STS 370/2018, 19 de Julio de 2018
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2018:2954 |
| Número de Recurso | 1919/2017 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 370/2018 |
| Fecha de Resolución | 19 de Julio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
RECURSO CASACION núm.: 1919/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 370/2018
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Andres Martinez Arrieta
D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
D. Luciano Varela Castro
D. Alberto Jorge Barreiro
Dª. Ana Maria Ferrer Garcia
En Madrid, a 19 de julio de 2018.
Esta sala ha visto el recurso de casación infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por D. Damaso , representado por el procurador D. Noel Dorremochea Guiot y defendido por el letrado D. Manuel Marchena Perea, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, de fecha 11 de junio de 2017, que le condenó por delito de abusos sexuales, siendo también parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta.
El Juzgado de Instrucción nº 44 de los de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado 3518/2015 contra Damaso , por delito de abusos sexuales, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, que con fecha 11 de julio de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "ÚNICO.- De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara que.
Damaso , mayor de edad, sin antecedentes penales y cuyas restantes circunstancias personales constan en autos, sobre las 17:45 horas aproximadamente del día 23 de junio 2015 coincidió en el ascensor de la finca sita en la CALLE000 n NUM000 en cuyo piso NUM001 - NUM002 vive, con su entonces vecino del piso NUM003 - NUM004 Lázaro , nacido el NUM005 de 2002, el cual vestía un bañador tipo bermuda dado que vení de un campamento, y en un momento dado Damaso estuvo palpando el pene de Lázaro en el trayecto comprendido entre el piso bajo y el NUM003 , preguntándole si le estaba gustando lo que le estaba haciendo y al llegar al citado piso NUM003 se despidió de Lázaro diciéndole "hasta luego chaval".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debemos condenar y condenamos a Damaso , como autor responsable de un delito de abusos sexuales sobre menor de 13 años, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice al citado menor de edad, en la persona de su legal representante en la suma de 1.000 euros en concepto de daños morales, más los intereses legales del artículo 576 de la L.E.Civil .
Se impone al acusado la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, consistente en la prohibición de comunicación con ella por cualquier medio o procedimiento, durante el referido periodo de tiempo.
El citado acusado abonará las costas procesales causadas.
Conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil.
Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que no es firme y que conta la misma se podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los artículos 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Damaso , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
ÚNICO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española al considerar infringidos los derechos a la Tutela Judicial Efectiva y la Presunción de Inocencia.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Por Providencia de esta Sala de fecha 20 de junio de 2018 se señala el presente recurso para fallo para el día 12 de julio del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.
ÚNICO.- El recurrente es condenado como autor de un delito de abusos sexuales sobre menor de 13 años a la pena de dos años de prisión, accesorias legales, y a la indemnización de 1000 € en concepto de daños morales.
Formaliza un único motivo en el que cuestiona la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia, argumentando que no trata de presentar una nueva valoración de probatoria a realizar por esta sala sino "el quebranto del derecho a la presunción de inocencia al haberse prescindido del único elemento de corroboración del único elemento de prueba de cargo reconocido la propia sentencia", en referencia a que en la instrucción de la causa se instó una "prueba pericial consistente en explorar al menor y analizar su grado de credibilidad y/o fabulación", que tras varios requerimientos no llegó a practicarse y se dejó sin efecto "para no demorar más la fase intermedia". El motivo carece de mayor argumentación pues el recurso se documenta en una única hoja, y añade que entiende que habido contradicciones en el testimonio del menor, como las derivadas de una manifestación del menor en el juicio oral sobre que el acusado se cuestionó sobre la dureza, o no, del miembro viril.
El motivo se desestima. El tipo penal objeto de la condena es el abuso sexual. El relato fáctico refiere las condiciones en las que se desarrolla. El menor Lázaro sube a su casa en el ascensor y por un divertimento del que se arrepiente pulsa los números correspondientes a los pisos NUM003 , NUM001 y NUM006 . El acusado, vecino de la vivienda, se sube en el piso NUM001 y al llegar al NUM006 donde vive el menor, no puede bajar porque el perro se lo impide. Como quiera que el menor no quería reconocer la pulsación de varios pisos se dirigen hacia el nivel de la calle, arguyendo que el ascensor estaba estropeado. Durante el trayecto el acusado "estuvo palpando el pene de Lázaro preguntándole si le estaba gustando lo que estaba haciendo y al llegar al citado piso NUM003 se despidió de Lázaro , diciéndole hasta luego chaval". Se motiva en la argumentación la credibilidad que al tribunal le proporciona las declaraciones del menor, pues nada más suceder los hechos lo comunica a su madre y comparece en comisaría denunciando los hechos. El tribunal ha constatado que no hay conflicto previo, ni con las familias, ni por relaciones de vecindad y resalta, fruto de inmediación "el grado de madurez que el menor denotó y trasmitió en el relato de hechos efectuado la vista lo oral, por lo que no resulta necesaria una corroboración externa tal y como postuló la defensa".
El tribunal ha formado su convicción a partir de la declaración testifical del menor que, de acuerdo a los criterios de valoración que reiteradamente ha suministrado esta Sala referidos a la persistencia de la declaración, a la ausencia de móviles espurios y a la existencia, en la medida posible, de elementos de colaboración, destaca la madurez en el testimonio del menor, la reiteración en sus declaraciones sobre los hechos y la ausencia de elemento alguno que incida en la existencia de relaciones previas que incidan en la constatación de móviles espurios. La pericial sobre la credibilidad del testimonio no es, propiamente, una prueba sobre los hechos, pues el perito no ha visto la realidad de lo sucedido, ni tampoco una prueba sobre un elemento sobre qué tribunal deba pronunciarse por afectar a la subsunción del hecho en un precepto penal sustantivo, pues nada se discute acerca de las capacidades mentales del acusado la víctima, se trata de un elemento que permite al tribunal racionalizar la convicción obtenida, y ese extremo el tribunal lo declara en virtud de su apreciación inmediata y de las circunstancias concurrentes, realizar una valoración racional del testimonio del perjudicado. Las periciales sobre credibilidad no son auténticas pruebas periciales, se trata de instrumentos destinados a proporcionar al tribunal criterios de valoración de la prueba y pueden ser tenidos como innecesarios si el tribunal, en virtud de la madurez del testimonio oído en el juicio oral y de la ausencia de móviles espurios que iniciarán el contenido de la declaración no los considera precisos.
Consecuentemente motivo se desestima
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Desestimar el recurso de Casación interpuesto por la representación procesal de D. Damaso , contra sentencia dictada el día 11 de julio de 2017 en causa seguida contra el mismo, por delito de abusos sexuales.
Imponer a dicho recurrente el pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Andres Martinez Arrieta Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro
Alberto Jorge Barreiro Ana Maria Ferrer Garcia
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