstancia indicativa de que Federico cometiera los hechos denunciados. Además, la Sala también descarta que el condenado Florian cometiera los hechos acaecidos delante del palco por los que la recurrente formulaba acusación.

   En los fundamentos jurídicos tercero y cuarto detalla la existencia de dos momentos distintos, los acontecidos delante del palco de la música y los ocurridos detrás del palco de la fiesta. En el primero de ellos habrían intervenido los dos acusados y los entonces menores de edad Jose Augusto y Luis María . La denunciante afirmaba que en la fiesta se acercó Florian y tres chicos y la rodearon, Florian le echó el brazo por encima y comenzó a tocarle los pechos y la vagina por encima; luego Florian la cogió por los aires y la llevó detrás del palco. En el segundo episodio sucedido detrás del palco, la denunciante sostiene que Florian le bajó el pantalón, le tiró de las medias y le mentido mano, al tiempo que la besaba, mientras que los menores también la agarraban y le tocaban por dentro de la ropa el culo y los pechos.

   Respecto al primer episodio, el Tribunal a quo justifica la falta de acreditación de los mismos. Sostiene que la participación de Federico quedó descartada por el testimonio de ambos acusados, corroborado por el contenido de una conversación que mantuvo una de las testigos, María Consuelo , con Federico días después de los hechos, en la que le exculpaba de los hechos. Asimismo, los testigos Jose Augusto y Luis María -menores en el momento de los hechos y que habían sido condenados por los hechos denunciados por una sentencia de conformidad dictada por el Juzgado de Menores- y el testigo Baltasar descartan que Federico estuviera delante del palco cuando ocurrieron los hechos denunciados. Además, la Sala de instancia toma en consideración la declaración de la testigo Sra. Delfina , que no guardaba relación con ninguno de los implicados, quien refirió que delante del palco únicamente había un joven que echó la mano por encima a la denunciante; dicho joven fue identificado por esta última y varias testigos como Florian .

   Asimismo, la Sala de instancia considera que de la prueba practicada en el acto del juicio no es posible desvirtuar la presunción de inocencia de Florian respecto a este primer episodio, existiendo dudas de que hubiera tocado repetidas veces el culo y el pecho a Mónica . A tales efectos, destaca la existencia de varias versiones contradictorias. Por un lado, la de la víctima y la de dos chicas que le acompañaban, las hermanas María Consuelo , quienes atribuyen a Florian una serie de tocamientos. Por otro, la declaración de los dos acusados y la de los testigos Jose Augusto y Luis María , quienes afirmaron que delante del palco no pasó nada; así como la testigo Delfina , quien no relató la existencia de supuestos tocamientos. Esta declaró que la denunciante le pidió un cigarro y cuando estaba hablando con ella llegó un chico que le echó el brazo por arriba y se la llevó con él. En atención a dichas declaraciones contradictorias la Sala de instancia alberga dudas sobre lo acontecido.

   En cuanto a los hechos sucedidos detrás del palco, la propia recurrente declaró en el acto del juicio que Federico no estaba y no le hizo nada. Respecto al comportamiento de Florian , justifica el órgano a quo que, a tenor de la prueba practicada, quedó acreditado que en un momento dado éste llevó a la víctima detrás del palco y, en contra de su voluntad, la besó, y le tocó por debajo de la ropa los pechos y el culo. La Sala descarta que utilizara violencia o que Florian introdujera sus dedos en la vagina de la víctima. En cuanto a la violencia, la sentencia recurrida no considera que Florian llevara a la víctima con fuerza detrás del palco, tal y como se desprende del testimonio de Delfina , quien declaró en el acto del juicio que el joven que apareció cuando hablaba con Mónica ., le echó un brazo por encima y se la llevó del lugar, sin fuerza, y no por los aires como sostiene la denunciante. Y en relación al segundo extremo, la Sala considera que no ha resultado acreditado con seguridad, dado que la propia víctima efectúa una declaración contradictoria en el acto del juicio. Así, comienza afirmando que no sabía si le había introducido los dedos, cambiando la versión de los hechos cuando es interrogada por su letrada, contestando que le había introducido los dedos, si bien no sabía si uno o dos. Imprecisión que lleva a la Sala de instancia a aplicar el principio in dubio pro reo .

   Con este acervo probatorio, el Tribunal de instancia considera que no se había practicado prueba bastante para justificar un pronunciamiento condenatorio respecto a Federico y en cuanto a Florian únicamente por los hechos recogidos en el factum de la sentencia. De ello, se desprende que la Audiencia ha dado cumplimiento a su deber de motivación y, al tiempo, ha dado satisfacción, paralelamente, al derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a las partes. Los razonamientos de la Sala de instancia se compadecen con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, sin que puedan calificarse de arbitrarios ni tendenciosos.

   La sentencia, por lo demás, no se distancia del canon constitucional impuesto por una valoración racional de la prueba. Antes al contrario, realiza una correcta ponderación de todos los elementos de cargo que fueron ofrecidos por la acusación para respaldar sus imputaciones, así como las pruebas de cargo también practicadas. Como hemos dicho, entre otras, en STS 631/2014, de 29 de septiembre , la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés.

   De otro lado, y como antes hemos expuesto, la doctrina del Tribunal Constitucional, siguiendo sustancialmente la establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha establecido la imposibilidad de modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado; una valoración que, en el caso de autos, dada la naturaleza del delito, sería indispensable.

   Procede la inadmisión de los motivos ex artículo 885.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 851.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. La recurrente afirma que la sentencia solo contiene los hechos alegados por las acusaciones que no han resultado probados, sin hacer expresa relación a los que resultan probados.

2. El art. 851.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige que las sentencias penales, sean condenatorias o absolutorias, expresen clara y terminantemente los hechos que han quedado probados (formulación positiva) sin que baste la expresión de que no han quedado probados los alegados por las acusaciones.

3. El motivo ha de inadmitirse.

En atención al relato fáctico, la sentencia de instancia no se limita a reflejar los hechos denunciados por las acusaciones que no han resultado probados, sino que contiene aquellos que sí estima probados. Respecto a los hechos concretos en los que se fundamenta la acusación, no cabe que el Tribunal de instancia realice un pronunciamiento positivo de los mismos en el factum , por cuanto no considera que los mismos hayan quedado acreditados. Por otro lado, la parte recurrente, con el cauce casacional empleado, en rigor, plantea, de nuevo, su discrepancia con la valoración probatoria efectuada por parte del Tribunal de instancia. La identidad sustancial del motivo planteado con el primero, ya resuelto, permite que nos remitamos a los razonamientos explicitados en el fundamento correspondiente.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 851.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. La recurrente alega que la sentencia recurrida no ha resuelto todos los puntos objeto de debate.

2. En relación con la denuncia de incongruencia omisiva hemos dicho de forma reiterada que la incongruencia omisiva, recogida en el artículo 851.3 de la LECrim ., ha de referirse a cuestiones jurídicas propuestas por las partes y no resueltas en la instancia, entendiendo por tales cuestiones jurídicas las referidas, no a los hechos ni a su prueba, sino a la calificación propiamente dicha (clase de delito, grado de ejecución o de participación, circunstancias modificativas específicas o genéricas, responsabilidad civil, costas, etc.). Se requiere, igualmente, por la jurisprudencia unos requisitos para apreciar tal vicio procesal: a) que se refiera a cuestiones jurídicas suscitadas por las partes en sus escritos de conclusiones; b) que en el supuesto de existir este planteamiento, no se haya dado por el Tribunal de instancia una respuesta adecuada al tema que se le ofrece, la que puede ser explícita o implícita, ya que la no estimación de lo alegado implica una desestimación implícita; c) aun existiendo el vicio, si la omisión puede ser subsanada por el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en casación, por existir un motivo de fondo que postula la aplicación de la cuestión omitida, el recurso por quebrantamiento de forma ha de ser desestimado; y d) tampoco existe el defecto procesal y sí una desestimación implícita cuando la decisión que adopte el Tribunal de instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte ( STS 819/2015, de 22 de diciembre y STS 987/17, 11 de enero , entre otras muchas).

3. El motivo ha de inadmitirse.

La recurrente omite indicar cuáles de las pretensiones deducidas en su escrito de acusación han quedado, a su juicio, sin respuesta en la sentencia impugnada. Por lo demás, el análisis de la sentencia recurrida y los escritos de la acusación no evidencia omisiones en cuanto al examen de las pretensiones de las partes.

A lo expuesto ha de sumársele también la interpretación que viene haciendo esta Sala del art. 851.3º de la LECrim ., al otorgarle un carácter subsidiario con respecto a los recursos de aclaración que prevé el art. 267 de la LOPJ . De modo que las posibles incongruencias omisivas en que haya podido incurrir la sentencia de la Audiencia, deben solventarse a través de ese trámite procesal de la aclaración con el fin de evitar innecesarias dilaciones y aminorar los costes procesales de la Administración de Justicia, al mismo tiempo que se refuerza la naturaleza extraordinaria del recurso de casación.

A este respecto, esta Sala tiene establecido que conviene tener presente la incidencia que, en la reivindicación casacional del defecto de quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.3º de la LECrim ., puede llegar a alcanzar la reforma operada por la LO 19/2003, de 23 de diciembre, que ha ensanchado la funcionalidad histórica asociada al recurso de aclaración de sentencia ( SSTS 545/2012, de 22-6 y 43/16, de 25-1 , entre otras).

Al trasladar este criterio al caso concreto objeto de juicio, se comprueba que la defensa de la recurrente no solicitó, en el tiempo de trámite previsto, una aclaración de sentencia.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

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