ATS, 18 de Julio de 2018
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2018:8352A |
| Número de Recurso | 865/2016 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 18 de Julio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 18/07/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 865/2016
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 5 DE MÁLAGA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: MOG/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 865/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
En Madrid, a 18 de julio de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de la mercantil Obras, Caminos y Redes, S.A., presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 30 de diciembre de 2015, por la Audiencia Provincial de Málaga, (Sección 5.ª) en el rollo de apelación n.º 57/2015 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 697/2005 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Estepona.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.
La procuradora D.ª María Victoria Pérez-Mulet y Diez-Picazo, en nombre y representación de la entidad mercantil Obras, Caminos y Redes, S.A., presentó escrito ante esta sala el 15 de marzo de 2016, personándose como recurrente. La procuradora D.ª Carmen Medina Medina en nombre y representación de la mercantil Málaga Costa del Sol 92, S.A. presentó escrito ante esta sala el 17 de abril de 2016, personándose como recurrida.
La mercantil recurrente, efectuó los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ .
Por providencia de fecha 6 de junio de 2018, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Por diligencia de ordenación, de 27 de junio de 2018, se hace constar que han presentado alegaciones en relación con las posibles causas de inadmisión todas las partes personadas.
Se interpone recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra una sentencia dictada en juicio ordinario en el que se ejercitaba acción de reclamación de cantidad derivada del contrato de ejecución de obra suscrito entre las partes.
El procedimiento fue seguido por cuantía que no supera los 600.000 euros, por tanto el acceso del recurso de casación deberá hacerse por el cauce previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Conforme a la disposición final 16.ª 1. 5.ª LEC , sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
La demandante, apelante interpone el recurso de casación al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC por interés casacional.
El recurso de casación se articula en un motivo único, en el que se alega la existencia de interés casacional por vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la "exceptio non rite adimpleti contractus", con infracción de los arts. 1544 , 1100 , 1124 y 1258 CC . Cita las SSTS de 22 de julio de 2008 , 14 de julio de 2003 , 13 de mayo de 1985 , 16 de diciembre de 2005 , 5 de noviembre de 2007 , 8 de junio de 1996 .
La recurrente mantiene que la aplicación de la citada excepción por la sentencia recurrida es contraria a la doctrina jurisprudencial, por cuanto, ha cumplido plenamente sus obligaciones, y en todo caso, su incumplimiento referido a la certificación n.º 13 es fácilmente subsanable y no tiene trascendencia en relación con la finalidad perseguida porque carece de suficiente entidad con relación a lo todo lo ejecutado.
La recurrente alega también que la excepción debía haber sido formulada vía reconvención.
Formulado en estos términos el recurso no puede ser admitido incurre en la causa de inadmisión, prevista en el art. 483.2.3.º LEC de inexistencia de interés casacional porque el criterio aplicable para resolver el problema planteado depende de las circunstancias fácticas que se dan en el presente caso.
La Audiencia concluye, en cuanto a la certificación n.º 13 no consta firmada por la dirección facultativa ni por la propiedad, esto es, hubo discrepancias en el capítulo de seguridad y de salud así como en los trabajos de topografía y la demandante no prueba que los problemas que le impidieron el visto bueno de la dirección facultativa y de la propiedad se solventaran para que procediera su abono.
En definitiva, no se justifica por la recurrente el interés casacional que invoca por cuanto el recurso se desarrolla como un escrito de alegaciones en el que defiende su posición sobre el cumplimiento de las obligaciones, frente a la conclusión a la que ha llegado la Audiencia que ha confirmado la sentencia de primera instancia y sostiene que resulta clara de acuerdo con lo fijado por la sentencia de primera instancia que la demandante no ha cumplido lo contratado. Por ello, y en atención a la prueba practicada se estima parcialmente la demandada diferenciando aquellas labores que se han llevado a cabo conforme al contrato, de aquellas otras en las que existe oposición justificada al pago en las que la demandante no ha cumplido.
En atención a los fundamentos expuestos, no pueden acogerse las alegaciones que formula la recurrente en el escrito presentado el 22 de junio de 2018, pues es doctrina constante de esta sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo ; 56/2011, de 23 febrero ; 71/2012 de 20 febrero ; 669/2012, de 14 de noviembre ; 147/2013, de 20 de marzo ; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero ; entre otras muchas). En el presente caso no se ha justificado el interés casacional presupuesto necesario para el acceso al recurso de casación.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 LEC y el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ .
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y presentado escrito de alegaciones por la recurrida procede imponer las costas a la mercantil recurrente.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de la mercantil Obras, Caminos y Redes, S.A contra la sentencia, de fecha 30 de diciembre de 2015, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, (Sección 5.ª) en el rollo de apelación n.º 57/2015 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 697/2005 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Estepona.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
