ATS 929/2018, 28 de Junio de 2018

Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:426/2018
Procedimiento:Penal. Procedimiento abreviado y sumario
Número de Resolución:929/2018
Fecha de Resolución:28 de Junio de 2018
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 929/2018

Fecha del auto: 28/06/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 426/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID (SECCION 16ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: PBB/MAM

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 426/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 929/2018

Excmos. Sres.

  1. Manuel Marchena Gomez, presidente

  2. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

  3. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 28 de junio de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª) se dictó sentencia de fecha 1 de diciembre de 2017, en los autos del Rollo de Sala 39/2017 , dimanante de las Diligencias Previas nº 8798/11 del Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid, por la que se condenó a Juan y a Leon como autores de un delito continuado de estafa agravada del artículo 250.1.5º del Código Penal , a la pena, a cada uno de ellos, de un año y nueve meses de prisión, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de dos meses de multa, con una cuota diaria de diez euros, con una responsabilidad subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas y al pago de un tercio de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Ambos condenados deberán indemnizar de forma solidaria a Nicolas y Cecilia , herederos de Pelayo , en la suma de 150.000 euros, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se absuelve a Ruperto del delito continuado de estafa del que era acusado, declarando de oficio un tercio de las costas procesales.

SEGUNDO

Contra la referida Leon , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Beatriz Sánchez-Vera y Gómez Trelles, formuló recurso de casación con base en cinco motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 2) por infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 248 , 249 y 250 del Código Penal ; 4) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 21.5 y 7 del Código Penal ; y 5) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Asimismo, Juan , mediante escrito presentado por la Procuradora de los Tribunales Doña Beatriz Sánchez-Vera y Gómez Trelles, formuló recurso de casación con base en cinco motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 2) por infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 248 , 249 y 250 del Código Penal ; 4) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 21.5 y 7 del Código Penal ; y 5) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

Durante la tramitación de los recursos, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

La representación procesal de Nicolas y Cecilia , la Procuradora de los Tribunales Doña María del Carmen Ortiz Cornago, interesó la inadmisión de ambos recursos.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo en ambos recursos se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula por infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  1. En el primer motivo, los recurrentes denuncian la falta de prueba suficiente enervadora de la presunción de inocencia. Consideran que no se ha practicado prueba suficiente de la existencia del engaño bastante.

    En el segundo motivo, sostienen que la sentencia recurrida no contiene motivación alguna sobre las pruebas que le han llevado a determinar la concurrencia del engaño bastante.

    Ambos motivos serán analizados de forma conjunta por tener idéntico sustento, pues se cuestiona la valoración de la prueba efectuada por la sentencia recurrida, esencialmente, en relación con la existencia de engaño.

  2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( SSTS 70/2011, de 9 de febrero y 156/2016, de 29 de febrero , entre otras muchas).

  3. Relatan los hechos declarados probados que a finales de 2006, Juan era propietario y representante del capital familiar de la mercantil El Haya de Boecillo, S.L., de la que era administrador único Leon . Dicha sociedad era la cabecera de un entramado de sociedades a ella vinculada vinculadas, entre las que se encontraba Sunharvest, S.L., cuyo socio único era aquella mercantil.

    Ambos acusados resolvieron abordar un proyecto de inversión en energías renovables, fotovoltaicas, en la instalación de un huerto solar. Proyecto que iba a llevar a cabo El Haya de Boecillo, S.L., a través de la sociedad Sunharvest, S.L., de la que se nombró administrador a Ruperto , relacionado con tal tema y que actuaría como director técnico.

    Juan buscó inversores que aportaran la suma prevista para la inversión -600.000 euros-, a los que informa de las buenas perspectivas de la inversión, haciéndoles creer que, a cambio de su inversión, se haría una ampliación de capital en la que podrían participar en un determinado porcentaje, en relación a la inversión que realizaran. Afirmación que no correspondía a la realidad, pues ocultaba que tal inversión se haría por El Haya de Boecillo, S.L., en beneficio de ésta y de su grupo de sociedades vinculadas.

    A tal fin, Juan contactó con Pelayo , invitándole a participar en el proyecto de inversión con el ofrecimiento de que, a cambio de una inversión de 60.000 euros, accedería a la ampliación de capital social de Sunharvest, S.L., en un porcentaje del 10%. A los fines convenidos, el señor Pelayo , en concepto de "Ampliación de Capital", efectúa el 21-12-2006 una transferencia de 60.000 euros a la cuenta que de Sunharvest se le facilita, en la que figuraba como Administrador El Haya de Boecillo, S.L., y como persona física que representaba a ésta el acusado Leon ; el cual, en pleno concierto con Juan y pese a que tal transferencia estaba destinada a la ampliación de capital de Sunharvest, S.L., dio orden el día 29-12-2006 para que se hiciesen cinco traspasos y otros dos el día 3-1-2007, con cargo a la suma recibida, a las cuentas de distintas sociedades vinculadas a El Haya de Boecillo, S.L.

    No obstante haber repartido el dinero en la forma indicada, Juan convoca para el día 16-1-2006 una reunión en sus oficinas, que a su vez lo eran de El Haya de Boecillo, S.L., a la que asiste Pelayo y otros inversores, a los que presenta a Ruperto , como director general de Sunharvest, S.L., el cual, por encargo de Juan hizo y repartió un folleto de presentación de tal mercantil, en el que se incluía un proyecto de Acta de Junta que reflejaba la participación en la ampliación del capital social que tendrían tales inversores, entre ellos Pelayo con un porcentaje del 10%. Contemplándose que Sunharvest, S.L., tenía un capital de 3006 euros, a razón de 1 euros por participación, y que ampliaría en 596.994 euros, a razón de 1 euro cada participación, de modo que el capital pasaría a ser de 600.000 euros.

    Con idéntico propósito de obtener dinero del señor Pelayo , Juan le propuso en abril de 2007 una nueva inversión, ofreciéndole participar en un proyecto urbanístico que se proponía desarrollar Servicios Dotacionales de Sanchinarro S.L., (en lo sucesivo S.D.S.), aportando 90.000 euros a cambio de una participación de 5% de tal mercantil en la ampliación de capital que se efectuaría.

    A tal fin, el Sr. Pelayo el 24-4-2007 efectuó una transferencia de 90.000 euros a favor de la cuenta de S.D.S., realizando tal transferencia en concepto de "Ampliación de Capital". En la cuenta beneficiaria figuraba como administrador El Haya de Boecillo, S.L. y como persona física apoderado de la misma Leon ; quien, en concierto con Juan , transfiere los 90.000 euros a la cuenta de la que era titular El Haya de Boecillo, S.L.

    S.D.S. fue constituía el 5-12-2006 por El Haya de Boecillo, S.L., representada por Leon , suscribiendo ésta 3.300 participaciones sociales que integraban el capital social en totalidad, ascendente a 3.300 euros, a razón de 1 euro la participación. Nombrándose administrador a El Haya de Boecillo, S.L., y como representante físico de la misma a Leon .

    Por acuerdo de la Junta General Extraordinaria y Universal de S.D.S. de fecha 8-2¬2007 se nombra presidente a Juan y administrador único a Leon ; el cual en tal representación, el día 12-7-2007, eleva a público el acuerdo de la Junta General Extraordinaria y Universal de 23-5-2007 de aumento de capital social en 596.700 euros, correspondientes a nuevas participaciones sociales, a razón de 1 euro participación, que son suscritas íntegramente por El Haya de Boecillo, S.L., sin comunicar tal circunstancia a Pelayo , a quien se ignora en la aportación efectuada de 90.000 euros.

    Pelayo falleció el 5-9-2016, siendo sus herederos sus hijos Nicolas y Cecilia .

    En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

    Respecto al asunto Sunharverst, S.L. la sentencia recurrida descarta la afirmación de los recurrentes de que no se acordó una ampliación de capital, sino la venta del 10% de las participaciones que integraban el capital social de Sunharvest, S.L., representado por 3006 participaciones, a razón de un euro cada una. Considera el Tribunal a quo que el acuerdo ofreciendo una ampliación de capital queda acreditado por:

    1. La declaración en sede de instrucción del Sr. Pelayo , introducida, ex artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el acto del juicio mediante su lectura.

    2. Declaración que la Sala considera corroborada por el recibo de transferencia en el que se recoge el concepto "ampliación de capital" y por la documentación acreditativa de la reunión efectuada el día 16 de enero de 2007, en la que se hizo un proyecto de acta de ampliación de capital (folio 31 y certificado del banco incorporado al folio 32)

    3. Declaración de Ruperto , quien en el acto del juicio afirmó que elaboró el proyecto de ampliación de capital conforme a las indicaciones que le facilitó Juan , quien le manifestó que el Sr. Pelayo era socio o lo iba a ser, señalándole que la aportación que éste realizaba era de 60.000 euros.

    4. Declaración del testigo Luis , quien en el acto del juicio afirmó que él fue captado por Juan como inversor por un importe de 150.000 euros, a cambio de participar con un 25% en la ampliación del capital social que habría de efectuarse. Especificó que al reclamar en el año 2008 por su inversión le entregaron un pagaré que no fue pagado, dándole otro en sustitución y luego otros tres, todos impagados. Destaca la sentencia de instancia que dicha declaración queda corroborada por la documental que acredita la transferencia de 150.000 euros en la misma cuenta a la que transfirió el dinero el Sr. Pelayo .

    5. De la documental obrante en las actuaciones queda acreditado que, pocos días después de recibir el dinero del Sr. Pelayo , Leon dispuso de la suma entregada por éste en beneficio de El Haya de Boecillo, S.L. o de sociedades vinculadas a ella.

      La Sala de instancia no considera que la escritura de compraventa de fecha 12 de julio de 2007 corrobore la versión exculpatoria de los acusados. A tal efecto, destaca la declaración en sede de instrucción del Sr. Pelayo quien manifestó que como se interesó sobre la marcha de la inversión, los acusados le presentaron la venta de 301 participaciones como un paso previo a la ampliación del capital prometido. La Sala de instancia considera que dicha venta de participaciones estuvo presidida por el engaño, como se evidencia, concluye, de lo absurdo que es el hecho de que por 60.000 euros fuera a recibir el Sr. Pelayo una participación por valor de 301 euros.

      En cuanto a la inversión en el proyecto urbanístico de S.D.S. la Sala considera acreditados los hechos por los que los acusados han sido condenados atendiendo a las siguientes pruebas e indicios:

    6. Declaración sumarial del Sr. Pelayo , introducida en el acto del juicio mediante su lectura. En ella afirmó que Juan le propuso participar en un proyecto urbanístico con una inversión de 90.000 euros, por la que recibiría el 5% del capital social resultante de la ampliación de capital que se habría de realizar.

    7. Documental acreditativa de la transferencia por 90.000 euros en la que se recoge como concepto "ampliación de capital" (folio 47 y certificado bancario).

      La Sala de instancia descarta la afirmación de los recurrentes de que el importe de la inversión era para la venta de participaciones sociales. Versión exculpatoria que entiende desvirtuada por la declaración del Sr. Pelayo , por la orden de transferencia en el que consta que se hace en concepto de ampliación de capital y por lo ilógico que es que el ingreso se efectuase a S.D.S. y no a El Haya de Boecillo, S.L. (socio único y propietario del 100% del capital social), pues de tratarse de una venta de participaciones sociales, afirma la Sala de instancia, el dinero debía ingresarse a la vendedora y propietaria de las acciones. A lo que se une, el hecho de que en el momento de la transmisión del dinero el capital social de S.D.S. era de 3.300 euros, cantidad que no guarda correspondencia con una compra de acciones por valor de 90.000 euros.

    8. Documental que acredita que una vez recibida la transferencia de 90.000 euros, ese mismo día, Leon la transfiere a una cuenta titularidad de El Haya de Boecillo, S.L. Asimismo, la documental obrante en las actuaciones acredita que el 12 de julio de 2007 tuvo lugar una ampliación de capital en S.D.S., que suscribe íntegramente El Haya de Boecillo, S.L. Ampliación de capital, constata la Sala de instancia, que se oculta al Sr. Pelayo a pesar de que ese mismo día se realiza la venta de 301 participaciones sociales de Sunharvest, S.L. en la misma notaría.

      En definitiva, la Audiencia Provincial dispuso de prueba suficiente para considerar enervada la presunción de inocencia de los acusados y cabe ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado, relativo a la estafa denunciada. Este juicio de inferencia se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia de los acusados en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente, racionalmente valorada, para estimar probado que los acusados, de común acuerdo, hicieron creer al Sr. Pelayo que las aportaciones que efectuaba en las dos inversiones eran a cambio de participar en la ampliación de capital que habría de efectuarse en las dos empresas. Realizada las transferencias del dinero acordadas, los acusados no destinaron el dinero a la ampliación de capital, sino que lo emplearon en otras empresas vinculadas con ellos.

      Por lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

El tercer motivo en ambos recursos se formaliza al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 248 , 249 y 250 del Código Penal .

  1. Sostienen que no ha quedado acreditado que en sus comportamientos concurran los elementos esenciales del delito de estafa; afirman que nos encontramos ante un ilícito civil. Ambos negocios eran reales, con posibilidades de éxito, habiendo conocido el querellante la naturaleza y riesgo de ambas operaciones.

    Afirman que la forma en que se iba a materializar la inversión en el proyecto de energías renovables no era a través de una ampliación de capital, sino de compraventa de participaciones sociales de la mercantil Sunharverts, S.L. Alegan que sobre dicha inversión no se ocultó nada al Sr. Pelayo , era un negocio cierto, que siguió funcionando tras la inversión del Sr. Pelayo .

    Respecto al segundo negocio, la aportación por parte del Sr. Pelayo de dinero para el desarrollo de un proyecto urbanístico, afirman que el querellante fue informado puntualmente de la marcha del negocio, que finalmente resultó fallido. Asimismo, niegan que existiera un acuerdo de ampliación de capital. Refieren que el Sr. Pelayo aportó una cantidad de dinero, no se concretó cuál sería su participación real en el negocio.

    El recurrente Leon afirma que no tuvo intervención, ni contacto alguno con el Sr. Pelayo en relación con esta segunda operación.

    Finalmente, ambos recurrentes alegan la falta de autotutela del querellante, refieren por su parte una absoluta falta de diligencia para comprobar la solvencia. Debería de haber requerido toda una serie de información y documentación que le habría servido para asegurar su inversión.

  2. El cauce casacional por infracción de ley implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

    La jurisprudencia de esta Sala ha desarrollado ampliamente los elementos que configuran el delito de estafa. La STS 763/2016, de 13 de octubre , precisa que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

    En el tipo subjetivo, requiere la concurrencia de dolo, aunque basta que se trate de dolo eventual. En el ámbito del elemento cognoscitivo, el autor debe conocer que ofrece o presenta a un tercero una realidad distorsionada que, con ello, con un grado de alta probabilidad, le impulsa a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión; y que con ese acto de disposición se causa un perjuicio a sí mismo o a un tercero. Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, aceptando, al menos, el probable resultado, lo que generalmente se pone de relieve mediante la comprobación de su utilización real y efectiva. Lo que se suele llamar "intención de estafar", identificándolo como el dolo propio de este delito, aparece demostrada por la concurrencia de estos elementos.

    En cuanto al ánimo de lucro, según la jurisprudencia de esta Saña ( STS 475/2016, de 2 de junio ), existe cuando el autor pretende alguna clase de beneficio, ventaja o utilidad, para sí o a para un tercero.

  3. Los motivos ha de inadmitirse.

    En el presente caso, tal y como se describen los hechos, la conclusión condenatoria por un delito de estafa que realiza el Tribunal de instancia debe ser ratificada. Recogen los hechos declarados probados, cuyo tenor literal hemos de respetar dado el cauce casacional empleado, que los acusados, de común acuerdo y con pleno concierto, se sirven del engaño consistente en ofrecer al Sr. Pelayo participar en una inversión rentable a cambio de entrar en dos sociedades mediante una ampliación de capital. Ardid o engaño que determina que el Sr. Pelayo realice dos disposiciones en efectivo de 60.000 euros y 90.000 euros, que se desplazan fuera de las sociedades a participar y se canalizan por el administrador Sr. Leon a cuentas de sociedades propiedad del Sr. Juan . Los acusados, en un caso, disponen de dichas sumas sin hacer caso de la ampliación de capital prometida y, en otro, efectúan una ampliación ocultándola al Sr. Pelayo y suscribiéndola la sociedad matriz, controlada por ambos acusados.

    El recurrente Leon afirma que él no participó en las negociaciones y conversaciones que llevaron al Sr. Pelayo a invertir en la segunda de las operaciones. Afirmación que no permite excluir su responsabilidad en los hechos por los que ha sido condenado; dado que, tal y como se recoge en los hechos declarados probados, existió un concierto previo entre él y el otro acusado. En ambas operaciones, tal y como recogen los hechos probados, Juan captaba el dinero del perjudicado sirviéndose del engaño, y dicha suma era luego desviada por Leon a terceras empresas vinculadas con ambos acusados.

    En el presente caso, por otro lado no puede aceptarse el planteamiento de los recurrentes, que insinúan una posible falta de tutela de la víctima, pues consideran que debió de haber requerido toda una serie de información y documentación que le habría servido para asegurar su inversión. Dichas alegaciones carecen de la relevancia pretendida. En el caso analizado no se imputa a los acusados que facilitaran una información falsa sobre la rentabilidad o realidad de las operaciones, sino que el engaño consistió en hacerle creer al perjudicado que las inversiones se realizarían con ampliaciones de capital. Es evidente que dicha circunstancia, que se encuentra en el foro interno de los acusados, no es constatable en los contratos o estados contables de las entidades. En definitiva, nada podía haber hecho el perjudicado para averiguar el engaño.

    Por lo demás, esta Sala ha mantenido en una reiterada jurisprudencia (STS 27/06/2006 , 27/12/2010 , 5/7/2012, 324/12 , de 10 de mayo) que existe un permitido relajamiento en los deberes de protección de la víctima sin que con ello pueda considerarse atípica la conducta, estudiados los elementos propios del sector en el que se opera, de las relaciones entre las partes contratantes y de las circunstancias del sujeto pasivo y su capacidad de autoprotección.

    En el presente caso no puede aceptarse que se hubiera producido un relajamiento en los deberes de autoprotección de la víctima.

    En definitiva, debe descartarse que nos encontremos ante una cuestión de carácter civil, al concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos del delito de estafa en el subtipo agravado, al ser el valor de la defraudación en las dos maniobras defraudadoras superior a los 50.000 euros. Dándose la continuidad delictiva, al realizarse una pluralidad de acciones que han infringido el mismo precepto penal, aprovechando los acusados las mismas circunstancias.

    Por lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos ex artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

Ambos recurrentes formulan el cuarto motivo al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 21.5 y 7 del Código Penal .

  1. Los recurrentes sostienen que debió de apreciarse la atenuante analógica de reparación del daño dado que el Sr. Pelayo , desde el día 14 de junio de 2011 tuvo a su disposición en la Notaria del Sr. Gardeazábal 112.500 euros, documentados mediante un cheque bancario por un importe de 50.000 euros y dos efectos librados a nombre del Sr. Pelayo por importe de 36.250 euros cada uno de ellos. Alegan que si el querellante no recibió esos importes depositados notarialmente fue por causas ajenas a los recurrentes.

  2. Hemos dicho que la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se regulaba en el C.P. anterior dentro del arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

    Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

    Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

    El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues este precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante.

    Se insiste en que la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado ( SSTS 78/2009, de 11 de febrero y 544/2016 de 21 de junio , entre otras y con mención de otras muchas).

    Por último, debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

  3. El motivo no puede ser acogido por dos razones.

    En primer lugar, es indudable que el razonamiento por el que el Tribunal sentenciador ha desechado su concurrencia resulta justificado. La Sala de instancia rechaza su apreciación porque con anterioridad al acto del juicio los recurrentes no han consignado la suma que hubieran tenido por oportuna a disposición del perjudicado, a cuenta de la responsabilidad civil. Descartando otorgar efectos atenuatorios al ofrecimiento para solventar el problema efectuado por el Sr. Juan en su burofax de febrero de 2011 (folio 64 de las actuaciones), pues tal propósito no se materializó. Tampoco atribuye efectos atenuatorios al burofax que se remite al Sr. Pelayo el día 14 de junio de 2011, ofreciéndole el pago de los 90.000 euros invertidos en S.D.S., más sus intereses legales (folio 66), al no haber sido recogido el cheque y los dos efectos por no responder al perjuicio total y porque no le ofrecían garantías los efectos.

    Estamos ante un ofrecimiento no solo parcial, sino ausente de garantías y al que, además, como recoge la Sala de instancia, se unía la exigencia de renuncia al ejercicio de las acciones legales que podrían ejercitarse ante la jurisdicción penal. La aportación del cheque y de los efectos no era garantía de su cobro, podían resultar impagados. A lo que se añade que, si los recurrentes tenían intención de restituir, siquiera parcialmente, los perjuicios causados, podían haber consignado la cantidad en cualquier momento previo a la celebración del juicio; sin embargo, durante el periodo de seis años que ha durado el procedimiento no han procedido a reparar mínimamente los perjuicios causados.

    En segundo lugar, tampoco es dable la queja alegada por causa del cauce casacional utilizado, ya que los recurrentes formulan el presente motivo sin sujetarse a los hechos probados de la sentencia en el que nada consta sobre la eventual reparación del daño causado a la víctima y, fallecido éste, a sus herederos.

    En definitiva, no puede acogerse el reproche formulado por los recurrentes porque su conducta posterior a la realización de la acción típica, tal y como justificó el Tribunal de Instancia, no reúne los requisitos legales y jurisprudenciales exigidos para apreciar la circunstancia atenuante de reparación del daño; y, en todo caso, porque los recurrentes no se ajustan a los hechos probados de la sentencia pese a que el cauce casacional elegido que exige el pleno respeto a los mismos.

    Por cuanto se ha expuesto, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO

Ambos recurrentes formulan el quinto motivo al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  1. Los recurrentes, señalan como documentos a efectos casacionales los siguientes:

    - Folios 60 a 63 vuelto. Consistente en la escritura pública de compraventa de participaciones sociales.

    - Folio 64, relativo a una carta remitida por Juan a Pelayo .

    - Folios 65 y 66. Referidos a un burofax dirigido a Pelayo .

    - Folios 89, 90 y 91. Consistentes en determinados extractos e informes bancarios correspondientes a los movimientos de la cuenta titularidad de la Sociedad Sunharvest, S.L.

    - Folios 140 y siguientes, relativos a la escritura de constitución de la sociedad mercantil denominada Servicios Dotacionales de Sanchinarro, S.L. (S.D.S).

    - Folios 437 y siguientes. Documentos referidos a la nota registral de la mercantil El Haya de Boecillo, S.L.

    - Folio 526, referidos a una comunicación de La Caixa.

    - Folios 553 y siguientes. En los que se recoge información mercantil correspondiente a determinadas sociedades.

    - Folios 724 a 805. Documentación aportada por la representación procesal de Juan con su escrito de fecha 23/03/2015.

    - Documentación aportada por la representación procesal de Juan y Leon con su escrito de conclusiones provisionales.

    - Documentación aportada por la representación procesal de Leon y Ruperto , en la audiencia preliminar con motivo de las cuestiones previas planteadas al inicio de las sesiones del juicio oral.

    Los recurrentes sostienen que, a la vista de los mencionados documentos, queda evidenciado que la valoración de los mismos por parte del Tribunal sentenciador ha sido errónea. Afirman que de los documentos se evidencia la falta de engaño. Afirman que los dos negocios en los que el Sr. Pelayo invirtió existían y eran ciertos y, además se correspondían con la información que facilitaron al Sr. Pelayo . Insisten en que no se pactó la ampliación de capital.

  2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim . la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

    También, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim ., consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario. ( STS 852/2015 de 15 de diciembre ).

    Asimismo, en relación con el modo de formular el recurso, hemos dicho que han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

  3. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

    En primer lugar, los recurrentes refieren una pluralidad de documentos que, de conformidad con lo expuesto en la doctrina antes expuesta, carecen de la aptitud para devenir como documentos a efectos casacionales al carecer del requisito de la literosuficiencia.

    En efecto, los recurrentes designan un conjunto heterogéneo de documentos que adolecen del requisito de la literosuficiencia, pues ninguno de ellos es bastante por sí solo para demostrar el error cometido por el Juzgador en su valoración y, con ello, contradecir la racional valoración dada a la totalidad del acervo probatorio y, en particular, a las pruebas de cargo examinadas al dar respuesta a las denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia, a cuyos razonamientos nos remitimos. En todo caso, debe recordarse que tales documentos fueron tenidos en cuenta por la Sala a quo ; si bien considera que los mismos no permiten acreditar la versión exculpatoria de los recurrentes; al existir otros documentos y declaraciones testificales que evidencian que los recurrentes se sirvieron de la excusa de ofrecimiento de participación en unas inversiones rentables, en las que mediante una ampliación de capital se permitiría entrar al Sr. Pelayo en las mismas, para conseguir que éste invirtiera un total de 150.000 euros.

    A ello se une, que los recurrentes no señalan en qué medida cada uno de los documentos evidencian error en los hechos probados; se limitan a efectuar una designación genérica de los documentos, y a exponer cuál debía ser la interpretación del conjunto de todos ellos.

    En segundo lugar, tampoco les asiste la razón a los recurrentes en la forma de articular el motivo ya que, no designa particulares de los mismos. Finalmente, como hemos dicho, el cauce casacional prevenido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene por objeto tanto revelar el error interpretativo de un documento por parte del Tribunal de instancia, como permitir una nueva redacción del relato de hechos probados de la sentencia, mediante la proposición por el recurrente de la misma, pues solo así sería posible "crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna".

    Por ello, tampoco puede reconocerse la razón a los recurrentes ya que no han propuesto una nueva redacción de los hechos probados de la sentencia en la que pudiese ampararse su pretensión -la inexistencia de engaño en su proceder- dejando incólume el factum de la sentencia que, de este modo, deviene en inatacable.

    En realidad, la exposición del presente motivo evidencia que los recurrentes se han servido de este cauce casacional para ofrecer una nueva valoración, de signo exculpatorio, de la extensa y heterogénea prueba documental obrante en autos, lo que excede, según lo dicho, del cauce casacional alegado.

    Por todo ello, procede la inadmisión de los presentes motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    Por todo lo expuesto, se ha de dictar la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.