ATS, 30 de Mayo de 2018

Con fecha 11 de enero de 2018 este instructor dictó auto por el que acordó:

"El acceso, examen y análisis de la correspondencia electrónica mantenida entre el 28 de abril de 2016 y el 27 de octubre de 2017, por :

1. Eugenio .- Presidente de la Generalitat.

2. Fabio .- Vicepresidente de la Generalitat.

3. Felix .- Consejero de Presidencia.

4. Gabino .- Consejero de Exteriores.

5. Geronimo .- Consejero de Salud.

6. Higinio .- Consejero de Territorio.

7. Eulalia .- Consejera de Trabajo, Asuntos Sociales y Familia.

8. Fermina .- Consejera de Gobernación.

9. Gabriela .- Consejera de Educación.

10. Justo .- Consejero de Interior.

11. Leonardo .- Consejero de Cultura.

12. Marcelino .- Consejero de Justicia.

13. Mateo .- Consejero de Empresa.

14. Mercedes .- Consejera de Agricultura.

15. Mónica .- Portavoz de JxS.

16. Severino . Presidente de JxS y Vicepresidente primero de la mesa del Parlamento.

17. Salvadora .- Presidenta de la CUP.

18. Sonsoles .- Portavoz de la CUP.

19. Jose Antonio .- Expresidente de la Generalitat.

20. Verónica .- Presidenta de la mesa del Parlamento.

21. Carlos Francisco .- Vicepresidente de la mesa del Parlamento.

22. María Cristina .- Secretaria primera de la mesa del Parlamento.

23. Jesus Miguel .- Secretario tercero de la Mesa del Parlamento.

24. Aida .- Secretaria cuarta de la Mesa del Parlamento.

25. Victor Manuel - Secretario de Economía del Departamento de Vicepresidencia.

26. Alberto - Fue Director Gerente de Ómnium Cultural y Secretario del Govern.

27. Amador .- Presidente del Instituto de Estudios de Autogobierno.

28. Arsenio .- Responsable de la Secretaría para el Desarrollo del Autogobierno

29. Baltasar - Responsable de la Oficina para la Mejora de las Instituciones del Autogobierno.

30. Bernardo - Presidente de ANC.

31. Camilo - Presidente de OC.

32. Encarna .-Presidente de AMI.

Para el cumplimiento de lo acordado, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 588 bis c.2.h y 588 sexies c, de la LECRIM :

1. Líbrese mandamiento al Centro de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información de la Generalitat (CTTI), sito en la calle Salvador Espriu n.° 45 de L'Hospitalet de Llobregat, a fin de que haga entrega de la copia de los correos electrónicos corporativos que se conservan, de la correspondencia electrónica mantenida entre el 28 de abril de 2016 y el 27 de octubre de 2017, correspondientes a estas personas.

2. Líbrese mandamiento al Centro de Seguridad de la Información de Cataluña (CESICAT), también ubicado en la calle Salvador Espriu 45-51 de la localidad de Hospitalet de Llobregat (Barcelona), para que aporte:

   a. Copia del duplicado del certificado digital personal, perteneciente a las cuentas de correo electrónico a que se ha hecho referencia.

   b. Copia "pin" correspondiente al certificado perteneciente a las cuentas de correo electrónico antes citadas, con la finalidad de poder instalarlos y dar lectura a los correos electrónicos cifrados "smime.p7m" de la correspondencia electrónica mantenida entre el 28 de abril de 2016 y el 27 de octubre de 2017 y,

   c. Certificados digitales necesarios y complementarios para el cifrado/lectura de los correos antes citados, durante el periodo temporal señalado, y securizados con certificado digital:

   i. ‹https://portal.cesicat.cat/CA/CTTI-CA.cer›

   ii. ‹http://www.cesicat.cat/CA/CESICAT-CA.cer›

3. Ofíciese a las entidades Asociación Nacional Catalana y Omnium Cultural, para que faciliten el acceso, examen, adquisición forense y análisis de los correos electrónicos, oficiales y particulares, correspondientes a Bernardo y Camilo , así como a las copias de seguridad de los mencionados correos, de la correspondencia electrónica mantenida entre el 28 de abril de 2016 y el 27 de octubre de 2017.

   Se delega la práctica de esta diligencia en la Unidad de Policía Judicial correspondiente a la VII Zona de Mando de Operaciones Territoriales de la Guardia Civil, correspondiente a Cataluña, que habrá de informar a este instructor de los contenidos de esta correspondencia que hagan referencia al concierto, finalidad y modo de actuación previsto para la eventual ejecución de los hechos objeto de investigación, sin perjuicio de adelantar la información que pueda resultar conveniente en orden a otras diligencias de investigación de cargo o de descargo.

   Fórmese con la presente resolución Pieza Separada que se declara secreta por periodo de quince días." .

Contra dicho auto se interpuso recurso de reforma, en tiempo y forma, por los siguientes procuradores: doña. Isabel Afonso Rodríguez en representación de Sonsoles y de Salvadora ; don Emilio Martínez Benítez, en representación de Verónica y de María Cristina ; don José Miguel Martínez-Fresneda Gambra, en representación de Jesus Miguel ; y doña Celia López Ariza, en representación de Fabio y de Gabino , recursos de los que se traslado al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, a los efectos del art. 222 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El Ministerio Fiscal emitió informes de fecha 8 de febrero de 2018 interesando la desestimación de los recursos de reforma interpuestos y la plena confirmación del auto de 11 de enero de 2018.

El Partido Político VOX, acusación popular, por escritos presentados los días 12 y 13 de febrero mostró su oposición a los recursos formulados de contrario.

La defensa de Justo , mediante escrito presentado el 9 de febrero de 2018, y la de Fabio y Gabino , mediante escrito presentado el 12 de febrero de 2018, se adhirieron al recurso de reforma interpuesto por la representación procesal de las Sras. Sonsoles y Salvadora ; las defensas de Aida y de Fermina , mediante escritos presentados el 13 de febrero de 2018, se adhirieron a los recursos interpuestos por las representaciones procesales de Verónica y María Cristina , de Jesus Miguel y de Fabio y Gabino ; y la defensa de Camilo mediante escrito presentado el 12 de febrero de 2018, y la de Eulalia mediante el presentado al siguiente día 13, se adhirieron a los cuatro recursos de reforma interpuestos.

En fecha 11 de enero de 2018 se dictó auto en el que se acordó el acceso, examen y análisis de la correspondencia electrónica que fuera conservada en el Centro de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información de la Generalidad de Cataluña y que hubiera sido mantenida entre el 28 de abril de 2016 y el 27 de octubre de 2017 por los distintos encausados, así como por Victor Manuel (Secretario de Economía del Departamento de Vicepresidencia de la Generalidad de Cataluña), Alberto (director Gerente de La entidad Òmnium Cultural y Secretario del Govern), Amador (presidente del Instituto de Estudios de Autogobierno), Arsenio (Responsable de la Secretaría para el desarrollo del autogobierno) y Baltasar (Responsable de la Oficina para la Mejora de las Instituciones del Autogobierno).

Tras dejarse sin efecto el secreto de las actuaciones que afectaba a la pieza separada en la que se incorporó esta resolución, tras ser notificada a las partes personadas fue recurrido por representación de Sonsoles , Salvadora , Verónica , María Cristina , Jesus Miguel , Fabio y Gabino .

La representación de Sonsoles , Salvadora , Fabio y Gabino , denuncian la ausencia de un juicio de valor que preste soporte a la decisión discutida, así como la falta de la proporcionalidad que debe presidir cualquier decisión en la que se adopte una diligencia de investigación injerente en el derecho a la intimidad como la que se recurre. Describen que la decisión adoptada sólo se ha hecho descansar en la gravedad de los hechos investigados, esto es, considerando la pena prevista para los delitos que la propia resolución pronostica como cometidos, entendiendo que la pena, por más que exceda de los tres años de prisión que contempla el artículo 588 ter a de la LECRIM respecto de las comunicaciones telemáticas, no puede servir para justificar por sí misma la restricción del derecho fundamental. Al alegato se une la denuncia por las representaciones de Verónica , María Cristina , Fabio , Gabino y Jesus Miguel de una falta de idoneidad y necesidad de la medida de investigación.

Es pacífica la jurisprudencia que establece, con apoyo en una doctrina constitucional estable, que la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ), precisa del respeto al principio de proporcionalidad, concretado en tres exigencias o condiciones: la idoneidad de la medida, la necesidad de la misma y el juicio de proporcionalidad en sentido estricto ( SSTC 115/2013, de 9 de mayo o 173/2011 , FJ 2, y la jurisprudencia allí citada). Unas exigencias que, contrariamente a lo que se manifiesta en los recursos, concurrían marcadamente cuando la medida de investigación se adoptó.

El fundamento jurídico cuarto de la resolución impugnada expresaba que los delitos investigados (rebelión del artículo 472 y concordantes del Código Penal o, en su caso, sedición del artículo 544 y ss del mismo texto punitivo) podrían haber sido perpetrados mediante un concierto de voluntades de los investigados, quienes se habrían orquestado para lograr la independencia de la Comunidad Autónoma de Cataluña y para excluir a ese territorio español, y a su población, del sometimiento al régimen constitucional que constituye la base democráticamente consensuada de nuestra convivencia. Se indicaba además que, con ese objetivo, el concierto de los investigados podía haber buscado el apoyo masivo de un sector de la población, impulsándoles a que desplegaran puntuales reacciones violentas y a que exteriorizaran el riesgo de que podía producirse una explosión social de insumisión al orden jurídico y de enfrentamiento ciudadano, todo ello con la finalidad de determinar al Estado a aceptar la secesión del territorio de Cataluña, pues sería el único instrumento mediante el cual el Estado podría contener la violencia en el territorio. El auto expresa a continuación que el concierto de voluntades pudo tener un origen temporal remoto, identificando su inicio a finales del año 2012 y principios del año 2013, con culminación en octubre de 2017. Se describe así un largo proceso de ideación y de ejecución de los hechos, lo que se infiere de la evaluación de determinados datos objetivos que se expresan en la resolución y que se sucedieron en el tiempo de forma lógica, comprometiendo en su desarrollo la actuación de los partidos políticos de Convergencia Democrática de Cataluña, Esquerra Republicana de Cataluña, y Candidatura de Unidad Popular, así como a las asociaciones soberanistas Asamblea Nacional de Cataluña, Òmnium Cultural y Asociación de Municipios para la Independencia. Por último, el auto describe la intervención que en el proceso tuvieron las instituciones del gobierno autonómico de Cataluña desde el dominio político de estos partidos. Con ello queda expresado el juicio de la idoneidad de evaluar los correos electrónicos de los encausados, pues el concierto de una pluralidad de individuos y la larga programación y ejecución de unos hechos conformados por la realización de múltiples actuaciones puntuales, hace ineludible que se produjeran nutridas comunicaciones de coordinación entre los distintos partícipes, quienes contaban además con importantes responsabilidades en los grupos políticos que prestaron soporte al proceso, tal y como se destacó en las resoluciones de su inculpación, así como en el propio fundamento jurídico quinto del auto impugnado.

Y este último fundamento jurídico expresó además el oportuno juicio sobre la necesidad de practicar la actuación de investigación, destacando que era el único instrumento que permite tener una constatación objetiva (y no referida) de conversaciones o acuerdos verbales pasados. De este modo, la resolución judicial que se impugna expresa que el acceso, el examen y el análisis de la correspondencia electrónica conservada en las bases de datos del Centro de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información de la Generalidad de Cataluña (CTTI), era " el principal instrumento subsistente que posibilita objetivamente confirmar o refutar los indicios de los que se dispone".

Por último, contrariamente a lo que se expone en los escritos de impugnación, el juicio de proporcionalidad evalúa parámetros mucho más diversos que la penalidad correspondiente al pronóstico de tipicidad efectuado. La comprobación de que existía una adecuada correspondencia entre el delito que trata de esclarecerse y el quebranto que la medida de investigación suponía para el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones de los investigados, no se hizo descansar exclusivamente en la penalidad que podían corresponder a las infracciones cometidas. Sin perjuicio de que el legislador ha contemplado para los delitos de rebelión y sedición penas particularmente graves, que superan con rotundidad la referencia de gravedad penológica fijada en tres años por el artículo 588 ter a de la LECRIM (en su remisión al artículo 579.1 del mismo texto), el auto contempla además la singular y trascendente naturaleza del bien jurídico que protegen los llamados delitos contra la Constitución como el que se investiga. Por ello, en el quinto fundamento jurídico de la resolución expresamente se indica que " es precisamente la relevancia penal de las conductas delictivas que se investigan, que han supuesto la ruptura de la cohesión social y política que sustenta nuestra constitución democrática, la que justifica el acceso, examen y análisis de la correspondencia electrónica mantenida por los investigados ( FJ 5)". Y lo hace, además, eludiendo la intromisión en la intimidad respecto de algunos aspectos que podían hacer la indagación extremadamente invasiva. La decisión investigativa no sólo no contempla ninguna restricción del derecho a la intimidad domiciliaria o de las comunicaciones telefónicas presentes, sino que restringe la observación a una parte de las correos electrónicos que pudieran conservarse en los dispositivos de almacenamiento masivo de la información, pues la decisión investigativa se circunscribió a los correos electrónicos cursados durante un periodo de tiempo concreto y determinado, pese a que nuestra legislación procesal no establece ninguna limitación normativa para una indagación de mayor alcance o incluso para la observación de toda la información que pudiera estar almacenada en los instrumentos de seguridad informática o en los servidores.

Todos los recurrentes denuncian que la resolución impugnada no establece una motivación individualizada para cada una de las personas investigadas, lo que algunos entienden de particular relevancia al argumentar que su personal responsabilidad penal podía quedar limitada a un delito continuado de desobediencia. Sus recursos desarrollan que los niveles de lesividad que están asociados a la gravedad delictiva exigida por la ley procesal para adoptar esta medida de investigación, no se aprecian en el comportamiento personal que cada recurrente reconoce de su intervención, y denuncian que este juicio de ponderación se ha aplicado de forma equivalente a todos los investigados, aplicándose un mismo criterio para todos ellos.

El fundamento jurídico segundo de la resolución impugnada expresa que la decisión judicial que acuerde la actuación injerente debe de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención, esto es, de los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de aquellos que sugieren la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Destacaba la resolución -como también lo hacen los recursos que se analizan-, que los indicios son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado el Tribunal Constitucional, no son tan solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas que estén apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio ; 202/2001, de 15 de octubre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 261/2005, de 24 de octubre ; 220/2006, de 3 de julio ; 195/2009 de 28 de septiembre o 5/2010 de 7 de abril , entre muchas otras).

En todo caso, esa conexión entre el hecho investigado y la persona sometida a la intervención, no supone la exigencia de indicios que muestren el comportamiento individual y concreto de todos los que participan en delitos en los que se aprecie una comunidad delictiva. Es la conexión del individuo con un delito cuya gravedad justifique un particular esfuerzo de esclarecimiento la que, desde las exigencias de proporcionalidad, idoneidad y necesidad antes expresadas, justifica constitucionalmente la limitación del derecho subjetivo al secreto de las comunicaciones, siendo precisamente la investigación en la que la medida se inserta la que permitirá excluir o confirmar las sospechas iniciales y, desde luego, la que conducirá a desvelar la aportación que cada uno de los partícipes pudo hacer al iter criminis.

Desde esta consideración, y como ya se ha dicho, el auto impugnado expresaba que los delitos investigados podrían haber sido perpetrados mediante un concierto de voluntades de los investigados, quienes se habrían orquestado para lograr la independencia de la Comunidad Autónoma de Cataluña y para excluir a ese territorio español, y a su población, del sometimiento al régimen constitucional que constituye la base democráticamente consensuada de nuestra convivencia. Se indicaba además que, con ese objetivo, el concierto de los investigados podía haber buscado el apoyo masivo de un sector de la población, impulsándoles a que desplegaran puntuales reacciones violentas y a que exteriorizaran el riesgo de que podía producirse una explosión social de insumisión al orden jurídico y de enfrentamiento ciudadano, todo ello con la finalidad de determinar al Estado a aceptar la secesión del territorio de Cataluña, pues sería el único instrumento mediante el cual el Estado podría contener la violencia en el territorio. Se expresó además que había elementos que permitían inferir que los alzamientos y movimientos sociales fueron conscientemente instrumentalizados para la obtención de la secesión, pues: a) Las movilizaciones se contemplaron siempre como uno de los elementos de un proceso de independencia que se convirtió en objetivo político de manera notoria; b) Porque existió desde un principio una hoja de ruta convenida entre los responsables políticos autonómicos, los responsables municipales y las asociaciones ciudadanas independentistas; c) Porque muchos de estos representantes habían llamado permanentemente a la movilización colectiva (incluyendo la resistencia activa), en los periodos más cruciales del proceso, d) Porque el proceso no contaba con otro instrumento de imposición de la situación de hecho creada que la amenaza de una determinación popular que -de ser contrariada- podía resultar incontrolable y e) Porque esos fenómenos de violencia fueron recogidos de manera incesante por los medios de comunicación, sin que los investigados modificaran su comportamiento posterior con respecto al proceso de independencia. En todo caso, el auto valora también los acuerdos concretos y las actuaciones específicas que desarrollaron los distintos integrantes de los partidos políticos independentistas y de las asociaciones civiles soberanistas; actuaciones que habían sido recogidas por la investigación con anterioridad a la emisión del auto impugnado y que se detallan a lo largo de ocho folios de la resolución.

Frente a las sospechas objetivas por las que se entiende que cada recurrente está involucrado en la ejecución del delito que se investiga, no puede oponerse que no se describa un comportamiento individual de singular o extraordinaria lesividad. Como delito plurisubjetivo, el delito de rebelión precisa de la intervención de una pluralidad de sujetos activos que comparten el desarrollo de la actuación ilícita y responden conjuntamente de la misma, más allá del diferente reproche que el código penal fija en atención a la significación o al impulso que cada actuación particular haya tenido en la ejecución del ilícito, distinguiendo entre quienes fueran promotores o jefes principales de la rebelión, quienes tuvieran una capacidad de mando o decisión subalterna, o quienes se constituyeran como meros partícipes. El fundamento jurídico quinto aprecia la conexión de todos los encausados con el delito investigado, destacando expresamente que el delito pudo perpetrarse con el concierto político de todos y que la aportación de cada uno de ellos se realizó desde su condición de miembros del Consejo de Gobierno de la Generalidad de Cataluña, o de representantes de los grupos políticos independentistas con representación en el Parlamento de Cataluña, o como integrantes de la mesa de gobierno del Parlamento autonómico, o incluso como máximos representantes de las entidades Asamblea Nacional de Cataluña, Òmnium Cultural o Asociación de Municipios para la Independencia, detallándose en el fundamento jurídico cuarto alguna actuación concreta que confirmaba la participación de cada uno de ellos en el desarrollo de la acción, todo ello, claro está, sin perjuicio de que la investigación pudiera evidenciar otros detalles de su intervención individual o incluso -y así se dice- pudiera refutar los indicios de los que entonces se disponía.

Vistos los precitados argumentos jurídicos