ATS 944/2018, 14 de Junio de 2018

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17ª), en el Rollo de Sala nº 1509/2016 , dimanante del Procedimiento Abreviado 5786/2012 del Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 12 de julio de 2017 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Condenar a Juan Alberto , como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, conforme al subtipo agravado de especial gravedad, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de un año, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la pena privativa de libertad y multa de mil ochocientos euros (180 cuotas de 10 euros), con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad o una jornada de trabajos en beneficio de la comunidad por cada 20 euros impagados y al pago de una tercera parte de las costas del proceso, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil Juan Alberto deberá pagar a la entidad SELECCIÓN DE VIVIENDAS S.L. la cantidad de 60.000 euros.

Declaramos responsables civiles subsidiarias en el pago de la referida cantidad de 60.000 euros, a las entidades mercantiles OOSTBLAACK AIRCRAFT S.L. y AEREA FLYING TRAINING ORGANIZATION S.A.

Absolver a las entidades mercantiles OOSTBLAACK AIRCRAFT S.L. y AEREA FLYING TRAINING ORGANIZATION S.A. de la responsabilidad criminal que se ha dirigido contra las mismas en el presente procedimiento, declarando de oficio dos terceras partes de las costas del proceso".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por SELECCIÓN DE VIVIENDAS S.L., mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Llorens Pardo; y por Juan Alberto mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Don Jacobo García García.

SELECCIÓN DE VIVIENDAS, S.L. alega en su recurso como único motivo, quebrantamiento de forma del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Juan Alberto y las entidades mercantiles denominadas "OOSTBLACK AIRCRAFT S.L." y "AEREA FLYING TRAINING ORGANIZATION S.A." alegan como motivos del recurso:

1. - Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 252 y 250.1.6º del Código Penal .

2. - Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 116 , 120 y 110 del Código Penal .

3. - Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obran en autos y que no resultan contradichos por otras pruebas.

4. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución .

5. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Juan Alberto , OOSBLACK AIRCRAFT S.L. y AEREA FLYIN TRAINING ORGANIZATION S.A., representados por el Procurador de los Tribunales D. Jacobo García García, oponiéndose al recurso presentado de contrario.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

A) Alega la recurrente en el único motivo de su recurso, quebrantamiento de forma del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Considera que la sentencia no ha resuelto todos los puntos que han sido objeto de la acusación. Concretamente denuncia la inexistencia de pronunciamiento sobre la solicitud de condena, por responsabilidad civil derivada del delito cometido, al pago de los intereses legales devengados sobre el principal apropiado indebidamente.

2. Esta Sala viene afirmando de forma constante que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el Tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

3. Consultadas las actuaciones, consta que el recurrente no formuló el incidente previsto en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , a fin de que los órganos judiciales puedan suplir las posibles omisiones en que hayan podido incurrir; requisito ineludible para poder alegar, en sede casacional, un quebrantamiento de forma como el alegado en el presente motivo. Aun cuando se dictara auto de aclaración el 15-09-2017 en referencia a otras cuestiones.

En la reciente Sentencia de 24 de enero de 2018 , hemos reiterado la doctrina de las SSTS 272/2012 de 29 marzo , 586/2014 de 23 julio , en relación con esta queja y respecto al presupuesto de previa reclamación conforme a lo previsto en el artículo 267 LOPJ .

Este precepto no solamente permite la rectificación de los errores materiales manifiestos y aritméticos, sino también la de aclarar algún concepto oscuro y suplir omisiones. Decíamos en las sentencias que tras la reforma de la Ley Orgánica 19/2003 se ha ampliado las posibilidades de variación de la resolución ( art. 267 .4 y 5 Ley Orgánica del Poder Judicial ), cuando se trata de suplir omisiones, siguiendo el criterio ya establecido en el artículo 215 Ley de Enjuiciamiento Civil , ahora generalizado a toda clase de procesos, es posible integrar y complementar la sentencia en cuanto se hallan omitido pronunciamientos cuyo estudio sea necesario, evitando con ello el acudir a recurso o, en su caso, al incidente de nulidad de actuaciones.

Y concluíamos que tal precepto encuentra su razón de ser en la necesidad de evitar que este Tribunal casacional se pronuncie sobre eventuales vulneraciones cuya estimación provoque la nulidad de la sentencia cuando ello puede hacerse aún por el propio Tribunal a quo a través de esa vía procesal. Exigencia de agotamiento de esta vía judicial en la instancia que tiende a impedir que se acceda directamente a casación cuando el órgano judicial "a quo" tenía todavía la ocasión de pronunciarse y en su caso, reparar la infracción argüida como fundamento del recurso de casación, evitando así posibles nulidades ulteriores en esta sede casacional.

El recurrente ha prescindido de tal procedimiento lo que debe implicar la imposibilidad de su acceso a esta vía casacional.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Juan Alberto , OOSTBLACK AIRCRAFT S.L. y AEREA FLYING TRAINING ORGANIZATION S.A .

A) La parte recurrente alega en el primer motivo del recurso, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 252 y 250.1.6º del Código Penal .

Considera que no concurren los elementos objetivos y subjetivos del delito de apropiación indebida. El recurrente trasladó el helicóptero para su revisión "overhaul", e inició las conversaciones para proceder a su pago. Si no se realizó fue por otras causas, lo que determina un incumplimiento civil.

Considera que aun cuando es cierto que Juan Alberto recibe un dinero de manos de Jacinto , como representante de SELECCIÓN DE VIVIENDAS S.L., lo hace mediante un cheque que no estaba a su nombre ni al de la empresa vendedora, sino al de la empresa AÉREA FLYING TRAINING ORGANIZATION, S.A., que no es la vendedora del helicóptero, ni la obligada a costear la revisión del mismo. Por ello entiende que la parte compradora del aparato acepta libremente proceder al primer pago del precio pactado mediante su entrega a persona distinta del vendedor, circunstancia con la que la vendedora OOSTBLAACK AIRCRAFT S.L. se da por pagada. Por ello entiende que no puede aceptarse que el comprador esté entregando dicho dinero en depósito o administración, con obligación de su entrega a tercero (en este caso a AERO VALLES S.L., en pago por el overhaul general).

2. La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras).

3. Relatan los Hechos Probados que Juan Alberto , de profesión abogado, en febrero del año 2010 era administrador único de la entidad OOSTBLAACK AIRCRAFT S.L. que tiene como objeto social la compraventa y explotación de aeronaves, de sus componentes y accesorios, la reparación de los mismos y la realización de estudios y enseñanzas de temas relacionados con la aviación.

A su vez, la entidad OOSTBLAACK AIRCRAFT S.L. era administradora única de la entidad AEREA FLYING TRAINING ORGANIZATION S.A., y por ello también estaba representada por Juan Alberto , entidad ésta que tenía por objeto social la enseñanza, la formación, el asesoramiento, análisis y estudios de cualquier actividad realizada con la aviación en cualquier en sus facetas; la fabricación, reparación, mantenimiento, comercialización y explotación, directa o indirecta, de cualquier tipo de aeronave, o de los componentes y elementos complementarios, accesorios y necesarios para dicha industria, así como la de otros bienes o servicios relacionados con las anteriores.

En fecha 5 de febrero de 2010 se formalizó en Madrid un contrato privado de "compraventa de la aeronave" entre la entidad OOSTBLAACK AIRCRAFT .SL., representada por su administrador único Juan Alberto , como parte vendedora y la entidad SELECCIÓN DE VIVIENDAS S.L., representada por su administradora única Amalia , en calidad de compradora. Conforme a dicho contrato y como objeto del mismo, "la parte compradora -SELECCIÓN DE VIVIENDAS S.L.- adquiere la obligación de comprar a la parte vendedora -OOSTBLAACK AIRCRAFT S.L.- el helicóptero R-22 Beta II - IFR Training, con un total de 4.400 horas de vuelo y pendiente de realizar el overhaul general".

El precio de compraventa se fijó en 180.000 euros, pactándose que el precio se realizaría mediante la entrega de 90.000 euros en la fecha de la firma del contrato a la entidad AEREA FLYING TRAINING ORGANIZATION S.A., y de una segunda entrega de 90.000 euros a la entrega del helicóptero al finalizar el overhaul general.

Se pactó en dicho contrato privado de compraventa, en la estipulación segunda referida a la "Forma de pago", que "el overhaul general" se realizará en el centro de mantenimiento AERO VALLÉS S.L., conforme al plazo de ejecución y precio incluido en el precio estipulado. Se convenía, conforme al presupuesto que se adjuntaba como anexo al contrato de compraventa y que se aceptaba en el mismo acto, el envío inmediato del helicóptero a las instalaciones del centro de mantenimiento encargado de su realización.

Se adjuntaba al contrato privado de compraventa de aeronave como Anexo 1 un presupuesto de fecha 18 de diciembre de 2009, emitido por la entidad AERO VALLÉS S.L. nº 12/09, para la realización del overhaul general cuyo precio ascendía a la cantidad de 150.000 euros (IVA no incluido), precio que se pagaría un 50% en el momento de la aceptación del presupuesto y el otro 50% a la recepción de la aeronave, teniendo prevista la entrega de la aeronave a los cuatro meses de su recepción.

El documento "presupuesto nº 12/09", emitido por la entidad AERO VALLÉS S.L., iba dirigido "a la atención de Juan Alberto ".

Se acordaba en el contrato privado de compraventa su elevación a escritura pública en el momento de la entrega de la aeronave al comprador, momento en que se entendería trasferida su propiedad.

En ejecución del citado contrato privado de compraventa de 5 de febrero de 2010, la entidad SELECCIÓN DE VIVIENDAS S.L. emitió a favor de la entidad AEREA FLYING TRAINING ORGANIZATION S.A. un cheque por importe de 90.000 euros, que fue cobrado mediante compensación el día 10 de febrero de 2010 por la citada entidad AEREA FLYING TRAINING ORGANIZATION S.A.

A los cuatro días de la fecha del anterior contrato privado, en fecha de 9 de febrero de 2010, ante el Notario de Madrid don Rafael Vallejo Zapatero, se formalizó Escritura Notarial de compraventa de la referida aeronave entre la entidad OOSBLAACK AIRCRAFT S.L. -representada por don Juan Alberto - como vendedora, y la entidad SELECCIÓN DE VIVIENDAS S.L., representada por su administradora única Amalia como compradora, pactándose la compraventa y transmisión del pleno dominio y propiedad de la aeronave libre de cargas y gravámenes, así como de arrendatarios, al corriente en el pago de cualquier impuesto, por el precio de 30.000,00 euros, cantidad que la parte vendedora declaraba haber recibido, formalizándolo como firme y eficaz carta de pago por el total precio de la venta.

Se indica en la escritura pública que la parte compradora declara conocer y aceptar el actual estado físico de la aeronave adquirida que ha sido inspeccionada por los técnicos designados por la parte compradora.

En fechas próximas no especificadas -entre el 10 de febrero de 2010 y abril de 2010- el acusado don Juan Alberto realizó las gestiones oportunas para transportar el helicóptero a los talleres de AERO VALLÉS S.L., en Sabadell.

El acusado don Juan Alberto al entregar el helicóptero en los talleres de AERO VALLÉS S.L. no realizó ningún primer pago conforme a lo acordado en el presupuesto 12/09.

AERO VALLÉS S.L., representado por don Alexis , recepcionó el helicóptero en su taller al objeto de realizar el overhaul en las condiciones pactadas conforme al presupuesto 12/09 emitido.

A pesar de que ni el acusado Juan Alberto , ni OOSTBLAACK AIRCRAFT S.L., ni AEREA FLYING TRAINING ORGANIZATION S.A., ni el comprador de la aeronave Jacinto , realizaron el primer pago a AERO VALLÉS S.L., conforme al presupuesto 12/09, Alexis decidió que se iniciara el trabajo de overhaul encargado por el acusado, pero a la vista de que no recibía ningún pago conforme a lo pactado, paralizó los trabajos de overhaul .

Ante tal paralización detectada por el comprador de la aeronave Jacinto , Juan Alberto se puso en comunicación con Alexis al objeto de que éste, como representante legal de AERO VALLÉS S.L., aceptara modificar la forma de pago del precio del overhaul , proponiéndole pagar un 50% a la recepción de la aeronave y el otro 50% aplazar su pago mediante 12 pagarés.

Alexis , tras recabar información financiera y bancaria de las entidades representadas por Juan Alberto , rechazó la modificación de la forma de pago que le proponía éste.

A pesar de ello, Juan Alberto no entregó a la entidad AERO VALLÉS S.L. ninguna cantidad como precio o anticipo del overhaul que le encomendó.

Juan Alberto , en su condición de representante legal de AEREA FLYING TRAINING ORGANIZATION S.A. y de OOSTBLAACK AIRCRAFT S.L., recibió el cheque por el importe de 90.000 euros que le entregó don Jacinto -como representante de SELECCIÓN DE VIVIENDAS S.L., haciéndolo efectivo el acusado e incorporando los 90.000 euros en el patrimonio de alguna de las citadas entidades a las que representaba el acusado.

Juan Alberto era consciente de que el precio convenido de 180.000 euros correspondía: 30.000 euros al precio material del helicóptero; y 150.000 euros correspondían al precio del overhaul que se pactaba se realizara por la entidad AERO VALLÉS S.L. conforme al presupuesto 12/09 emitido por esta entidad a la atención del acusado.

A pesar de que conforme a lo pactado Juan Alberto sabía que debía entregar a la entidad AERO VALLÉS S.L. un 50% del precio total del overhaul presupuestado, habiendo recibido Juan Alberto 90.000 euros de los que, sin duda alguna, por lo menos 60.000 euros -en cuanto el precio del aparato según contrato de 9 de febrero de 2010- estaban destinados al pago del overhaul , Juan Alberto incorporó la cantidad de 60.000 euros de forma definitiva al patrimonio de una de las entidades a las que representaba, AEREA FLYING TRAINING ORGANIZATION S.A. u OOSTBLAACK AIRCRAFT S.L., sin pagar cantidad alguna a la entidad AERO VALLÉS S.L., por el overhaul y sin devolverlo ni manifestar su voluntad de devolución a la entidad SELECCIÓN DE VIVIENDAS S.L.

La entidad SELECCIÓN DE VIVIENDAS S.L. se ha visto perjudicada en la cantidad de 60.000 euros con la actuación desarrollada por Juan Alberto actuando éste en representación de OOSTBLAACK AIRCRAFT S.L. y AEREA FLYING TRAINING ORGANIZATION S.A.

El tribunal consideró que los hechos, tal como fueron declarados probados y conforme a los razonamientos realizados en el Fundamento Jurídico Primero para llegar a dichas conclusiones fácticas, son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 del Código Penal -conforme a su redacción vigente en el momento de los hechos- y penado en el artículo 250.1.6° del Código Penal también vigente en esa fecha (febrero de 2010) que es la redacción original de la Ley Orgánica 10/1995.

El delito de apropiación indebida se tipificaba en el artículo 252 del Código Penal que decía:

"Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cincuenta mil pesetas".

Respetando el relato íntegro de los Hechos Probados, la subsunción efectuada por el Tribunal es correcta. Y esta conclusión es compatible con la jurisprudencia que esta Sala ha venido elaborando en relación con el antiguo artículo 252 del Código Penal , actual artículo 252 del Código Penal .

Los hechos, tal y como han quedado descritos y de acuerdo con las acusaciones formuladas, son constitutivos del delito de apropiación indebida, antes y después de la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015.

Esta Sala ha venido elaborando una doctrina, en relación con el art. 252 del Código Penal , vigente al tiempo de comisión de los hechos (es decir, en la redacción dada por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre), en la que se ha sostenido que el art. 252 del Código Penal comprendía dos modalidades de apropiación indebida. De un lado la apropiación indebida propia, consiste en la realización de actos de apoderamiento. Y, de otro lado, la denominada gestión desleal, configurada por la distracción de dinero, "que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. Siendo esencial que el perjuicio patrimonial del administrado se produzca como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función, esto es, como consecuencia de una gestión en la que aquél ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status" ( STS 448/2012, de 30 de mayo , entre otras).

Asimismo, hemos dicho que "el administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del art. 252 en la modalidad de distracción de dinero" ( STS 165/2016, de 2 de marzo , entre otras y con mención de otras).

En el presente caso, el acusado que, en virtud del contrato pactado recibió una cantidad de la cual una parte debía ser destinada a abonar los trabajos de revisión del helicóptero, concretamente 60.000 euros, no los destinó a tal fin propuesto, desviándolos sin que dichos trabajos se realizaran al no haber sido abonados, y sin proceder a la devolución del dinero. Conducta que determinó el perjuicio patrimonial de la empresa compradora que, tras abonar los 90.000 euros, de los que sólo 30.000 euros constituían el pago por la compraventa del helicóptero, no pudo disponer de la aeronave revisada.

Por tanto, tal y como han quedado acreditados los hechos y como han sido descritos, es posible la subsunción de los mismos en el precepto combatido. Esta Sala considera plenamente consolidado, por una reiterada jurisprudencia, que tras la reforma operada por la LO 1/2015, la administración desleal del antiguo artículo 252 del Código Penal , ha pasado a estar tipificada en el actual artículo 252 del Código Penal ( STS 220/2016, de 9 de marzo , con cita de otras, que acogen este planteamiento).

Y es de aplicación la agravante del artículo 250 en atención a la cantidad objeto del delito. La jurisprudencia del Tribunal Supremo consideró esta específica circunstancia de agravación -conforme a la redacción vigente al momento de los hechos- como un concepto jurídico que el legislador incorpora con carácter de elemento normativo del tipo, cuyo alcance o limites debe graduarse judicialmente, atendiendo a las circunstancias del caso y atendiendo al valor de la moneda a la ocurrencia de los hechos, llegándose en esas fechas a considerarse jurisprudencialmente como cantidad que reviste especial gravedad la cantidad de 36.000 euros. Cantidad que es superada en el presente caso en el que se ha determinado que fueron 60.000 euros los que se distrajeron del fin pactado por las partes, (que también supera la cantidad de 50.000 euros en su redacción vigente).

En nada afecta a la tipificación de los hechos, y al título en virtud del cual se entregó el dinero cuyo destino era la revisión de la aeronave, el que se efectuara a nombre de una empresa distinta de la vendedora, pues consta que Juan Alberto era administrador tanto de AÉREA FLYING TRAINING ORGANIZATION S.A., como de OOSTBLAACK AIRCRAFT, S.L. Recordemos que es el acusado el que es declarado autor del hecho delictivo y no la persona jurídica, pues tal y como recuerda la sentencia recurrida a la fecha de los hechos no regía la modificación legislativa en cuanto a la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Cuestión distinta es que el recurrente no comparta las conclusiones alcanzadas por el Tribunal tras la práctica de la prueba. Ello es ajeno a la vía casacional utilizada en el presente motivo, por lo que nos remitimos íntegramente al Razonamiento Jurídico en el que se ha dado oportuna respuesta a esta cuestión.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A ) La parte recurrente alega, en el segundo motivo del recurso infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 116 , 120 y 110 del Código Penal .

De manera subsidiaria, considera que, de aceptarse la inexistencia de delito, no procedería la declaración de responsabilidad civil directa ni subsidiaria derivada del mismo.

Habiendo sido considerada la existencia de delito, y desestimado en el Razonamiento Jurídico anterior, la pretensión de la atipicidad de la conducta propuesta, el presente motivo se encuentra carente de contenido.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) La parte recurrente alega, en el tercer motivo del recurso, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obran en autos y que no resultan contradichos por otras pruebas.

Cita específicamente:

1. - El cheque que Jacinto entregó a la compañía aérea FLYING ORGANIZATION S.A.

2. - El contrato de compraventa suscrito entre SELECCIÓN DE VIVIENDAS y OOSTBLAACK AIRCRAFT S.L., de fecha 5 de febrero de 2010.

La parte recurrente realiza su particular valoración de dichos documentos.

2. La jurisprudencia de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras) exige que para que pueda estimarse la infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no sea un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

   Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 165/2016, de 2 de marzo ) ha considerado la posibilidad de la apreciación de las pruebas periciales, en aquellos supuestos en que, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario. Y también cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( Sentencias del Tribunal Supremo 168/2008, de 29 de abril , 755/2008, de 26 de noviembre y 703/2010, de 15 de julio ).

3. Ninguno de los documentos señalado por la parte recurrente prueban de forma indubitada que no se realizaran los hechos tal y como se describen en los Hechos Probados. Ninguno de ellos tiene eficacia casacional al no ser literosuficientes y no demostrar por sí solos que los hechos declarados probados por el Tribunal son inciertos.

   Cuestión distinta es que la recurrente no comparta la valoración que el Tribunal ha realizado de la documental y de la testifical practicada. Ello es ajeno a la presente vía casacional, y sobre ello nos ocuparemos en el siguiente Razonamiento Jurídico.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con los artículos 884 nº 6 y 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el cuarto motivo del recurso, la parte recurrente alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución .

Considera la parte recurrente que la Sentencia no cumple con el deber de motivación al no ser acorde con la lógica jurídica. Entiende que no concurre el ánimo de lucro en su conducta, pues para ello tendría que haber quedado acreditada la concurrencia de la conciencia y la voluntad de no dar al dinero el destino pactado, y lo que realmente ha ocurrido es un uso indebido y no autorizado del dinero percibido. También hace referencia a una cuantificación errónea del 50% del precio de la revisión, pues la mitad de 150.000 euros son 75.000 euros.

2. En cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución , se integra, entre sus diversos contenidos, el derecho de acceso a la jurisdicción o, en su caso, a los recursos legalmente establecidos, para obtener una resolución sobre el fondo de la pretensión planteada congruente, motivada y fundada en Derecho. La motivación de las Sentencias está expresamente prevista en el artículo 120.3 de la Constitución y es, además, una exigencia deducible del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución ) porque permite conocer las razones de la decisión que dichas resoluciones contienen y posibilita su control mediante el sistema de recursos (así se expresa la Sentencia del Tribunal Supremo 434/2016, de 19 de mayo , en la que cita las Sentencias del Tribunal Constitucional 20/1982 , de 5 de mayo, FJ 1;146/1995, de 16 de octubre, FJ 2; 108/2001, de 23 de abril, FJ 2; 42/2006, de 13 de febrero, FJ 7, o 57/2007, de 12 de marzo, FJ 2).

   Por otro lado, el artículo 24.1 de la Constitución no ampara el acierto de las resoluciones judiciales. En este sentido también ha dicho el Tribunal Constitucional, Sentencia del Tribunal de la Constitucional nº 118/2006 , que los derechos y garantías previstos en el artículo 24 de la Constitución no garantizan la corrección jurídica de la actuación o interpretación llevada a cabo por los órganos judiciales comunes, pues no existe un derecho al acierto (entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Constitucional 151/2001, de 2 de julio, F. 5 ; y 162/2001, de 5 de julio , F. 4), y tampoco aseguran la satisfacción de la pretensión de ninguna de las partes del proceso (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional 107/1994, de 11 de abril, F. 2 ; y 139/2000, de 29 de mayo , F. 4). Ahora bien, lo que en todo caso sí garantiza el expresado precepto es el derecho a que las pretensiones se desenvuelvan y conozcan en el proceso establecido al efecto, con observancia de las garantías constitucionales que permitan el derecho de defensa, y a que finalice con una resolución fundada en Derecho, la cual podrá ser favorable o adversa a las pretensiones ejercitadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 50/1982, de 15 de julio , F. 3).

3. En el presente caso, se respetan los aspectos reseñados. De la simple lectura de la resolución se desprende que no puede compartirse la afirmación del recurrente de que la sentencia contiene un escueto e insuficiente relato fáctico, ni que carezca de fundamentación jurídica. El recurrente, en realidad muestra su desacuerdo con el resultado de la prueba practicada y su valoración por el Tribunal, pero a ello se le va a dar respuesta en el Razonamiento Jurídico siguiente, al que nos remitimos íntegramente.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con los artículos 884 nº 6 y 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) La parte recurrente alega, en el quinto motivo del recurso, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución .

Considera que no existe prueba de cargo suficiente en relación con los elementos típicos del delito de apropiación indebida, produciéndose, además una valoración de la prueba errónea. Incide en considerar que no concurre el elemento subjetivo del delito por el que resulta indebidamente condenado.

2. La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

   En la Sentencia del Tribunal Supremo 1/2017, de 12 de enero , se sostiene que cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

   A todo ello debe añadirse que esta Sala ha señalado reiteradamente ( Sentencia del Tribunal Supremo 719/16, de 27 de septiembre , con cita de otras), que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.

3. En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción. El Tribunal dispuso:

   1. - De la declaración de Alexis , consejero delegado de AERO VALLES S.L. Ratificó la firma del presupuesto del overhaul, con las condiciones de pago pactadas, que recibieron la aeronave y que habían comenzado los trabajos. Ratificó igualmente que el acusado le sugirió una modificación en la forma de pago, que no se hizo por escrito y que no aceptó. No tenía ninguna deuda pendiente con el acusado, salvo el pago de unas clases para renovar su licencia de piloto. Afirmó que el acusado no le pagó nada. Y que Jacinto finalmente se llevó el helicóptero, tras pagar los gastos que ya se habían devengado por los trabajos realizados, precisando que fue una pequeña cantidad.

   2. - De la documental obrante en autos. Consta el contrato privado de compraventa de la aeronave de 5 de febrero 2010, en el que se fija el precio del helicóptero en 180.000 euros. El propio acusado reconoció en el acto del juicio oral que en el contrato se especificaba que en tal precio se comprendía el precio del overhaul del helicóptero por el importe de 150.000 euros. Cantidad que obra en el presupuesto que se adjunta al contrato de compraventa como anexo número 1 y que forma parte de las estipulaciones del contrato (Estipulación Segunda) de 5 de febrero de 2010. Por tanto el overhaul debería desarrollarse conforme al anexo, al presupuesto establecido y como contenido de la concreta forma de pago que se especifica en el referido presupuesto 12/2009.

   El acusado negó haber cometido ninguno de los delitos por los que se le acusa. Reconoció la venta del helicóptero, la firma de los contratos, el privado de 5 de febrero de 2010 y el público de 9 de febrero de 2010, pero justificó que no pagara el precio del overhaul a AERO VALLÉS S.L. porque el denunciante Jacinto se llevó el helicóptero de los talleres de AERO VALLÉS S.L., antes de que pudiera pagar el overhaul conforme a lo particularmente pactado con Alexis . Afirmó que el Sr. Jacinto no sabía lo pactado por él y el Sr. Alexis sobre la forma en que se debía pagar el overhaul, pues acordaron que se pagaría un 50% a la entrega del helicóptero y un 50% en doce letras de "seis mil y pico euros". Ratificó que los 90.000 euros fueron directamente a AEREA FLYING TRAINING ORGANIZATION S.A. y dispuso de ellos OOSTBLAACK AIRCRAFT S.L. Afirmó que podía haber pagado perfectamente el overhaul, tal y como había pactado con el señor Alexis pues no tenía que pagarle hasta dentro de cuatro o cinco meses, cuando estuviera reparado el helicóptero. Y añadió que no pagó al señor Alexis los 60.000 euros que se quedaron en la compañía AEREA FLYING TRAINING ORGANIZATION S.A., pues con el señor Alexis tenía una relación de cuentas pendientes. Afirmó que es cierto que no ha devuelto los 60.000 euros, pero nadie se los pidió. Además tampoco le han pagado los 90.000 euros restantes.

   El Tribunal no le otorgó credibilidad. No aportó ningún otro presupuesto del overhaul sustitutivo del que fue incorporado el contrato de 5 de febrero de 2010. Y su declaración entró en clara contradicción con lo manifestado por el testigo Alexis , que en el acto del juicio oral negó haber pactado otra forma de pago diversa, o que tuvieran deudas pendientes con el acusado.

   Por tanto, de toda la prueba practicada, el Tribunal consideró que la versión de la acusación debía estimarse, frente a la del acusado. Y llegó a la conclusión de que si el acusado recibió el cheque por el importe de 90.000 euros que le entregó Jacinto como representante de SELECCIÓN DE VIVIENDAS S.L., haciéndolo efectivo el acusado e incorporándolos en el patrimonio de alguna las entidades a las que representaba el acusado, no existe duda posible de que, por lo menos, 60.000 euros, que estaban destinados al pago del primer plazo del precio presupuestado del overhaul, se desviaron del fin pactado de acuerdo con la estipulación segunda del contrato de 5 de febrero de 2010 y conforme al presupuesto n° 12/09 incorporado como Anexo. Sobre esos 60.000 euros ni el acusado ni las sociedades a las que representaba tenían título alguno que legitimara su incorporación a su patrimonio. Esta falta de pago del primer plazo a la empresa encargada del overhaul determinó que AERO VALLÉS S.L., al no recibir el primer plazo del precio presupuestado, paralizara los trabajos sobre el helicóptero y que el señor Jacinto se viera en la necesidad de realizar el overhaul por su cuenta, pagando a AERO VALLÉS S.L. los trabajos ya realizados.

   Por tanto, concluyó que existió prueba de cargo suficiente del ánimo de lucro en el acusado, puesto que tenía la obligación de pagar el overhaul, tal como se fijaba el presupuesto, y siendo consciente del destino que debía otorgar a los 60.000 euros los distrajo y los incorporó al patrimonio de una de sus sociedades para su enriquecimiento injusto.

   Puede afirmarse que en el presente caso existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra la parte recurrente, al margen de que ésta no comparta la valoración que de las pruebas personales y documentales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, que se vio corroborada por la documental, el contrato con su anexo fundamentalmente, sin que quepa alegar que podría haberse efectuado una interpretación flexible del mismo, ha sido prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las citadas declaraciones, frente a las del recurrente.

   Ninguna circunstancia expuesta por el recurrente permite desacreditar que actuó con dolo, pues realizó los hechos con pleno conocimiento del peligro concreto que generaba para el patrimonio de la empresa que adquirió la aeronave, distrayendo el dinero que se le entregó sin destinarlo al fin pactado.

   Cabe reiterar por tanto que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

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