ATS, 28 de Junio de 2018
| Ponente | JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA |
| ECLI | ES:TS:2018:8268A |
| Número de Recurso | 522/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 28/06/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 522/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: AML / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 522/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 28 de junio de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana.
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Córdoba se dictó sentencia en fecha 11 de marzo de 2016 , en el procedimiento nº 627/15 seguido a instancia de D. Juan Enrique contra Etralux, SA y el Excmo. Ayuntamiento de Córdoba, sobre cesión ilegal de trabajadores, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 22 de junio de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 16 de noviembre de 2017 se formalizó por el letrado D. Marcos Carrascal Meneses en nombre y representación de D. Juan Enrique , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 10 de mayo de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
La cuestión suscitada se centra en decidir si el trabajador demandante ha estado sometido a cesión ilegal entre la empresa demandada Etralux SA y el Ayuntamiento de Córdoba, teniendo en cuenta que de los hechos probados inalterados en suplicación se deduce que la entidad Etralux es una empresa real con capital, personal y estructura propios, y que la contrata con el Ayuntamiento estaba técnicamente justificada, siendo dicha empresa la que ejercía la dirección y control del trabajo realizado por el actor. Así, si bien había una persona (el jefe del Departamento de Movilidad) que supervisaba por parte del Ayuntamiento los trabajos que el mismo tenía contratados, era Etralux la que le asignaba los periodos de descanso y vacaciones, realizaba el control diario de su asistencia y del horario, entregaba la ropa de trabajo y los EPIs, y se encargaba de su formación, seguridad y salud y de la realización de los preceptivos y periódicos reconocimientos médicos, desarrollándose la prestación de los servicios indistintamente en las instalaciones del Ayuntamiento (Departamento de Movilidad) y en las de la empresa Etralux y utilizando según los casos el mobiliario, material de oficina y equipo informático propios del titular de las instalaciones, siendo ello irrelevante, en todo caso, dado que lo esencial de las tareas contratadas era la asistencia técnica. Concluyendo por ello la sentencia impugnada, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) de 22 de junio de 2017 (R. 1541/2016 ), que no se produjo la pretendida cesión ilegal.
Recurre el trabajador en casación para la unificación de doctrina insistiendo en su pretensión y citando de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, de 26 de noviembre de 2013 (R. 321/2013 ), que estima el recurso de suplicación del actor y con ello la demanda de despido, declarando su improcedencia, con condena solidaria a los demandados.
En lo tocante a la cuestión casacional, la sentencia examina la existencia de cesión ilegal como cuestión prejudicial, a los efectos de determinar las consecuencias del despido impugnado teniendo en consideración que en ese caso el actor había sido contratado por la empresa demandada SAB Tourism Enviroment Tech Con SL como informador turístico, para la ejecución del servicio que dicha empresa tenía adjudicado por el Instituto Municipal de Turismo y Fundación Turismo Palma de Mallorca (IMTUR) codemandado, resulta probado que si bien fue SAB la que seleccionó y contrató al actor y era la que abonaba formalmente su salario y confeccionaba su nómina, asumiendo así el papel de empleador formal, lo cierto es que el demandante realizaba sus tareas diariamente en las oficinas de información turística de Palma de Mallorca que son de titularidad pública y para la prestación de sus servicios debía usar una camiseta en la cual figuraba visiblemente con letras destacadas las palabras "Palma" e "IMTUR", sin ninguna referencia a la empleadora, con lo que el trabajador demandante aparecía frente a los usuarios del servicio de información turística como un trabajador más del Instituto municipal. Por otra parte, aunque SAB contaba en su plantilla con una coordinadora que confeccionaba horarios y daba órdenes a los empleados de esa empresa, esas funciones no se ejercitaban con la autonomía e independencia propias de una empresa que contara con una verdadera estructura empresarial, porque tanto SAB como IMTUR mantenían regularmente relaciones administrativas a efectos de su coordinación, siendo el IMTUR quien ejercía el verdadero poder de dirección respecto del servicio de información turística. La empresa SAB no asumía ninguno de los riesgos propios de toda actividad empresarial, puesto que recibía una contraprestación periódica y previamente conocida, que siempre superaba el coste del personal que empleaba, generándose un beneficio sin riesgo alguno. Se añade que esta empresa sólo desarrollaba actividades para administraciones públicas, tratándose de un mero oportunista o especulador que únicamente vive de los recursos públicos, careciendo de una organización autónoma e independiente para desarrollar el servicio de información turística. Como consecuencia de todo ello declara que el trabajador estuvo sometido a cesión ilegal, y que la readmisión del demandante debe producirse a su elección en cualquiera de las entidades codemandadas, declarando la responsabilidad solidaria de ambas.
Lo expuesto evidencia que la contradicción no puede ser apreciada porque, de acuerdo con el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), dicho presupuesto requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de decisiones judiciales pese a ser los hechos, las pretensiones y los fundamentos de las mismas sustancialmente iguales (por todas, SSTS 5-4-17, Rec. 502/16 , 20-7-17 Rec 3358/15 , 26-9-17 Recs 2655/15 , 2905/15 y 272/2016 , 28-9-17 Rec 3017/15 , 4-10-17 Rec 3404/15 , 10-10- 17 Rec 2040/14 ).
Así, los supuestos comparados son distintos pues, en primer lugar, en la sentencia recurrida era la empresa demandada Etralux la que ejercía el poder de dirección y de control de la actividad laboral desarrollada por el actor, y la que le asignaba los periodos de descanso y vacaciones, realizaba el control diario de su asistencia y del horario, le entregaba la ropa de trabajo y los EPIs, y se encargaba de su formación, seguridad y salud y de la realización de los preceptivos y periódicos reconocimientos médicos, desarrollándose la prestación de los servicios indistintamente en las instalaciones del Ayuntamiento (Departamento de Movilidad) y en las de la empresa Etralux. Sin embargo, en la sentencia de contraste la empresa se limitaba a ceder a sus trabajadores al instituto codemandado IMTUR para que trabajaran junto con los trabajadores y funcionarios de ese instituto, a cambio de un beneficio, y sin asumir riesgo alguno, siendo el referido instituto el que organizaba y dirigía diariamente el trabajo del actor, y aunque SAB tenía una coordinadora que confeccionaba horarios y daba órdenes a los empleados de esa empresa, lo cierto es que tales tareas no las ejercitaba con la autonomía e independencia propias de una empresa. Porque - y esta sería la otra diferencia fundamental entre las sentencias comparadas - en la de contraste la empresa SAB sólo desarrollaba actividades para administraciones públicas, careciendo de una organización autónoma e independiente para desarrollar el servicio de información turística contratado, mientras que en la sentencia recurrida la empresa Etralux es una empresa real, que cuenta con capital, personal y estructura propios, estando justificada técnicamente la contrata.
De conformidad con lo dicho y con lo establecido en los arts. 219.1 , 225.3.4 y 5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso planteado no puede ser admitido, habiéndose manifestado en el mismo sentido el Ministerio Fiscal, sin que el escrito de alegaciones de la recurrente sea suficiente para desvirtuar las apreciaciones que en el mismo sentido le fueron puestas de manifiesto por la precedente providencia de inadmisión, y sin que proceda imponer a la parte recurrente las costas.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Marcos Carrascal Meneses, en nombre y representación de D. Juan Enrique contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 22 de junio de 2017, en el recurso de suplicación número 1541/16 , interpuesto por D. Juan Enrique , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Córdoba de fecha 11 de marzo de 2016 , en el procedimiento nº 627/15 seguido a instancia de D. Juan Enrique contra Etralux, SA y el Excmo. Ayuntamiento de Córdoba, sobre cesión ilegal de trabajadores.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
