STS 662/2018, 21 de Junio de 2018

Con fecha 1 de abril de 2014, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Guadalajara, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Que estimo la demanda en materia de reintegro de prestaciones de seguridad social interpuesta por Andrés contra INSTITUTO DE MAYORES Y SERVICIOS SOCIALES -IMSERSO-, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL -INSS-, y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL -TGSS-, declaro la NULIDAD de las Resoluciones Administrativas impugnadas al dictarse prescindiendo totalmente del procedimiento judicial previsto en el art. 146 LRJS , sin entrar en el resto de consideraciones, y condeno a los Organismos demandados a estar y pasar por la anterior declaración».

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

1º- Andrés , afiliado a la Seguridad Social, fue reconocido por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 5 de febrero de 2008 afecto a Gran Invalidez, con derecho a percibir las correspondientes prestaciones. (Hecho no controvertido).

2º.- Con fecha 5 de febrero de 2008, el actor ingresó en el CAMF de Guadalajara. (Hecho no controvertido).

3º.- Con fecha 2 de diciembre de 2008 se dicta por la Dirección Provincial del INSS por la que se suprime, con efectos 31 de octubre de 2008, el complemento del 50% de la pensión de gran invalidez que venía percibiendo el actor, con ¡motivo de su ingreso en el CAMF hasta el 31-10-2008, declarando como indebida la percepción de 2.321,83. €, correspondiente al periodo 5-2-2008 a 31-10-2008. ,(De la citada Resolución aportada por ambas partes).

4º.- Con fecha 6 de mayo de 2013, se dicta por la Dirección Provincial del INSS, Resolución por la que se repone el complemento del 50%. de la base reguladora, y acreditar las diferencias que corresponden en función de los ingresos según los datos facilitados por la AEAT, procediendo a revolver al actor la cantidad de 18.126,87.€ correspondientes al periodo mayo 2009 a abril 2013. (De la citada Resolución aportada por ambas partes).

5º.- Con fecha 13 de mayo de 2013, la Subdirección General del de Gestión del IMSERSO, emite Resolución por la que, de acuerdo con la Resolución de 20 de agosto de 1987, por la que se regula la liquidación de estancias en centros residencial para personas con discapacidad, por la que se requiere al actor el abono de 25.399,79.€ por gastos derivados de su estancia en el centro, de los que al descontarse los 18.126,87€ reintegrados por el INSS al actor y ya ingresados, quedan pendientes 7.272,92€ respecto del periodo mayo 2009-abril 2013. (De la citada Resolución que obra en el expediente).

6º.- Se agotó trámite de reclamación previa, que fue desestimada por Resolución expresa de 11 de junio de 2013, que confirma el pronunciamiento inicial.

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Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (sede en Albacete), dictó sentencia con fecha el 5 de junio de 2015 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación del Instituto de Mayores y Servicios Sociales, del INSS y de la TGSS contra la sentencia dictada el 1-4-14 por el juzgado de lo Social n° 2 de Guadalajara , en virtud de demanda presentada por D. Andrés contra los indicados y en consecuencia, debemos anular y anulamos la reseñada resolución, devolviendo las actuaciones para que el juzgador de instancia dicte otra en la que, con plena libertad de criterio, se pronuncie sobre la pretensión subsidiaria de la demanda. Sin costas».

Contra la sentencia dictada en suplicación, el Letrado Sr. Atance Patón, en representación de D. Andrés , mediante escrito de 26 de septiembre de 2016, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-la Mancha de 19 de marzo de 2015 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 146.1 LGSS .

Por providencia de esta Sala de 6 de abril de 2017 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

No habiéndose personado la parte recurrida, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 21 de junio actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Cuestión suscitada y normas aplicables.

Se discute si es necesario que el IMSERSO acuda a la vía jurisdiccional cuando reclama al afecto de gran invalidez el reintegro de prestaciones indebidas por un hecho que surge con posterioridad (que el INSS anula su previa decisión de afrontar el pago de la residencia asistencial en lugar de abonar el complemento de pensión).

1. El caso debatido.

   Son cuatro la Resoluciones administrativas a partir de las cuales se construye el presente litigio:

   1. 5 febrero 2008: el INSS reconoce al demandante en situación de gran invalidez con derecho a percibir las correspondientes prestaciones. Ese mismo día ingresa en el Centro de Atención a personas con discapacidad física (CAMF) del Imserso en Guadalajara.

   2. 2 diciembre 2008: el INSS suprime el complemento del 50 % de la pensión con motivo del ingreso en el CAMF.

   3. 6 mayo 2013: el INSS repone el complemento del 50 procediendo a devolver al actor la cantidad de 18.126,87 € (mayo 2009-abril 2013).

   4. 13 mayo 2013: el IMSERSO reclama al actor 25.399,79 € por gastos derivados de su estancia en el CAMS; al descontar los 18.126,87 € reintegrados por el INSS al actor y ya ingresados, quedan pendientes 7.272,92 € respecto del periodo mayo 2009-abril 2013.

2. La protección por Gran Invalidez.

   1. La Ley General de la Seguridad Social de 1994 (LGSS) ha venido caracterizando la Gran Invalidez (GI) como la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente (IP) y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesita la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

      Conforme a reiterada jurisprudencia, por acto esencial ha de entenderse aquel que resulta imprescindible para la satisfacción de una necesidad primaria ineludible para poder subsistir fisiológicamente o para ejecutar aquellas actividades indispensables en la guarda de la seguridad, higiene y decoro fundamentales en la convivencia humana, sin que sea suficiente la mera dificultad.

   2. El artículo 139.4 LGSS en su primer párrafo ha venido ocupándose de la prestación específica dispensada en estos casos:

      "Si el trabajador fuese calificado de gran inválido, tendrá derecho a la pensión a que se refiere el apartado anterior, incrementándose su cuantía en un 50 por 100, destinado a que el inválido pueda remunerar a la persona que le atienda".

      Lo esencial es la necesidad de la asistencia de otra persona para realizar los actos más elementales de la vida: el incremento de la pensión atiende a la concreta y específica situación de necesidad de ayuda por parte de un tercero y no a la mayor pérdida de capacidad laboral.

   3. En su segundo párrafo el precepto en cuestión ha venido abriendo la posibilidad de cambiar el complemento por una prestación en especie. La inicial redacción del art. 139.4 LGSS provocaba dudas sobre si la Entidad Gestora debía satisfacer los gastos de internamiento en instituciones privadas cuando los servicios de la Seguridad Social no pudieran atender la necesidad. Recordemos su tenor:

      "A petición del gran inválido o de sus representantes legales podrá autorizarse, siempre que se considere conveniente en beneficio del mismo, la sustitución del incremento a que se refiere el párrafo anterior por su alojamiento y cuidado, a cargo de la Seguridad Social y en régimen de internado, en una institución asistencial adecuada".

   4. La Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social reformó el precepto, acabando con toda posible duda interpretativa acerca de cuál podría ser la prestación en especie alternativa:

      "A petición del gran inválido o de sus representantes legales podrá autorizarse, siempre que se considere conveniente en beneficio del mismo, la sustitución del incremento a que se refiere el párrafo anterior por su alojamiento y cuidado en régimen de internado en una institución asistencial pública del Sistema de la Seguridad Social, financiada con cargo a sus presupuestos".

   5. La Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en Situación de Dependencia reordena el modo de atender estas situaciones de necesidad, separándolo del sistema de Seguridad Social y creando uno específico.

   6. Por su lado, con efectos 1 de enero de 2008, la Ley 40/2007 introduce diversos cambios en la prestación específica de gran invalidez:

      Omite la posibilidad de sustituir el complemento de la pensión por el internamiento en un centro de la Seguridad Social.

      Altera la cuantía del complemento destinado a que el inválido pueda remunerar a la persona que le atienda.

      La cuantía fijada ahora es la suma del 45% de la base mínima de cotización vigente en el momento del hecho causante y del 30% de la última base de cotización correspondiente al trabajador por la contingencia de la que se derive la situación de incapacidad permanente.

      En ningún caso, el complemento señalado podrá tener un importe inferior al 45% de la pensión percibida, sin el complemento, por el trabajador.

      Así pues, el artículo 139.4 LGSS recibe una nueva redacción, acogida por el ulterior artículo 196.4 LGSS /2015, que es la siguiente:

      "Si el trabajador fuese calificado de gran inválido, tendrá derecho a una pensión vitalicia según lo establecido en los apartados anteriores, incrementándose su cuantía con un complemento, destinado a que el inválido pueda remunerar a la persona que le atienda. El importe de dicho complemento será equivalente al resultado de sumar el 45 por ciento de la base mínima de cotización vigente en el momento del hecho causante y el 30 por ciento de la última base de cotización del trabajador correspondiente a la contingencia de la que derive la situación de incapacidad permanente. En ningún caso el complemento señalado podrá tener un importe inferior al 45 por ciento de la pensión percibida, sin el complemento, por el trabajador".

3. Autotutela de las Entidades Gestoras.

   La redacción del artículo 146 LRJS , vigente cuando el INSS y el IMSERSO dictan sus resoluciones de mayo de 2013 es la siguiente:

   Artículo 146. Revisión de actos declarativos de derechos.

1. Las Entidades, órganos u Organismos gestores, o el Fondo de Garantía Salarial no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido.

2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior la rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario. Se exceptúan también las revisiones de los actos en materia de protección por desempleo, y por cese de actividad de los trabajadores autónomos, siempre que se efectúen dentro del plazo máximo de un año desde la resolución administrativa o del Órgano gestor que no hubiere sido impugnada, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 147.

3. La acción de revisión a la que se refiere el apartado uno prescribirá a los cuatro años.

4. La sentencia que declare la revisión del acto impugnado será inmediatamente ejecutiva.

Análisis de la contradicción.

La contradicción entre las sentencias opuestas en el recurso de casación unificadora constituye un requisito de orden público que, por exigencia de los artículos 219.1 LRJS y concordantes, debemos controlar de oficio, sin que exima de esa tarea la opinión favorable del Ministerio Fiscal.

1. Sentencia recurrida.

   La STSJ Castilla-La Mancha 666/2015 ahora impugnada estima el recurso de suplicación interpuesto por la representación del Instituto de Mayores y Servicios Sociales (IMSERSO), del INSS y de la TGSS y anula la sentencia de instancia, para que el juzgador dicte otra en la que, con plena libertad de criterio, se pronuncie sobre la pretensión subsidiaria de la demanda.

   Destaca que en fecha anterior a serle reconocida al interesado la situación de gran invalidez la posibilidad de sustituir el complemento del 50% de la pensión por su alojamiento y cuidado en régimen de internado en una institución asistencial pública del Sistema de la Seguridad Social, financiada con cargo a sus presupuestos, había sido suprimida de la norma. Y concluye que la interpretación jurisprudencial del art. 146.1 LGSS , permite entender que las resoluciones de la Entidad Gestora se refieren a una gestión ordinaria de la prestación ya reconocida, esto es, a la forma de llevarla a cabo, ajustándola a las previsiones legales, pero no inciden en la prestación misma, que queda inalterada, por lo que no resulta aplicable el régimen específico del art. 146.1 LRJS .

2. Sentencia referencial.

   A efectos referenciales se analiza la STSJ Castilla-La Mancha de 19 marzo 2015 (rec. 1171/2014 ), resolviendo un supuesto cuyos hechos guardan clara similitud con los de nuestro caso.

   Razona que no estamos ante la revisión de un derecho a una prestación previamente reconocida, cuál sería hipotéticamente, el derecho a la prestación de gran invalidez, sino ante la reclamación de cantidades por un hecho que surge con posterioridad (la reposición al beneficiario del complemento del 50% en dicha prestación y su compensación con la estancia en centros asistenciales). Por lo tanto --concluye-- es preciso acudir como regla general a la jurisdicción para lograr la revisión del acto administrativo, mediante la oportuna demanda contra el beneficiario del derecho.

   3 . Consideraciones específicas.

   Es claro que las sentencias comparadas son oponibles en los términos del artículo 219.1 LRJS y que llegan a soluciones distintas al resolver si procede o no acudir a la vía jurisdiccional, en supuestos en que las entidades gestoras reclaman a los beneficiarios --afectos de gran invalidez-- el reintegro de prestaciones indebidas por un hecho que surge con posterioridad (la reposición al beneficiario del complemento del 50% en dicha prestación y su compensación con la estancia en centros residenciales).

   La sentencia referencial mantiene que no se puede prescindir del procedimiento judicial previsto en el artículo 146 de la LRJS , mientras que la sentencia recurrida entiende que no es necesario acudir a la vía jurisdiccional pudiendo efectuar la Entidad Gestora la regularización conforme a sus facultades de autotutela.

   4 . Existencia de contradicción.

   Por las razones expuestas consideramos que concurre la contradicción y que debemos entrar a resolver el tema de fondo.

   No significa lo anterior, en modo alguno, que variemos ahora el criterio mantenido en ocasión precedente. La STS 230/2017 de 21 marzo (rec. 1380/2015 ) aborda un supuesto similar al presente, bien que el recurso de casación haya sido formalizado por la Administración de la Seguridad Social, pero aprecia la falta de contradicción porque la sentencia referencial versa sobre materia diversa (regularización del complemento por mínimos cuando los datos facilitados por la persona beneficiaria se revelan como inexactos).

Resolución.

1. Consideraciones específicas.

1. El artículo 146 LRJS ("Revisión de actos declarativos de derechos") positiva una vieja doctrina sobre la posibilidad de que las Entidades Gestoras de la Seguridad Social (o entes asimilados) activen un proceso judicial para revisar un acto propio, anterior y declarativo de derechos.

   De esa posibilidad (sometida a un plazo prescriptivo de cuatro años) deriva el principio que impera: la imposibilidad de que el ente gestor revise por sí mismo lo que ha reconocido con anterioridad ("auto tutela"). Queda así proscrita la revisión de actos declarativos que se lleva a cabo "e n perjuicio de sus beneficiarios" y silenciada (por tanto, permitida de manera implícita) la revisión que sea favorable para el titular de los derechos.

2. La regla recién expuesta es la que consagra el artículo 146.1 LRJS . Presuponiéndola, el número 2 del mismo artículo establece las excepciones:

   Rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos.

   Constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario.

   Actos en materia de protección por desempleo, y por cese de actividad de los trabajadores autónomos, siempre que se efectúen dentro del plazo máximo de un año.

3. En el presente supuesto, al beneficiario se le reconoció pensión como titular de una gran invalidez, incluyendo el complemento destinado a remunerar a la persona que lo cuide. La propia Entidad gestora es la que, poco después, revoca el derecho a percibir el complemento y lo sustituye por el mantenimiento en el centro residencial (del IMSERSO) donde permanece ingresado aquél. Transcurridos más de cuatro años es nuevamente el INSS quien anula la prestación en especie y concede de forma retroactiva el complemento; de manera acompasada, la Entidad titular del Centro residencial (el IMSERSO) reclama una diferencia económica al beneficiario.

   Coincidiendo con el Ministerio Fiscal, consideramos que las resoluciones de 2013 no tienen encaje en las excepciones del artículo 146.2 LRJS . No se trata, desde luego de revisar prestaciones por desempleo (a cuyo fin la Entidad Gestora posee mayores competencias, como pone de relieve la STS 778/2017 de 10 octubre, rec. 4076/2016 ). Y tampoco se ha puesto de relieve en momento alguno la existencia de "omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario".

4. La LRJS también permite a las Entidades Gestoras la corrección de sus anteriores decisiones cuando se trate de rectificar "errores materiales o de hecho y los aritméticos".

   Como queda expuesto, desde enero de 2008 la LGSS ya no contempla la posibilidad de sustituir el complemento de pensión propio de la GI por el ingreso en un centro residencial. Sin embargo, casi un año después (2 diciembre 2008) el INSS actúa en sentido contrario y mantiene esa conducta hasta transcurrido más de cincuenta meses (6 mayo 2013).

   La errónea gestión de la Seguridad Social dista de poder identificarse con la excepción de que habla el artículo 146.2 LRJS . Lejos de tratarse de un error "de hecho" o "material" se trata de una clara preterición de la norma aplicable. Con el agravante de que el acuerdo ahora dejado sin efecto ni antecede a la vigencia de la nueva regulación incorporada a la LGSS, ni siquiera persigue alterar una situación previa a la misma. Todo ha ocurrido con posterioridad al uno de enero de 2008.

5. La complejidad del cuadro de resoluciones administrativas no debe impedir que se detecte lo realmente acaecido.

   Las resoluciones impugnadas por la demanda constituyen "actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios". Cuando en 2013 el INSS deja sin efecto el complemento de pensión y lo cambia por el ingreso en el CAMF está reconociendo el derecho a que el beneficiario permanezca en ese centro como una parte de la acción protectora de la Seguridad Social.

   Cuando más tarde lo deja sin efecto es cierto que estamos ante una gestión de la prestación (como pone de relieve la sentencia recurrida) pero también que se trata de una gestión que afecta a los "derechos" de su titular y que no está comprendida entre las excepciones que posibilitan ese auto tutela (como pone de relieve la referencial).

   2 . Decisión sobre el recurso.

   Por las expuestas razones, las resoluciones del INSS y del IMSERSO suponen una revisión de los actos declarativos de derechos en perjuicio del beneficiario prohibida por el artículo 146.1 LRJS y no comprendida en las excepciones previstas en el artículo 146.2 LRJS .

   El artículo 228.2 LRJS prescribe que " Si la sentencia del Tribunal Supremo declarara que la recurrida quebranta la unidad de doctrina, casará y anulará esta sentencia y resolverá el debate planteado en suplicación con pronunciamientos ajustados a dicha unidad de doctrina, alcanzando a las situaciones jurídicas particulares creadas por la sentencia impugnada ". En nuestro caso eso conduce a desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación del Instituto de Mayores y Servicios Sociales, del INSS y de la TGSS, confirmando lo resuelto por el Juzgado de lo Social.

   3 . Decisión sobre el recurso de suplicación.

   Además de anular la sentencia recurrida, como acabamos de exponer, debemos resolver el debate planteado en suplicación por las tres Entidades públicas recién mencionadas.

   Recordemos que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, estimado la pretensión principal de la demanda y declara la nulidad de las resoluciones administrativas impugnadas al haberse dictado prescindiendo totalmente del procedimiento judicial previsto en el art. 146 de la LRJS . En su tramo decisivo expone lo siguiente:

   CUARTO.- Por tanto, no nos encontramos ante ,un supuesto de error material, de hecho o aritmético (que deben ser ostensibles, manifiestos o evidentes sin tener que acudir a conjeturas o razonamientos, como nos recuerda la STS de 28 de septiembre de 1992 -RJ 8022-), ni tampoco ante una supuesto da inexactitud en los datos facilitados por el beneficiario, ni tampoco en una circunstancia sobrevenida motivada por un cambio normativo, puesto que el art. 139.4 LGSS ya estaba vigente en la redacción dada por la Ley 40/2007, cuando se reconoció la prestación y su complemento, luego dejado sin efecto y ahora reestablecido por el INSS, curiosamente en perjuicio del beneficiario, al no ser suficiente para abarcar el pago total de los servicios del CAMF según la Resolución de la Subdirección General del IMSERSO de 13 de mayo de 2013.

   Y por ello, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 146 LRJS , debe entenderse que tanto la Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 6 de mayo de 2013, como la Resolución del IMSERSO de 13 de mayo de 2013 que se apoya en la anterior, y que resultan lesivas para el demandante, no tienen potestad para revisar por si mismas el complemento del 50 % sobre la pensión que servía para compensar los gastos de estancia en el CAMF, dejado sin efecto por la Resolución del INSS de diciembre de 2008, deben reputarse NULAS y sin efecto alguno, al dictarse prescindiendo completamente del procedimiento legalmente establecido, conforme a lo dispuesto en. la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.»

   En esencia, se trata de enfoque, argumentos (y, desde luego, doctrina) que concuerdan con cuanto más arriba hemos considerado acertado. Por lo tanto, la desestimación del recurso de suplicación es suficiente en orden a que la solución del caso concuerde con la doctrina correcta.

   La demanda solicitaba no solo la anulación de las resoluciones administrativas de 2013, sino también el abono de una cantidad, a lo que la sentencia del Juzgado no accede, sin que se haya formulado recurso de suplicación sobre el particular, de modo que la cuestión ha quedado indiscutida.

   Dada la cualidad subjetiva de las Entidades Gestoras, de conformidad con lo previsto en el artículo 235.1 LRJS , la desestimación de su recurso de suplicación no comporta su condena en costas.