ATS, 16 de Julio de 2018

Ponente:JOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR
Número de Recurso:144/2018
Procedimiento:Recurso de queja
Fecha de Resolución:16 de Julio de 2018
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
 
ÍNDICE
CONTENIDO

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección: Primera

Auto núm. /

Fecha del auto: 16/07/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO DE QUEJA

Número del procedimiento: 144/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor

Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA CON/AD SEC.4

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín

Transcrito por:

Nota:

RECURSO DE QUEJA núm.: 144/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección: Primera

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente

Dª. Celsa Pico Lorenzo

D. Emilio Frias Ponce

D. Jose Antonio Montero Fernandez

D. Jose Maria del Riego Valledor

Dª. Ines Huerta Garicano

En Madrid, a 16 de julio de 2018.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La procuradora D.ª María Ángeles Cambil Molina, en nombre de la Agrupación Rociera Varales 29-31, S.L.U., preparó recurso de casación contra la sentencia de 19 de diciembre de 2017, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla , en el procedimiento ordinario n.º 218/2016.

SEGUNDO

La Sala de instancia, por auto de 223 de febrero de 2018, acuerda tener por no preparado el recurso de casación formulado por la representación procesal de la Agrupación recurrente, por no compartir las consideraciones que la recurrente efectúa acerca del interés casacional; en concreto, razona lo siguiente:

Así, se refiere a la existencia de resoluciones contradictorias, para lo que hace referencia a sentencias que aunque se refieren a la misma cuestión, deducibilidad de cuotas de IVA soportado con anterioridad a la realización de operaciones sujetas a IVA, lo hacen en referencia a supuestos distintos. No existe contradicción con sentencia alguna ni de este Tribunal ni del Tribunal Supremo. Se trata de una cuestión de prueba, tal como se señala en la sentencia recaída en este recurso. En otros casos hay prueba y en este no.

Y tampoco podemos admitir que la sentencia establezca una interpretación gravemente dañosa para los intereses generales porque, por una parte, la interpretación de la norma es la que siempre se ha defendido por este Tribunal, insistimos en que se trata de una cuestión de prueba, y por otra no se justifica en qué medida y porqué resultaría gravemente dañosa para los intereses generales.

Igual suerte ha de correr, por último, la alegación de que la sentencia que se pretende impugnar afecta a un gran número de situaciones, por trascender del caso resuelto en el proceso, sobre lo que no realiza motivación alguna limitándose a citarlo

.

TERCERO

Frente a ello la parte recurrente alega, en síntesis, que sí concurren en el presente supuesto varias de las circunstancias previstas en el artículo 88.2 y 3 LJCA , como son los supuestos contemplados en las letras a) y b) del número 2 del citado artículo, y ello por las razones que expone. Añade que «Evidentemente que nos encontramos ante una cuestión fundamentalmente de prueba, si bien el contribuyente si que ha probado de manera contundente la intencionalidad de destinar a la actividad económica de promoción y venta inmobiliaria los bienes por los que soportó las cuotas de IVA rechazadas por el TSJ de Andalucía. En ningún caso ante la ausencia de dichas ventas puede negarse la deducción del IVA soportado en los bienes adquiridos para poder llevar a cabo la actividad», y que sí existe contradicción entre la sentencia recurrida y la sentencia de contraste.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar en el Auto de 2 de febrero de 2017 (recurso de queja núm. 110/2016- FD 4) y en otros posteriores que, conforme a lo dispuesto en el artículo 89.4 de la LJCA , atañe a la Sala o Juzgado de instancia la verificación de si el escrito de preparación cumple con las exigencias previstas en el artículo 89.2 LJCA . Le incumbe, en particular y desde una perspectiva formal, el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución, así como la constatación de que en el escrito de preparación hay un esfuerzo argumentativo tendente a la justificación de la relevancia de la infracción denunciada y su carácter determinante del fallo y también, en especial, si se contiene una argumentación específica, con singular referencia al caso, de la concurrencia de alguno o algunos de los supuestos que, conforme a los apartados 2 y 3 del art. 88 LJCA , permiten apreciar el interés casacional objetivo

No le compete, en cambio, enjuiciar si concurre o no la infracción de fondo alegada por el recurrente, ni pronunciarse sobre la efectiva concurrencia de ese interés casacional objetivo que determina la admisión del recurso, al ser esta es una función que corresponde en exclusiva a esta Sala ( artículos 88 y 90.2 LJCA ).

Por otra parte, como ya hemos puesto de manifiesto en el auto de 13 de noviembre de 2017 (recurso de queja 81/2017), en el que se cita uno anterior de fecha 8 de marzo de 2017 (recurso de queja 6/2017), no cabe olvidar que el artículo 87 bis LJCA (introducido por la Ley Orgánica 7/2015) establece que "el recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Supremo se limitará a cuestiones de derecho, con exclusión de las cuestiones de hecho". Así, dijimos que, desde esta perspectiva, si el anuncio del recurso de casación se mueve con evidencia por tales derroteros, es decir, si resulta claro que se limita a plantear la mera discrepancia de la parte recurrente con la apreciación de los hechos efectuada por el órgano judicial de instancia, corresponde al legítimo ámbito de su competencia tener por no preparado el recurso de casación.

Es esta una facultad del órgano judicial de instancia que, aun no estando explícitamente contemplada en el artículo 89 LJCA , se desprende con toda lógica jurídica de la interpretación conjunta y sistemática de este artículo y del precitado artículo 87 bis, pues una vez sentado que las cuestiones de hecho quedan excluidas del recurso de casación, no tiene sentido tener por preparado -so pretexto de que cumple los requisitos formales propios del escrito de preparación- un recurso que se mueve únicamente por el terreno vedado de las apreciaciones fácticas (obvio es que la decisión del órgano judicial de instancia en este sentido podrá ser discutida por la parte recurrente, si no está de acuerdo con ella, a través del oportuno recurso de queja ante este Tribunal Supremo).

SEGUNDO

Pues bien, proyectando esta doctrina al caso que nos ocupa, y a la vista del escrito de preparación del recurso de casación y de las alegaciones formuladas en el recurso de queja, ha de compartirse lo afirmado por el Tribunal de instancia, pues la parte pretende cuestionar la valoración de la prueba por dicha Sala, concretamente en lo que se refiere a si la recurrente ha probado la intencionalidad de destinar a su actividad económica de promoción y venta inmobiliaria los bienes por los que soportó las cuotas de IVA cuestionadas.

En efecto, la parte recurrente, en su escrito de preparación, sostiene que la sentencia de instancia desestima el recurso al rechazar la deducción del IVA soportado sobre la base de que el sujeto pasivo no ha llegado a culminar entrega de bienes o prestaciones de servicios sujetas a IVA, y sobre dicha aseveración estructura el recurso de casación preparado, alegando que dicha apreciación de la Sala de instancia es contraria a la jurisprudencia que invoca, que admite la deducción del IVA soportado con anterioridad a la realización de operaciones sujetas a IVA, sin la necesidad de que éstas lleguen a materializarse, únicamente con la justificación mediante elementos objetivos de la intencionalidad de comenzar efectivamente una actividad empresarial sujeta al impuesto.

A su vez, las sentencias invocadas de contraste por la parte actora en su escrito de preparación del recurso de casación, condicionan la deducción en cuestión a la acreditación de la intención de comenzar efectivamente una actividad empresarial sujeta al impuesto. Sin embargo, los razonamientos de la sentencia que se pretende recurrir no rechazan la posibilidad de deducción del IVA soportado planteada por la recurrente en su demanda, sino que desestima el recurso porque, al no haber realizado venta ni alquiler alguno, estaríamos ante una cuestión de la prueba de la intención de comenzar efectivamente una actividad empresarial sujeta al impuesto, de acuerdo con artículos 11 de la Ley del IVA y 27 de su Reglamento, y, tras la valoración de la prueba, considera la sentencia que la entidad actora no aporta ninguna prueba, ni directa ni indirecta, que permita afirmar la intención de venta que dice tenía en un principio, concluyendo, en lo que aquí interesa, lo siguiente: «En definitiva, admitiendo la actora que no ha repercutido cuota alguna del IVA, la cuestión se limita a determinar, tal como hemos señalado, si existía esa intención de venta primero y alquiler después, y, según lo dicho, ninguna prueba nos convence, correspondiendo a la actora, tal como hemos señalado más arriba y en otras muchas ocasiones, la prueba de ello».

En definitiva, la impugnación casacional se sitúa en el terreno argumental vedado por el artículo 87 bis LJCA , pues lo que se plantea es una mera discrepancia con la valoración de la prueba que la Sala de instancia ha realizado a efectos de determinar la intención de la recurrente de comenzar efectivamente una actividad, que haría posible la deducción de las cuotas de IVA soportadas.

TERCERO

Procede, por tanto, desestimar el recurso de queja, sin que haya lugar a pronunciamiento alguno sobre las costas.

En su virtud,

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA :

Desestimar el recurso de queja interpuesto por la representación procesal de D. Roberto contra el auto de 23 de febrero de 2018, dictado por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla , en el procedimiento ordinario n.º 218/2016 y, en consecuencia, se declara bien denegada la preparación del recurso, debiendo ponerse esta resolución en conocimiento del expresado Tribunal, con devolución de las actuaciones, para su constancia en los autos. Sin costas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª. Celsa Pico Lorenzo

D. Emilio Frias Ponce D. Jose Antonio Montero Fernandez

D. Jose Maria del Riego Valledor Dª.Ines Huerta Garicano