ATS 938/2018, 28 de Junio de 2018

Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:10046/2018
Procedimiento:Penal. Procedimiento abreviado y sumario
Número de Resolución:938/2018
Fecha de Resolución:28 de Junio de 2018
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ESTAFA. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Esta Sala ha considerado de forma reiterada que como engaño "bastante", aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 938/2018

Fecha del auto: 28/06/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10046/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Procedencia: Audiencia Provincial de Madrid (Sección 23ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: NCPJ/MAC

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10046/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 938/2018

Excmos. Sres.

  1. Manuel Marchena Gomez, presidente

  2. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

  3. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 28 de junio de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 23ª), en el Rollo de Sala nº 56/2011 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 2081/2006 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Parla, se dictó sentencia de fecha 23 de noviembre de 2017 , en cuya parte dispositiva se acordó condenar a Fabio , como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa, en su modalidad agravada, de los artículos 248.1 del Código Penal , en relación con los artículos 250.1.6 º y 7º del mismo cuerpo legal , y concurriendo como circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses a razón de doce euros cuota día, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

En orden a su responsabilidad civil, el acusado resultó condenado a indemnizar conjunta y solidariamente con la sociedad "Mercaspot S.L" en las siguientes cantidades en concepto de daños y perjuicios: a D. Inocencio y Dª Bárbara en 96.430 euros; a D. Jesús en 614.000 euros; a D. Lázaro en 14.000 euros; a D. Lucio en 84.000 euros; a D. Mateo en 14.000 euros; a D. Melchor en 24.000 euros, a D. Norberto en 17.000 euros; y a D. Pablo y Dª Eva en 18.000 euros. Cantidades todas, que se incrementarán con el devengo de los intereses legales del artículo 576 de la LEC desde la fecha de comisión hasta su total abono.

SEGUNDO

Contra la mencionada sentencia, Fabio , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María del Carmen de la Fuente Baonza, formula recurso de casación, alegando, tres motivos. El primero de ellos, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El segundo, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por infracción de Ley, por incorrecta aplicación de los artículos 248.1 y 250.1.6 º y 7º del Código Penal (según redacción vigente al tiempo de los hechos), en relación con los artículos 74 y 66 del mismo cuerpo legal . El tercero, por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba basada en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del Juzgador.

TERCERO

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

En el mismo sentido se pronunciaron Melchor , Lázaro , Lucio , Mateo y Norberto , a través de escrito presentado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Josefa Santos Martín; y Inocencio y Bárbara , a través de escrito presentado por el Procurador de los Tribunales Don Juan José Cebrián Badenes, en los que formulan oposición al recurso interpuesto de contrario y lo impugnan expresamente.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo de recurso se formula, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  1. Considera que no existe prueba que haya enervado la presunción de inocencia en lo que se refiere a la participación del recurrente en los hechos por los que resultó condenado. En tal sentido entiende que no existe prueba de cargo que permita inferir que obtuvo a su favor las cantidades de dinero que se especifican en la resolución, las hiciera propias y obtuviera, por ende, un aprovechamiento ilícito de las mismas. Argumenta, asimismo, que el vacío probatorio deriva de la falta de documentación que avale la participación del recurrente en los hechos, así como que la resolución no efectúa concreción alguna de tiempo, lugar, procedimiento o referencia a personas determinadas respecto de las cuales pueda afirmarse que se relacionó, trabando engaño en ellos, con la finalidad de realizar la acción de riesgo que derivaría en la apropiación de cantidad alguna.

  2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).

    En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

    Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

    Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

  3. El relato de hechos probados, dice, en síntesis que Fabio , constituyó una sociedad el 11 de febrero de 2005: "Mercaspot 2005 S.L", siendo él su administrador único, cuya actividad comercial tendría que consistir en la compraventa de inmuebles procedentes de subastas. A tal fin y para dichas operaciones, también se aperturó una cuenta corriente en la entidad bancaria BBVA número NUM000 , siendo titular la mercantil y teniendo firma autorizada Noemi , a la sazón comisionista de la inmobiliaria, como igualmente medió en alguna operación Juan Ramón .

    Teniendo conocidos comunes el acusado y Jesús , supo el primero del interés del Sr. Jesús en la adquisición de tres viviendas, una para cada una de sus hijas, por lo que el acusado le manifestó que dispondría de pisos interesantes por todo Madrid, llegando a captarle como cliente y así Jesús comenzó a hacer entregas de dinero, unas documentadas con apuntes bancarios, otras en mano delante de sus conocidos comunes: Inocencio y Bartolomé , sin que el acusado tuviese la más mínima intención inicial de cumplir con su trato, de manera que Jesús iba realizando dichas entregas, teniendo únicamente conocimiento de la ubicación de las hipotéticas viviendas que ni siquiera se le enseñaron, desplazándose tan solo en una ocasión hasta la CALLE000 de Madrid y sin más gestión que señalar el acusado un piso desde el exterior como: "ese piso es".

    Entre el 16 de junio de 2005 y el 18 de octubre de 2006, le llegó a entregar 614.000 euros fraccionados del siguiente modo: el 16 de junio de 2005 abonó 60.000 euros por transferencia a la cuenta del BBVA antes indicada; el 23 de junio: 96.000 euros en metálico; el 11 de octubre entregó en metálico al acusado de 60.000 euros; el 18 de octubre: otra entrega en metálico de 18.000 euros. El 5 de mayo de 2006: 250.000 euros, parte en metálico y el resto mediante cheque bancario; el 10 de mayo de 2006: 100.000 euros en metálico; y el 20 de julio de 2006: otros 30.000 en metálico que le pidió el acusado para impuestos (IVA).

    Como quiera que el acusado nunca dio muestras de la real existencia de esas viviendas a la venta y el tiempo transcurría, Jesús comenzó a pedirle explicaciones poniendo aquél siempre excusas hasta que ya ni atendía sus llamadas ni le cogía el teléfono, resultando que finalmente perdió todo el dinero del que se adueñó el acusado, sin que le llegase a entregar ninguno de los tres inmuebles.

    Igualmente, y con idéntica forma de operar, se realizaron otras siete transacciones.

    Con Inocencio y su esposa Bárbara se negoció la compra de una vivienda, para lo cual debían entregar una ingente cantidad de dinero, lo que les obligó a hipotecar el 17 de marzo de 2005 un local de su propiedad, ascendiendo el gravamen a 96.430 euros, dinero que entregaron al acusado del cual se adueñó, quedándose el matrimonio sin dinero, sin vivienda y sin local, porque al no poder hacer frente al pago de la hipoteca llegó este a embargarse, siendo finalmente subastado.

    En mayo de 2006, el acusado ofreció a la pareja formada por Pablo y Eva , a la sazón novios, la venta de una vivienda sita en la CALLE001 de Parla, diciéndoles aquél que iba a ser embargada, por lo que el 24 de mayo de 2006 le entregaron un dinero a cuenta del precio que ascendió a 18.000 euros, firmando el acusado un reconocimiento de deuda por tal cantidad, haciéndoles creer que en caso de incumplimiento devolvería tal dinero incrementado en 6.000 euros más, resultando que el acusado se quedó con el dinero y Pablo y Eva sin dinero y sin piso.

    Existió otro grupo de inversores, algunos de los cuales trabajaban en el mismo taller y quienes creyeron en la fortaleza del negocio del acusado, el cual les reforzó también esa creencia porque documentaba dichas operaciones con reconocimientos de deudas y avales solidarios con su sociedad como garantía añadida, por lo que convencidos de la rentabilidad y engañados por el acusado, efectuaron las siguientes entregas de dinero que no recuperaron:

  4. Creyendo Lázaro que dicho negocio era rentable,efectuó su inversión el 17 de mayo de 2006 consistente en entrega de 10.000 euros, haciéndole creer el acusado que le sería devuelto incrementado, por lo que en esa fecha y en nombre de la sociedad, el acusado firmó un reconocimiento de deuda que ascendió a 14.000 euros, convencido Lázaro que le sería devuelto antes del 17 de julio de 2006, sin que llegase a saber nada más de su dinero porque el acusado se adueñó de él sin intención de invertirlo en nada que no fuese su propio enriquecimiento.

  5. En la misma fecha y con idéntica forma de actuar, Mateo realiza el mismo tipo de inversión y por el mismo dinero: 10.000 euros, firmando a la vez el acusado otro documento de reconocimiento de deuda para hacerle creer que le devolvería los 14.000 euros incrementados antes del 17 de julio de 2006 y como consecuencia de una operación consistente en compra venta de una vivienda, operación que nunca tuvo la intención de efectuar sin que Mateo llegara a recuperar su dinero.

  6. El 1 de junio de 2006, Norberto invierte 14.000 euros con la misma finalidad, negociando Norberto con Juan Ramón quien actuó por orden y representación del acusado, como su empleado y comisionista, a quien entregó aquélla cantidad, firmándose a su vez otro documento de reconocimiento de deuda en nombre de la mercantil del acusado para hacerle creer este que se los devolvería incrementados en 3.000 más antes de cuarenta y cinco días, sin que Norberto los llegase a recuperar jamás.

  7. El 5 de junio de 2006, Lucio efectúa el mismo tipo de inversión, firmando el acusado otro documento de reconocimiento de deuda para hacerle creer que le devolvería 84.000 euros antes del 18 de julio de 2006, sin que Lucio llegase a recuperar su inicial dinero entregado: 74.000 euros, del que se adueñó el acusado.

  8. El 8 de junio de 2006 Melchor igualmente invirtió con el mismo objeto 24.000 euros, firmando a la vez el acusado otro documento de reconocimiento de deuda para hacerle creer que se los devolvería antes del 22 de julio de 2006 como consecuencia de una operación consistente en compra venta de una vivienda, operación que nunca tuvo la intención de efectuar sin que Melchor llegara a recuperar su dinero.

    El acusado Fabio en todas las operaciones obró sabiendo que no iba a cumplir lo pactado, con exclusivo ánimo de enriquecerse de forma rápida y se aprovechó de la inicial fama que había creado su empresa y que comenzó a difundirse con gran rapidez, haciendo creer a todos los inversores que se trataba de un negocio próspero.

    Pues bien, visto la fundamentación seguida por el órgano de instancia para llegar al fallo condenatorio, así como el acervo probatorio que tuvo a su alcance, no se advierte tacha que merezca censura casacional, y ello es así por cuanto los extremos que se ponen de manifiesto por el recurrente pertenecen a la discusión propia de las posturas mantenidas en el juicio oral.

    Puede afirmarse que en el presente caso existen versiones de hechos, entre ellas la sostenida por la defensa, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que de las pruebas personales y documentales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque las declaraciones testificales, junto con la documentación obrante en autos, ha sido prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones del recurrente.

    La resolución detalla, de forma pormenorizada, la dinámica comisiva, extraída a partir de la prueba practicada. Así, el fundamento jurídico segundo es claro al rechazar la versión exculpatoria ofrecida por el acusado, y ello tomando como punto de partida que el acusado reconoció, de un lado, haber constituido la sociedad inmobiliaria "Mercasport 2005 S.L.", con su mujer, con la finalidad de captar clientes; y de otro, el reconocimiento de deudas y avales solidarios constituidos con su sociedad y todas las operaciones, salvo la realizada con Norberto . No obstante, tal y como refleja la resolución recurrida, su versión exculpatoria se centra en trasladar el centro de responsabilidad a su abogado, Benjamín , a quien dijo haber entregado el dinero recibido; versión rechazada por el órgano a quo tomando en consideración, esencialmente, el testimonio de esta persona, a quien otorgó credibilidad.

    El Tribunal de instancia extracta las respuestas y explicaciones exculpatorias ofrecidas por el acusado y en las que se puede advertir su pretensión de traslado de responsabilidad a la figura de su abogado, a quien culpa de haberse quedado con las cantidades entregadas por los futuros compradores; cantidades que, por otro lado, no niega haber recibido de éstos. Pese a ello, y como acertadamente refleja la resolución recurrida, su versión queda totalmente desvirtuada por la prueba testifical practicada en Juicio, de forma tal que resulta razonable y ajustado a derecho, una vez valorada de forma conjunta la totalidad de la prueba practicada, el pronunciamiento condenatorio alcanzado en la instancia, que debe ser confirmado.

    Los perjudicados relataron, y así se desprende de la motivación fáctica mantenida en la resolución, la forma en la que contactaron con el acusado, los términos de las operaciones inmobiliarias concertadas y las cantidades entregadas en tales conceptos. El órgano a quo extracta extremos de sus declaraciones en el acto del Juicio Oral, y concluye, de forma unánime para todos ellos, que se trata de testimonios a los que otorga plena credibilidad, que aparecen corroborados y reforzados, los unos con los otros, y ello con remisión al bloque documental de avales y reconocimientos de deuda obrante en las actuaciones.

    En definitiva, la Audiencia Provincial dispuso de prueba suficiente para considerar enervada la presunción de inocencia del acusado y cabe ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado, relativo a la estafa denunciada. Este juicio de inferencia se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia de la acusada, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente.

    Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

El segundo motivo de recurso se formula, al amparo del artículo 849.1 LECrim , infracción de Ley, por indebida aplicación de los artículos 248.1 y 250.1.6 º y 7º del Código Penal (según redacción vigente al tiempo de los hechos) en relación con los artículos 74 y 66 del mismo cuerpo legal .

  1. Niega el recurrente, de forma meramente enunciativa y sin apoyo argumental, haber cometido ilícito alguno, la existencia de engaño y su participación en los hechos por los que resultó condenado, así como la continuidad delictiva. Sostiene, asimismo, que existe error en la aplicación de la pena, de conformidad con el artículo 66 del Código Penal , por cuanto, de un lado, entiende que, en todo caso, la pena máxima no debe exceder de tres años y medio de prisión (apreciando la continuidad delictiva y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas) y reitera la línea seguida en la defensa de considerar que debe apreciarse la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

  2. El cauce casacional escogido por la parte recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

  3. Las alegaciones deben ser inadmitidas. En primer lugar, porque pese al cauce casacional invocado, realiza, de nuevo, una revaloración de la prueba practicada en el acto del plenario en sentido exculpatorio. Es decir, lejos de discutir la eventual concurrencia de los elementos propios del delito de estafa agravada por el que fue condenada, denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia que, sin embargo, hemos validado ya en esta resolución, de conformidad con lo expuesto en el Razonamiento Jurídico anterior, a cuyos argumentos nos remitimos.

En segundo lugar, no tienen razón la recurrente en su denuncia de indebida aplicación de los artículos 248 y 250.1 6 º y 7º del Código Penal , pues la conducta reflejada en los hechos probados de la sentencia es constitutiva de un delito de estafa continuada y agravada por razón de la cuantía y fueron correctamente subsumidos en sentencia por el Tribunal de instancia.

En concreto, de conformidad con la jurisprudencia relativa al delito de estafa, en la conducta examinada concurrieron todos los elementos propios de aquel delito. El Tribunal a quo, en su racional valoración de la totalidad del acervo probatorio con sujeción a lo dispuesto en el artículo 741 LECrim , es decir, con sujeción a las normas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia, consideró que el engaño quedó acreditado sobradamente, entre otros muchos actos, por (i) la utilización de la mercantil Mercaspot, S.L. de la que aprovechó su prestigio y fama profesional y empresarial y (ii) por el reforzamiento a los inversiones de la creencia de la fortaleza del negocio a través de la documentación de las operaciones con reconocimiento de deudas y avales solidarios con su sociedad como garantía adicional.

Asimismo, debe destacarse que, en relación con el elemento del engaño, esta Sala ha considerado de forma reiterada que como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

Por último, debe afirmarse que dado que el importe, en al menos tres de los negocios jurídicos excedió de 50.000 euros, la estafa fue considerada conforme a Derecho como agravada por razón de la cuantía.

Sobre la acreditación de la participación del acusado como autor del delito de estafa por el que se la condena, nos remitimos en su integridad al primer motivo donde se han desarrollado ampliamente los elementos probatorios de los que dispuso el Tribunal para la condena.

En último lugar, en y lo relativo a la correcta aplicación de la pena, cabe recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala, para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, introducida como atenuante específica en el artículo 21.6º del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, "se exige que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto, y se ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la SSTS de 28 de octubre de 2002 ; de 10 de junio de 2003 y de 5 de julio de 2004 ). Asimismo, la jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( SSTS de 20 de diciembre de 2005 ; de 8 de marzo de 2006 ; de 16 de octubre de 2007 ; de 7 de noviembre de 2007 y de 14 de noviembre de 2007 , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado."( STS 175/2011, de 17 de marzo ).

La apreciación de una atenuante como muy cualificada exige la existencia de un supuesto de hecho con una entidad o intensidad superior a la que constituye su marco normal. Así, respecto a la atenuante de dilaciones indebidas, esta Sala ha admitido que se la pueda considerar como muy cualificada, pero que para ello es necesario que aparezca un plus en la excesiva duración del proceso o en la existencia de demoras injustificadas ( STS 908/2011 ).

Asimismo, y puesto que se ha discutido por el recurrente, la correcta individualización de la pena, cabe recordar que como se ha mantenido por la jurisprudencia de esta Sala (STS número 1070/2004 de fecha 24/09/2004 ) y tal como se decía en la STS de 21-5-93 , como quiera que no puede existir una norma que prevea todos y cada uno de los planteamientos fácticos sometidos a la conciencia de los jueces en orden a lo señalado en el art. 66.1 del Código Penal , los jueces ostentan la facultad de imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, facultad ésta, que no es absoluta precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que se realizó, también las circunstancias de todo tipo concurrentes.

Dicha alegación, tampoco puede prosperar. Tal y como indica la Sala de instancia en el fundamento de derecho octavo, los hechos fueron cometidos hace más de 10 años, y el juicio debió celebrarse en 2013. En esta fecha, tal y como refleja la resolución, se advirtió la ausencia de traslado de las actuaciones a la responsable civil subsidiaria, la mercantil Mercaspot S.L.", y tras haber concedido traslado, a través de edictos, para su personación, y estando señalado el juicio para el año 2014, lo cierto es que fue la ilocalización del acusado, tal y como acertadamente advierte el órgano a quo, lo que provocó el retraso otros tres años más.

Cabe advertir que plazo de instrucción del procedimiento, no discutido por el recurrente, desde su incoación hasta el auto de transformación de Diligencias Previas a los trámites del procedimiento abreviado (16 de junio de 2009) es razonable atendiendo a la naturaleza de los hechos y número de perjudicados y diligencias a practicar. Los retrasos subsiguientes, tal y como estima el órgano a quo, si bien no resultan deseables y son extraordinarios, no pueden estimarse con la entidad tal como para permitir la apreciación de la circunstancia atenuante pretendida por el recurrente como muy cualificada, y ello porque, si bien es cierto que señalada fecha de juicio para el año 2013 y motivada su suspensión para la correcta integración personal de la causa, en fecha 31 de octubre de 2014 se hizo necesario librar requisitoria para hallar al acusado, lo cual no se verificó hasta unos meses antes de la fecha de celebración de la primera sesión del juicio oral en septiembre de 2017.

En otro orden de consideraciones, la opción penológica está justificada explícitamente y la pena es proporcionada a la gravedad de los hechos y a la culpabilidad del autor, y se ajusta a las pautas dosimétricas legalmente establecidas, por lo que debe ser ratificada en esta instancia.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

El tercer motivo se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba basada en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del Juzgador.

  1. Argumenta, en apoyo de sus pretensiones, sin mencionar documento alguno, que la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de instancia contradice las reglas de la sana crítica y conculca el principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo. A ello añade la cita de doctrina jurisprudencial relativa a la prueba por indicios apta para enervar la presunción de inocencia y concluye que no existe prueba de cargo suficiente para justificar el fallo condenatorio, y procede en definitiva, su absolución.

  2. La vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

    También, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario. ( STS 852/2015 de 15 de diciembre ).

    Asimismo, en relación con el modo de formular el recurso, hemos dicho que han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

  3. El motivo no puede prosperar. La parte recurrente cuestiona la valoración probatoria realizada por parte del Tribunal de instancia. El recurrente formula el motivo al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin embargo, su desarrollo se articula al margen del mismo: sin designación de documento. En realidad, pretende una nueva valoración de la prueba practicada acorde con sus pretensiones.

    Remitiéndonos expresamente a lo reflejado en los fundamentos jurídicos anteriores, cabe concluir que el Tribunal de instancia valoró la totalidad de la prueba practicada en el plenario, y concluyó, de forma racional, que era suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, sin que tal conclusión pueda ser considerada como ilógica o irracional y, por ende, sin que pueda ser atacada en esta instancia.

    Por ello, y en aras a evitar reiteraciones innecesarias, nos remitimos a lo expuesto en el primer fundamento jurídico de esta resolución.

    Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.