ATS 918/2018, 28 de Junio de 2018
| Ponente | ANTONIO DEL MORAL GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2018:8437A |
| Número de Recurso | 527/2018 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 918/2018 |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 918/2018
Fecha del auto: 28/06/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 527/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia
Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA (SECCION 3ª)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: PBB/MAM
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 527/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 918/2018
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
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Miguel Colmenero Menendez de Luarca
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Antonio del Moral Garcia
En Madrid, a 28 de junio de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.
Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 3ª), se dictó sentencia de fecha 12 de diciembre de 2017, en los autos del Rollo de Sala 138/2016 , dimanante del Sumario Ordinario nº 1/2016 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Liria, por la que se condenó a Lázaro como autor de un delito de incendio, subtipo atenuado, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de cinco años y seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las causadas por las acusaciones particulares.
Se absuelve a Lázaro del delito de incendio cometido en la Cooperativa A. San Antonio de Ribarroja y de la falta de ofensas a agentes de la autoridad, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.
Contra la sentencia anteriormente citada, Lázaro , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Fernando Pérez Cruz, formuló recurso de casación alegando los siguientes motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.5 del Código Penal ; y 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 16 del Código Penal .
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.
El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24 de la Constitución Española . El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.5 del Código Penal .
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En el primer motivo considera que la sentencia ha incurrido en indefensión ya que no contempla que ha efectuado un esfuerzo en reparar el daño, desde antes del juicio oral. Refiere que tal y como consta en la pieza de responsabilidad civil, la Tesorería General de la Seguridad Social ha transferido al Juzgado de Instrucción el importe de 37.655,33 euros, de las retenciones que se le han practicado. Considera que dichas retenciones puestas a disposición del Tribunal son equivalentes a la entrega a la víctima a efectos atenuatorios.
En el motivo segundo, denuncia que debió de apreciarse la atenuante de reparación del daño. Afirma que se le ha retirado de su cuenta la suma de 37.655,33 euros, a lo que se une que no puede obviarse que no se ha cuantificado daños de su proceder.
Ambos motivos serán analizados de forma conjunta por tener el mismo sustento, se cuestiona la no apreciación de la atenuante de reparación del daño.
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Recordábamos en la STS 125/2018, de 15 de marzo que: «La interpretación jurisprudencial de la atenuante de reparación prevista en el art. 21.5 del CP -decíamos en la STS 988/2013, 23 de diciembre -, ha asociado su fundamento material a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo , 542/2005, 29 de abril ). Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante «ex post facto», que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( SSTS 2068/2001, 7 de diciembre ; 2/2007, 16 de enero ; 1171/2005, 17 de octubre ). Y hemos acogido un sentido amplio de la reparación, que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 del CP , pues dicho art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal, a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, o de la reparación moral, puede integrar las previsiones de la atenuante ( SSTS 545/2012, 22 de junio ; 2/2007, 16 de enero ; 1346/2009, 29 de diciembre y 50/2008, 29 de enero , entre otras).
(...) Bien entendido que si en una interpretación estricta del precepto pareciera que la reparación del daño como atenuación sólo debería operar en general en los delitos en los que el bien jurídico protegido sufre un perjuicio indemnizable, por lo que su ámbito propio de aplicación serían los delitos patrimoniales. Sin embargo, ningún condicionamiento se establece para aquellos casos en que siendo de naturaleza estrictamente personal, no patrimonial, el bien jurídico protegido por el delito, bien de forma directa o bien indirectamente, se señalan indemnizaciones por daños de carácter moral, no para reparar, sino para que en alguna medida compensar el daño producido por la infracción criminal, aceptándose la ficción jurídica basada en razones de política criminal de incentivar la actuación post delictiva del acusado para compensar de algún modo a la víctima, aunque en muchas ocasiones el daño sea, en su globalidad, irreparable, atendiéndose para ello a las indemnizaciones dinerarias reclamadas o fijadas por el Juez o Tribunal sentenciador.»
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Relatan los hechos declarados probados, en síntesis y respecto a los hechos por los que ha sido condenado, que sobre las 11:00 horas del 4 de agosto de 2011, Lázaro , fue sorprendido por un particular prendiendo fuego a un colchón en el margen de la carretera Ribarroja-Manises (CV-370), a la altura de la Partida Carasoles, a 50 metros de las urbanizaciones "Llovarera" y "Valencia La Vella" y a 200 metros de una gasolinera, habiéndose visto obligada la policía local a desviar el tráfico viario de la zona, en la que el acusado hubo prendido otros dos focos más de fuego, cuya propagación, tras comenzar a extenderse, quedó obstaculizada por la rápida actuación de la policía local y dotación de bomberos.
El recurrente considera que debió de haberse apreciado la atenuante de reparación de daño atendiendo a la cantidad que le había estado reteniendo la TGSS y que había sido transferida al juzgado de instrucción.
Se trata de una pretensión que no fue solicitada ni en las conclusiones provisionales ni en las conclusiones definitivas. No obstante, analizando el fondo de la cuestión la misma es inviable. Estamos ante unos hechos que como reconoce el recurrente no generaron daños, o los mismos no fueron cuantificados. Las cantidades a las que hace referencia el recurrente tenían por objeto hacer frente a las responsabilidades pecuniarias fijadas en el auto de procesamiento por otros hechos por los que el recurrente fue absuelto. Por tanto, dichas cantidades tenían su origen en hechos por los que finalmente no ha sido condenado. Y respecto a los hechos por los que el recurrente ha sido condenado, aun partiendo de una interpretación amplia del concepto de reparación del daño, lo cierto es que el recurrente no ha determinado ningún acto que exprese una real y eficaz voluntad de reparación.
Por lo expuesto procede la inadmisión de los motivos ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 16 del Código Penal .
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Considera que, a la vista de la rápida extinción y poca entidad de la dimensión alcanzada por el fuego, debe considerarse la forma imperfecta de ejecución.
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Recordábamos en la STS 280/14, de 19 de abril que: «el delito de incendio no es un delito de peligro concreto, en sentido estricto, pues en realidad la naturaleza de este tipo delictivo debe configurarse como de peligro hipotético o potencial, a medio camino entre el peligro concreto y el peligro abstracto. En estas modalidades delictivas de peligro hipotético o potencial, también denominadas de peligro abstracto-concreto o delitos de aptitud, no se tipifica en sentido propio un resultado concreto de peligro, sino un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico protegido.
De suerte que no se tipifica la situación de peligro (abstracta o concreta), sino la idoneidad del comportamiento efectivamente realizado para generar dicho riesgo, aun cuando no llegue a producirse ( SSTS 1136/09, de 4 de noviembre o 1116/09, de 18 de noviembre , entre muchas otras). Esta naturaleza muestra que para la consumación del delito, resulta irrelevante si llegó a materializarse un riesgo para la vida o la integridad de las personas que allí habitaban, o que decayera poco tiempo después de surgir el fuego, tanto porque los habitantes del inmueble fueran desalojados, como porque el fuego se extinguiera o fuera sofocado.»
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La aplicación de la anterior doctrina nos lleva a la inadmisión del motivo.
La Sala condenó al acusado por un delito de incendio del artículo 351 del Código Penal en el subtipo atenuado del inciso último del párrafo primero, al considera de menor entidad el peligro causado, dado, afirma la sentencia recurrida, que no consta que el acusado utilizara productos acelerantes o similares y pudo ser sofocado con éxito y sin llegar a causar perjuicio alguno.
No hay duda de que el comportamiento del acusado provocó un riesgo de propagación del incendio, con peligro para las personas que vivían por la zona -había varias urbanizaciones a 50 metros- o para los que transitaban por la carretera -había una gasolinera a 200 metros-. En relación con la propagación del fuego, el recurrente prendió fuego a distintos puntos de los laterales de la carretera, en concreto creo tres focos de incendio. Además, los focos estaban en una zona de vegetación y se efectuaron en pleno mes de agosto. Circunstancias todas ellas que evidencian la gran posibilidad de propagación del incendio. De hecho, tal y como recogen los hechos probados, la policía se vio obligada a desviar el tráfico viario de la zona, y fue la rápida intervención de la policía local y la dotación de los bomberos la que permitió que el incendio no se extendiera. Asimismo, de los hechos declarados probados se evidencia el peligro que el incendio provocado por el acusado podría haber causado a los usuarios del tráfico viario y a las personas que se encontraban en las urbanizaciones situadas a 50 metros de los focos de fuego.
En atención a lo expuesto, la consumación del delito se ha producido, el incendio se inició en condiciones de propagarse.
Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:
LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas de los recursos se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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SAP A Coruña 243/2021, 10 de Diciembre de 2021
...se extinguiera o fuera sofocado. La consumación del delito se produce cuando el incendio se inicia en condiciones de propagarse ( ATS de 28 de junio de 2018 ). 2.2.3 La posibilidad calificar los hechos como un delito imprudente de incendio del artículo 358 del Código Penal está excluida. S......