ATS 930/2018, 28 de Junio de 2018
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2018:8503A |
| Número de Recurso | 893/2018 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 930/2018 |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 930/2018
Fecha del auto: 28/06/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 893/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez
Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID (SECCION 16ª)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: PBB/MAM
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 893/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 930/2018
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
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Miguel Colmenero Menendez de Luarca
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Antonio del Moral Garcia
En Madrid, a 28 de junio de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª), en el Rollo de Sala nº 1468/2017 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 51/2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , se dictó sentencia, con fecha 6 de febrero de 2018, en la que se condenó a Rodrigo como autor de un delito de abuso sexual a menor de 13 años del artículo 183.1º del Código Penal (en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010), sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Además, se le impone la pena accesoria de comunicación y aproximación a la menor víctima, en ambos casos durante el periodo de cinco años. Igualmente, se le impone la medida de seguridad de libertad vigilada por igual tiempo de cinco años; y al pago de las costas del juicio.
Por vía de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Elisenda ., a través de su representante legal, su padre, en la suma de 3.000 euros; cantidad que devengará los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Rodrigo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña María Lourdes Cano Ochoa, al amparo de los artículos 849.1 y 2 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.
ÚNICO .- El recurso se formula al amparo de los artículos 849.1 y 2 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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El recurrente plantea en el desarrollo del recurso tres cuestiones.
En la primera, solicita que los hechos se consideren ejecutados en grado de tentativa. A tal efecto refiere que el padre en el acto del juicio afirmó que su hija le dijo que el acusado le había intentado tocar los pechos.
Como segunda cuestión, solicita la apreciación de la atenuante de confesión, dado que en el acto del juicio reconoció los hechos que se le imputaban.
En tercer lugar, sostiene que la pena impuesta debe graduarse atendiendo al grado de ejecución y a la concurrencia de la atenuante de confesión.
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En relación con el derecho a la presunción de inocencia, hemos afirmado que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del referido derecho, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).
La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de febrero y 156/2016, de 29 de febrero , entre otras muchas).
En cuanto a la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio, hemos afirmado que queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción (STSS 1262/2006, de 28 de diciembre y STS 33/2016, de 19 de enero , entre otras).
En concreto y en relación a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.
Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre ).
Con respecto a la atenuante de confesión la Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que hemos dicho en numerosos precedentes -en la Sentencia del Tribunal Supremo 25/2013, 16 de enero - que la atenuante prevista en el art. 21.4 del Código Penal encuentra su justificación en razones de política criminal (cfr. SSTS 767/2008, 18 de noviembre ; 527/2008, 31 de julio y 767/2008, 18 de noviembre ). Al Estado le interesa que la investigación de los delitos se vea facilitada por la confesión -siempre voluntaria y espontánea- del autor del hecho. Con ello se simplifica el restablecimiento del orden jurídico por aquel que lo ha perturbado, se refuerza el respaldo probatorio de la pretensión acusatoria e incluso se agiliza el ejercicio del ius puniendi . Quien voluntariamente confiesa su participación en el hecho delictivo, rebaja la intensidad del juicio de reproche y demuestra una menor necesidad de pena. La aplicación del beneficio asociado a la atenuante exige, además de que la autoinculpación se verifique ante las autoridades, que esa confesión se produzca antes de que el acusado conozca que el procedimiento se dirige contra él. La veracidad de la confesión cierra el círculo de los presupuestos que esta Sala viene exigiendo para su apreciación.
En la Sentencia del Tribunal Supremo 695/2016, de 28 de julio , se precisa que es de aplicación la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal , en relación con la atenuante del artículo 21.4, para el supuesto de la llamada atenuante de confesión tardía. La jurisprudencia de esta Sala, aprecia análoga significación con la atenuación de confesión del artículo 21.4 del Código Penal , en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaborativa del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación ( Sentencias del Tribunal Supremo 332/02, de 1 de marzo , 25/03, de 16 de enero o 767/08, 18 de noviembre ).
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Los hechos probados de la sentencia, en síntesis, señalan que Rodrigo , en fecha no determinada entre finales de agosto y principios de septiembre, en el interior del domicilio sito en la CALLE000 NUM000 de DIRECCION000 , sin la voluntad de la menor de edad Elisenda ., de 11 años de edad, al tiempo que le hacía un masaje en la espalda, le acarició los pechos y la vagina por encima de la ropa.
Las alegaciones del recurrente deben ser inadmitidas.
Respecto al grado de ejecución de los hechos, que califica de tentativa, la sentencia revela que en el acto del plenario se practicó la prueba bastante a fin de dictar el fallo condenatorio por un delito de abuso sexual consumado.
En concreto, el Tribunal de instancia tomó en consideración como pruebas de cargo la declaración testifical de la propia víctima; los informes psiquiatras y psicológicos realizados sobre ella y las declaraciones plenarias de los facultativos que los elaboraron; diversas testificales y la propia declaración del acusado.
Respecto de la declaración de la víctima, el Tribunal de instancia analizó de forma concreta los requisitos reclamados jurisprudencialmente para considerarla como prueba de cargo bastante. En este sentido, la Sala a quo destacó que la menor, desde el primer momento en que decide contar la experiencia vivida, realiza un relató persistente y creíble de lo ocurrido. Declaró que mientras su madre dormía, le pidió al acusado que le diera un masaje en la espalda, como había hecho otras veces, y en un momento dado le toco el pecho y la vagina. En ese momento comenzó a ladrar el perro y el acusado se fue a callarlo; circunstancia que aprovechó para encerrarse en el baño, luego se fue a casa de sus abuelos. Al día siguiente se lo contó a su madre, quien no le creyó, hecho que le enfadó mucho y determinó que abandonara el domicilio materno. En octubre de 2014 se lo contó a su padre; en abril se lo contó a la directora del colegio, y ésta lo puso en conocimiento de la fiscalía.
El testimonio de la menor fue corroborado por el testimonio de sus padres; además de obrar en las actuaciones informe pericial psicológico (folios 85 a 103 de las actuaciones) en el que se concluye la presencia en el relato de la menor de criterios de credibilidad. El hecho de que el padre de la menor en el acto del juicio dijera que su hija le había comentado que el acusado le había intentado tocar los pechos no desacredita la versión de la menor; ya que manifestó en el acto del juicio que "creía recordar", pero no lo recordaba con exactitud.
A todo ello, añade la Sala de instancia el propio reconocimiento que el acusado efectuó en el acto del juicio, mostrándose arrepentido de los hechos y pidiendo perdón. La cuestión controvertida se centró en sí en el momento de los hechos era pareja de la madre de la menor y, en consecuencia, si los abusos se efectuaron con prevalimiento.
De conformidad con lo expuesto, el motivo no puede prosperar ya que, el Tribunal de instancia contó con prueba de cargo suficiente para concluir de forma lógica que el acusado tocó los pechos y la vagina a la menor. Y, por ello, tampoco puede ser objeto de tacha casacional pues, hemos dicho de forma reiterada, que "no es función de esta Sala realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador".
En atención a lo expuesto, no cabe apreciar la ejecución de los hechos en grado de tentativa, dado que la consumación del delito de abuso se alcanza cuando la víctima se ve obligada a soportar en su cuerpo las maniobras de inequívoco contenido sexual del sujeto activo.
Respecto a la atenuante de confesión, la Sala de instancia descarta su apreciación por haber tenido lugar el reconocimiento de los hechos en el acto del juicio oral; si bien toma en consideración dicha circunstancia a la hora de individualizar la pena, imponiéndole la pena mínima. Decisión que ha de ratificarse en esta instancia. La confesión tuvo lugar en el acto del juicio, cuando la investigación ya había concluido. A lo anterior, cabe señalar que la apreciación de la misma carece de relevancia material en la graduación de la pena, dado que la Sala de instancia impuso la pena mínima.
Inadmitida las dos primeras pretensiones del recurrente, decae la tercera al ser dependiente de las mismas.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del recurso ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:
LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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SAP Guadalajara 1/2020, 30 de Marzo de 2020
...21.3 del CP, debiendo añadirse que ello es compatible con la calificación de los hechos como asesinato alevoso, como señala el ATS de fecha 28 de junio de 2.018. Atenuante analógica de confesión y colaboración. Descartada la concurrencia del elemento cronológico para la aplicación de la ate......