STS 1266/2018, 17 de Julio de 2018

PonentePABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA
ECLIES:TS:2018:2829
Número de Recurso516/2016
ProcedimientoRecurso de casación
Número de Resolución1266/2018
Fecha de Resolución17 de Julio de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 1.266/2018

Fecha de sentencia: 17/07/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 516/2016

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 03/07/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva

Procedencia: T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD SEC.1

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez

Transcrito por: MTP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 516/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 1266/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, presidente

D. Segundo Menendez Perez

D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva

Dª. Maria del Pilar Teso Gamella

D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo

D. Jose Luis Requero Ibañez

D. Rafael Toledano Cantero

En Madrid, a 17 de julio de 2018.

Esta Sala ha visto el recurso de casación n.º 516/2016, interpuesto por la Comunidad Autónoma de Castilla y León, representada y defendida por la letrada de dicha Comunidad doña Dunya Vélez Berzosa, contra la sentencia n.º 2516, dictada el 4 de noviembre de 2015 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid, y recaída en el recurso n.º 12/2014 , en el que se impugnaron la resolución del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León de 30 de octubre de 2013, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por don Teodoro contra la de 1 de abril de 2013, del Director Gerente del Complejo Asistencial Universitario de León, que acordó su jubilación con efectos de la misma fecha, finalizando la prolongación de la permanencia en el servicio activo el 31 de marzo de 2013 e, indirectamente, contra la Orden SAN 1119/2012, de 27 de diciembre , por la que se aprueba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos en materia de prolongación de la permanencia en el servicio activo y prórroga del servicio activo.

Se ha personado, como recurrido, don Teodoro , representado por la procuradora doña Concepción Hoyos Moliner y asistido del letrado don José Luis Celemín Santos.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso n.º 12/2014, seguido en la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid, el 4 de noviembre de 2015 se dictó la sentencia n.º 2516, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de la parte actora, contra el acuerdo del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud de 30 de octubre de 2013, (...), anulando dicho acuerdo por no ser ajustado a Derecho y reconociendo al actor en los términos precedentemente recogidos en el undécimo fundamento de derecho el derecho al restablecimiento de su situación jurídica individualizada consistente en el derecho al reintegro en el puesto que ocupa con anterioridad; el derecho al abono de las retribuciones dejadas de percibir sin perjuicio de su compensación con las prestaciones percibidas del sistema de Seguridad Social, más el interés legal de dichas retribuciones desde el momento en que debieron ser percibidas y el ingreso de las cotizaciones sociales a satisfacer por la Administración en la misma forma que si hubiera estado en servicio activo. Todo ello con imposición de costas a la Administración demandada en cuantía de 1.000 euros

.

SEGUNDO

La letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, en la representación y defensa que ostenta de dicha Comunidad, preparó recurso de casación contra la referida sentencia, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 4 de febrero de 2016, ordenando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO

Recibidas, por escrito de 18 de abril de 2016, la letrada doña Dunya Vélez Berzosa, interpuso el recurso anunciado que articuló en los siguientes motivos:

PRIMERO.- Al amparo del artículo 88.1 d) de la LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en concreto, los artículos 5.2 LOPJ ; 1.7 Código Civil ; y 9, apartados 1 y 3 , y 163 de la Constitución .

[...]

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 88.1 d) de la LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en concreto, los artículos 62.1 b ), 63.2 y 67.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

[...]

TERCERO.- Al amparo del artículo 88.1 d) de la LJCA , por infracción de las normas de ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, en concreto, los artículos 26 de la Ley 55/2003 , 67.3 de la Ley 7/2007 , 54 y 63 de la Ley 30/1992 y la jurisprudencia formada en esa Sala del Tribunal Supremo respecto a la correcta interpretación de los citados artículos del Estatuto marco y del Estatuto Básico del Empleado público y respecto de la motivación de los actos administrativos.

[...]

CUARTO.- Al amparo del artículo 88.1 d) de la LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en concreto, por aplicación indebida del artículo 84 de la Ley 30/1992 ; por la infracción de los artículos 26 de la Ley 55/2003 , 67.3 de la Ley 7/2007 y la jurisprudencia formada en esa Sala del Tribunal Supremo respecto a la correcta interpretación de los citados artículos del Estatuto marco y del Estatuto Básico del Empleado público; y por infracción de los artículos 62.1.e ) y 63 de la Ley 30/1992 .

[...]

QUINTO.- Al amparo del artículo 88.1 d) de la LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en concreto, se infringe el artículo 139.

[...]

.

Y suplicó a la Sala que

[...] con íntegra estimación del presente Recurso de Casación, anule la sentencia número 2.516/2015, de 4 de noviembre, de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de Valladolid del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León , dictada en el Procedimiento ordinario 12/2014, y resolviendo el debate planteado, declare conforme a derecho la finalización de la prolongación de la permanencia en el servicio activo y la jubilación de Teodoro [...]

.

CUARTO

Presentadas alegaciones por la parte recurrente sobre la posible causa de inadmisión del recurso puesta de manifiesto por providencia de 18 de mayo de 2016, por auto de 6 de octubre siguiente la Sección Primera de esta Sala acordó:

1º) Declarar la inadmisión del motivo quinto del recurso de casación interpuesto por la Comunidad Autónoma de Castilla y León contra la sentencia de 4 de noviembre de 2015, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, en el recurso nº 12/2014 .

2º) Declarar la admisión a trámite de los restantes motivos de casación y, para su substanciación, remítanse las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, conforme a las normas de reparto de asuntos.

3º) Sin costas

.

QUINTO

Recibidas, por diligencia de ordenación de 15 de diciembre de 2016 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formulara su oposición.

SEXTO

Evacuando el traslado conferido, la procuradora doña Concepción Hoyos Moliner, en representación de don Teodoro , manifestó que, una vez conocida la doctrina jurisprudencial fijada en la sentencia n.º 684/2016, de 17 de marzo, recaída en el recurso de casación n.º 372/2015, así como en otras posteriores, no formaliza expresa oposición al recurso de casación formulado de contrario, e interesa, únicamente, que se dicte sentencia ajustada a Derecho.

SÉPTIMO

Mediante providencia de 21 de mayo de 2018 se señaló para votación y fallo el 3 de julio siguiente y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

OCTAVO

En la fecha acordada, 3 de julio de 2018, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el 13 siguiente se pasó la sentencia a firma de los magistrados de la Sección.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los términos del litigio y la sentencia de instancia.

Don Teodoro , especialista en Neumología del Hospital de León que tenía autorizada su permanencia en el servicio activo más allá de los sesenta y cinco años, fue jubilado forzosamente por edad y se le dio de baja en el mismo con efectos de 31 de marzo de 2013 por la resolución del Gerente de Atención Especializada del Complejo Asistencial Universitario de León de 1 de abril de 2013, adoptada por delegación del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud, la cual fue confirmada en reposición por la del propio Director Gerente de 30 de octubre de 2013. Contra esa actuación administrativa e, indirectamente, contra la Orden SAN/1119/2012, de 27 de diciembre , por la que se aprueba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio de Salud de Castilla y León, el Sr. Teodoro interpuso el recurso contencioso- administrativo en cuya virtud se dictó la sentencia objeto de este recurso de casación.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid, se remitió, respecto de la Orden SAN/1119/2012 , a su sentencia de 21 de octubre de 2014 (recurso n.º 193/2013 ) que la declaró conforme a Derecho. Además, explicó que, no tratándose propiamente de una disposición general no cabía su impugnación indirecta. En cambio, estimó las pretensiones del Sr. Teodoro , anuló las resoluciones impugnadas y le reconoció el derecho a reingresar en el puesto que ocupaba con anterioridad y a percibir las retribuciones correspondientes, sin perjuicio de su compensación con las prestaciones recibidas del sistema de la Seguridad Social, más el interés legal de las mismas desde que debieron satisfacérsele y el ingreso de las cotizaciones sociales.

Las razones que llevaron a este fallo son, en síntesis, las siguientes.

La incompetencia del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud para resolver el recurso de reposición del Sr. Teodoro , pues, a juicio, de la Sala de Valladolid era al Consejero de Sanidad, también Presidente de esa Gerencia, al que correspondía adoptar esa decisión. Aunque este defecto bastaba para declarar la nulidad de las resoluciones en cuestión, la sentencia apreció, además, estos otros: no se ofreció por la Administración una motivación individual que justificase la finalización de la permanencia en el servicio activo que tenía reconocida el Sr. Teodoro y tampoco se le dio, antes de resolver, la audiencia prevista en el artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

SEGUNDO

Los motivos de casación admitidos de la Comunidad de Castilla y León.

Contra esta sentencia ha interpuesto recurso de casación la Comunidad Autónoma de Castilla y León. Son cuatro los motivos admitidos, todos los cuales se acogen al apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción y, en esencia, su argumentación consiste en lo que vamos a señalar a continuación.

(1.º) Con la invocación de los artículos 5.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 1.7 del Código Civil y 9.1 y 3 y 163 de la Constitución , la recurrente combate el alcance del fallo dictado por la Sección Primera de la Sala de Valladolid: en particular, la incorporación del recurrente. Explica el motivo que el Decreto-Ley 2/2012, de 25 de octubre, por el que se adoptan medidas urgentes en materia sanitaria, y el Plan de Ordenación de Recursos Humanos, cuya validez fue declarada por la sentencia de la Sala de Valladolid de 21 de octubre de 2014 , confirmada por la de 16 de marzo de 2016 (casación n.º 3908/2014 ), lo impiden, ya que imponen la finalización de las prolongaciones de permanencia en el servicio activo ya autorizadas. La sentencia, por tanto, infringe una norma con rango de ley y la Orden SAN/1119/2012 .

(2.º) Los artículos 62.1 b ), 63.2 y 67.3 de la Ley 30/1992 los vulnera la sentencia, dice el segundo motivo, por el alcance que da al vicio de incompetencia que aprecia. Se trata, explica el escrito de interposición, de que la Sala de Valladolid no valora ni califica esa incompetencia no tiene en cuenta la delegación de 15 de abril de 2008 en favor de diversos órganos de la Gerencia Regional de Salud de la competencia para acordar la jubilación, ni, en definitiva, advierte que el defecto apreciado "no pasa de ser una mera cuestión de competencia funcional o jerárquica" de manera que no puede hablarse de causa de nulidad de pleno Derecho sino de un vicio no invalidante susceptible de convalidación.

(3.º) La infracción de los artículos 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud , 67.3 del Estatuto Básico del Empleado Público y 54 y 63 de la Ley 30/1992, así como de la jurisprudencia. Recuerda la recurrente que la regla general es la jubilación a los sesenta y cinco años y la excepción la prolongación como máximo hasta los setenta años, siendo necesaria la autorización por el Servicio de Salud correspondiente, basada en razones de interés general y en función de las necesidades de la organización articuladas en un Plan de Ordenación de Recursos Humanos. Pues bien, nos dice, la motivación necesaria no es para la jubilación a los sesenta y cinco años, sino para prorrogar la permanencia en el servicio activo más allá de esa edad. En definitiva, no habiendo derecho absoluto a esa prolongación ni existiendo un derecho adquirido al respecto, no puede aducirse como causa de nulidad la falta de motivación que, por otra parte, no es tal ya que obran en el expediente informes según los cuales en el centro en el que el Sr. Teodoro prestaba sus servicios no se da ninguno de los supuestos en que, como excepción, justificarían de acuerdo con dicho Plan su continuidad en el servicio activo.

(4.º) Entiende la Comunidad Autónoma de Castilla y León que la sentencia infringe el artículo 84 de la Ley 30/1992 y los artículos 26 de la Ley 55/2003 , 57.3 del Estatuto Básico del Empleado Público y la jurisprudencia, así como los artículos 62.1 e ) y 63 de la Ley 30/1992 porque el Sr. Teodoro no alegó en la instancia nada sobre la falta de audiencia, la cual no está exigida por ningún precepto legal. Además, la jurisprudencia señala que la falta de audiencia en un procedimiento no sancionador solamente puede producir efectos anulatorios cuando cause indefensión material y efectiva, la cual no se ha producido aquí.

TERCERO

La oposición de don Teodoro .

Nos dice que conoce el criterio seguido por la Sala al resolver recursos de casación semejantes al suyo y, en particular, el observado por nuestra sentencia n.º 684/2016, de 17 de marzo (casación n.º 372/2015 ). En consecuencia, nos pide que tengamos en cuenta en materia de costas procesales su actitud procesal y, en particular, que ostenta la condición de recurrido y que no formaliza expresa oposición al recurso de casación. Por todo ello, considera que su postura procesal no puede ser calificada como temeraria ni como contumaz.

CUARTO

El juicio de la Sala. La estimación del segundo motivo de casación.

Las cuestiones suscitadas por este recurso de casación y las que se afrontaron en la instancia, han sido resueltas por esta Sala en diversas sentencias que se han pronunciado exactamente sobre los mismos motivos primero a cuarto que aquí se han interpuesto contra pronunciamientos semejantes de la Sección Primera de la Sala de Valladolid respecto de situaciones similares a la que se dio en este caso. Así, pues, por exigencias del principio de igualdad en la aplicación de la ley y del principio de seguridad jurídica, utilizaremos ahora los mismos argumentos de los que nos hemos servido anteriormente para estimar el recurso de casación de la Comunidad Autónoma de Castilla y León y desestimar el recurso contencioso-administrativo del Sr. Teodoro .

Las razones que fundaron esos previos pronunciamientos, las hemos recogido en diversas sentencias, la última de las cuales es la n.º 84/2018, de 24 de mayo (casación n.º 3187/2015 ). En ella seguimos lo ya dicho en la sentencia de 23 de junio de 2016 (casación 377/2015 ). Aunque el orden en que nos vamos a referir no es el del escrito de interposición, es el observado en nuestras sentencias previas y, además, responde a criterios sistemáticos.

Comenzando con la razón de decidir de la sentencia de instancia, la incompetencia del Director Gerente, hemos dicho:

[...] En primer lugar, hemos precisado que nuestro análisis no se debía centrar en determinar cuál es el órgano competente para declarar la jubilación por razón de edad de las personas que prestan sus servicios en los centros y establecimientos integrados en la Gerencia Regional de Salud de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, o para acordar la prolongación de su permanencia en el servicio activo o la finalización de las prolongaciones de la permanencia en el servicio activo autorizadas con anterioridad a la Orden SAN/1119/2012, de 17 de diciembre . Nuestro juicio, hemos dicho, debía versar sobre si la nulidad de pleno derecho de un acto ha de incardinarse en alguno de los supuestos taxativamente enumerados en el artículo 62 de la Ley 30/1992 , dado el carácter restrictivo de los supuestos de nulidad en la legislación vigente, lo que la Sala de instancia no ha hecho.

A este respecto, comprobado que la sentencia no encuadra en ninguno de los apartados de ese precepto el vicio de incompetencia del Gerente Regional que ha apreciado, hemos dicho que la incompetencia advertida, al no ser manifiesta por razón de la materia o del territorio --supuesto que sí encajaría en el apartado 1 b) del artículo 62 de la Ley 30/1992 , único que considera a la incompetencia causa determinante de nulidad-- sino deberse a razones jerárquicas o funcionales, no determina la nulidad de pleno Derecho de la resolución afectada.

Recordábamos, a este respecto, el cambio que la Ley 30/1992 (artículo 62 ) ha supuesto frente a la derogada Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 [artículo 47.1.a )] en este punto. Si en la regulación anterior la manifiesta incompetencia del órgano era causa de nulidad de los actos administrativos, ahora solamente lo es cuando interviene un órgano manifiestamente incompetente por razón de materia o del territorio. Además, la jurisprudencia emanada sobre la Ley de 1958 subrayó que el carácter manifiesto de la incompetencia debía ser tal que se apreciara sin esfuerzo dialéctico alguno [ sentencias de 25 de enero de 1980 (CENDOJ , ROJ 2421/1980), de 23 de noviembre de 2001 ( casación 4262/1996 )]. Y, a partir de la vigencia de la Ley 30/1992 insistió [por ejemplo, en la sentencia de 20 de septiembre de 2012 (casación 4605/2010 )] en que la incompetencia ha de ser "manifiesta" y que "un supuesto vicio de incompetencia jerárquica como el que aquí se aduce nunca podría ocasionar una nulidad radical de la actuación administrativa". Y recordó que "la jurisprudencia mayoritaria distingue entre la incompetencia material y la territorial, de una parte, y la jerárquica, de otra, entendiendo, que sólo los dos primeros tipos de incompetencia pueden generar la nulidad radical".

Por eso, dimos la razón a la Comunidad de Castilla y León en que no hubo una incompetencia manifiesta por razón de la materia o del territorio, ya que tanto el Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud como el Consejero de Sanidad, comparten materia y territorio y no consideramos relevantes las cuestiones relativas a la exacta distribución interna de competencias, incluyendo las eventuales delegaciones efectuadas por el órgano superior jerárquico. En definitiva, la eventual falta de competencia jerárquica o funcional apreciada por la sentencia --que tampoco podía considerarse manifiesta-- no podía tener alcance invalidante. Esto determinó que acogiéramos el motivo de casación y nos obliga ahora a hacer lo mismo

.

Procede, por lo expuesto, acoger el segundo motivo de casación, no sin aclarar que no se está ante una cuestión de Derecho autonómico, ni la cita de los preceptos estatales cuya infracción se invoca reviste carácter instrumental, ni se aprecia falta de correlación entre el motivo empleado y la infracción denunciada.

QUINTO

El juicio de la Sala. La desestimación del recurso contencioso-administrativo.

La estimación del anterior motivo conduce a la anulación de la sentencia y nos obliga, conforme al artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción , a resolver el litigio en los términos en que aparece planteada la controversia. Pues bien, siguiendo lo ya razonado en las anteriores sentencias, debemos pronunciarnos sobre la legalidad de la decisión administrativa que, en aplicación de la Orden SAN/1119/2012 , puso fin a la situación de prolongación de la permanencia en el servicio activo que había sido previamente autorizada a la parte recurrente en el proceso de instancia.

Y para ello se ha de reiterar lo razonado en la sentencia de 23 de junio de 2016 ya citada (FJ 6º y 7º):

[...] En efecto, nos hemos remitido a la interpretación del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 recogida en las sentencias de 8 de enero de 2013 ( casación 207/2012), de 15 de febrero de 2015 ( casación 2119/2012), de 9 de marzo de 2012 ( casación 1247/2011), de 14 de mayo de 2015 ( casación 2702/2013), de 21 de julio de 2015 ( casación 2062/2014), de 9 de febrero de 2016 ( casación 3934/2014 ). Y, de acuerdo con ella, hemos desestimado anteriormente pretensiones como las que hace valer aquí el Sr. [...] por lo que debemos rechazar también la suya.

Las razones que así lo exigen son estas.

Ese artículo 26.2 no establece un derecho a la prórroga en el servicio activo hasta los setenta años de edad sino sólo una mera facultad de solicitarla condicionada al ejercicio por el Servicio de Salud --la Administración recurrida-- de su potestad de autoorganización en función de sus necesidades articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos. A esa conclusión conduce la comparación de este precepto con el artículo 67.3 del Estatuto Básico del Empleado Público y con lo que disponía el artículo 33 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas de reforma de la función pública , en la redacción que le dio el artículo 107 de la Ley 13/1996 . Mientras que ese artículo 33 consagraba un derecho del funcionario, el artículo 67.3 y, antes, el artículo 26.2 se refieren a una solicitud dirigida a la Administración para que ésta decida motivadamente. No se trata ahora, por tanto, de normas de reconocimiento de un derecho, sino, de una facultad sobre cuyo ejercicio ha de pronunciarse motivadamente la Administración.

El artículo 26.2 de la Ley 55/2003 no impone a la Administración la obligación de conceder la prórroga en el servicio activo de quien la solicite y cumpla los requisitos de capacidad exigidos hasta el límite máximo de los setenta años. Puede otorgarla por un periodo de tiempo inferior y condicionarla a las necesidades apreciadas en los sucesivos planes de ordenación.

Así, pues, esa facultad del personal estatutario de solicitar la permanencia en el servicio activo con el límite máximo de los setenta años de edad está condicionada a lo que resulte del Plan de Ordenación de Recursos Humanos que apruebe la Administración en función de las necesidades del Servicio de Salud. De acuerdo con dicho Plan, es decir, de las necesidades a que atiende, la Administración puede autorizar la permanencia en el servicio activo hasta que el interesado que lo haya pedido cumpla los setenta años de edad. De ahí que sea el Plan el que, teniendo en cuenta la previsión del artículo 26.2, es decir la posibilidad, en principio, genérica de la prórroga, deba establecer su duración siempre respetando el límite o tope máximo de los setenta años de edad.

En fin, hemos de añadir que, tal como indica el auto del Tribunal Constitucional 85/2013 , la jubilación forzosa a los sesenta y cinco años es la regla general, mientras que la prórroga en el servicio activo es la excepción y está supeditada a varios condicionantes.

(...) Siempre de acuerdo con los criterios seguidos en las sentencias precedentes, debemos aceptar el argumento de la Comunidad de Castilla y León de que el Plan de Ordenación de Recursos Humanos aprobado por la Orden SAN/1119/2012, de 27 de diciembre , ofrece las razones por las que no era pertinente la prolongación de la permanencia en el servicio activo del Sr. [...]. Orden cuya legalidad hemos confirmado según explicábamos antes, y que encuentra su cobertura en el Decreto Ley 2/2012, de 25 octubre. Así, la modificación de su situación no se produce como consecuencia o efecto del citado Plan, sino en virtud de un precepto con fuerza de Ley: la disposición transitoria primera 2 del Decreto-Ley 2/2012 castellano-leonés, pareja a la examinada en el auto del Tribunal Constitucional 85/2013 .

En definitiva, el fin de la permanencia en servicio activo del Sr. [...] se produjo ope legis siendo la resolución administrativa que la acordó un acto de mera aplicación de un precepto legal preciso que no necesitaba de motivación distinta de la ofrecida por el Plan de Ordenación de Recursos Humanos, ni ningún trámite previo. De ahí que no se produjera la infracción de los artículos 54 , 56 , 57 , 102 y 103 de la Ley 30/1992 y, menos aún, del artículo 9.3 de la Constitución

.

Sobre la cuestión relativa a la competencia del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León para resolver la finalización de la prolongación de la permanencia en el servicio activo y acordar la jubilación forzosa hay que reproducir lo ya dicho en la sentencia de 9 de mayo de 2016 (casación núm. 375/2015 , FJ 5.º):

[...] La sentencia de instancia dedica los fundamentos tercero a séptimo a decidir sobre la competencia del Gerente Territorial en orden a dictar la resolución de 7 de marzo de 2013 de Jubilación ya que en lo que a la prolongación o no en el servicio activo admite que la competencia corresponde al Director Gerente de la Gerencia Regional como consecuencia de lo dispuesto en la Orden SAN/1119/2012, de 27 de diciembre , apartado 5.5.

En base a los razonamientos que se contienen en la sentencia recurrida la Sala a quo llega en el inciso final de su fundamento séptimo a la conclusión de que "a tenor de los razonamientos precedentes procede la declaración de nulidad de la resolución recurrida al haberse dictado por órgano incompetente".

Ya en nuestro fundamento jurídico primero en virtud del cual estimamos el segundo motivo de casación articulado damos respuesta a esta conclusión de nulidad a que llega la Sala de instancia, no como consecuencia de un motivo de estimación del recurso planteado por el recurrente en instancia, sino al examinar una cuestión planteada por la propia Sala al amparo del artículo 33.2 de la LJCA .

Es cierto que en el fundamento jurídico segundo anterior esta Sala no se pronuncia sobre la hipotética incompetencia jerárquica no manifiesta del Director Gerente para adoptar el acuerdo de Jubilación de 7 de febrero, (insistimos en recordar que la cuestión la propia Sala a quo admite no se plantea en relación con el acuerdo de 6 de febrero de no prolongación en el servicio activo) pero esta cuestión no se planteó en instancia por las partes sino que lo fue por el Tribunal a quo al hacer caso de la facultad que le otorga el artículo 33 de la LJCA , y esta Sala, al actuar como Tribunal de instancia en plenitud para resolver el recurso contencioso administrativo interpuesto, no viene vinculada por la decisión tomada por aquél, en su providencia de 21 de noviembre de 2014, por cuanto no entendemos que concurra el presupuesto fáctico que el citado precepto exige, la apariencia de un motivo no planteado por las partes susceptible de fundar el recurso o la oposición, apariencia que debe ser, si no patente, al menos clara, porque de otro modo lo que acontece es que el Tribunal corre el riesgo de tomar partido para una de las partes sustituyendo a éstas en la labor de fundar el recurso o la oposición, lo que entendemos es contrario al artículo 14 y 24 de la Constitución .

Que esa apariencia no concurre en el caso que nos ocupa resulta no solo de los propios razonamientos, argumentos y contra-argumentos que se contienen en los fundamentos tercero a séptimo de la sentencia recurrida que deben yuxtaponerse con los que se recogen en la sentencia de la propia Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia, si bien en este caso de la Sala con sede en Burgos, de fecha 23 de marzo de 2015, Rº 476/2014 en la que se llega razonadamente a la conclusión contraria.

Sin perjuicio de lo anterior, aun cuando se trate de un tema de Derecho Autonómico, como quiera que esta Sala actúa en plenitud como tribunal de instancia hemos de decir que compartimos en su integridad el criterio mantenido por la Sala con sede en Burgos en la sentencia antes citada por cuanto el que se sostiene en la sentencia recurrida parte de un presupuesto que no compartimos, tal es que del artículo 87 de la Ley 3/2001 en relación con el artículo 4.2 del D 281/2001 resulta la competencia para adoptar acuerdo de jubilación debe venir determinada por una norma rango de Ley y como quiera que la Ley 2/2007 atribuye al Consejero de Sanidad "las competencias que en materia de personal estatutario no vengan atribuidas a ningún otro órgano de la Administración" concluye que es el Consejero quien tiene aquella competencia.

El principio de especialidad en la atribución de funciones que invoca la sentencia recurrida es predicable si de los del organismo autónomo como tal pero no cabe extenderlo a la competencia de los distintos órganos del mismo en lo que se refiere a su organización y funcionamiento, de tal manera que lo que exige el artículo 87 de la ley 3/2001 es que la ley de creación es que determine su denominación, sus fines y competencias, (la del organismo ad extra, no la de quienes integran sus órganos rectores ad intra ), sus bienes, medios económicos. La referencia que efectúa el precepto a "aspectos que puedan ser modificados reglamentariamente" constituye una auténtica habilitación para modificar vía reglamento algún aspecto regulado en la norma de creación. El precepto finaliza haciendo referencia a causas de extinción, procedimiento para llevarlo a cabo y efectos de la misma. Deducir del citado precepto que la competencia para jubilación de funcionarios, o personal estatutario en nuestro caso, propio del organismo para que pueda ser ejercida por un órgano del mismo tiene necesariamente que venir especificada en la Ley de creación nos parece una conclusión excesiva.

Por otra parte, el ordenamiento jurídico opera como un todo que debe ser analizado en su conjunto para resolver aquellas cuestiones, como la que nos ocupa, que puedan plantear dudas interpretativas, sin que quepa efectuar exclusiones de normas que sin haber sido objeto de anulación puedan llevar a arrojar luz sobre la cuestión debatida.

Y en este punto es relevante el artículo 89 de la citada Ley 3/2001 que establece que: "En lo no previsto en la Ley de creación del organismo autónomo, será de aplicación respecto de las materias de organización, régimen de los órganos y unidades administrativas, de las funciones y competencias, órganos colegiados y actuación administrativa las disposiciones de esta Ley sobre Administración General de la Comunidad Castilla y León, equiparándose a estos efectos las funciones del Presidente del Organismo a la del Consejero y las del máximo órgano unipersonal de gestión a los del Secretario general.

La referencia a competencia de este precepto sí es claramente ad intra , es decir, a la de los propios de titulares de los órganos del Organismo Autónomo, al contrario de lo que ocurre en el 87 que parece referirse a las competencias del organismo autónomo ad extra. Todo ello puesto en relación con el artículo 6.1.c del D 275/93 lleva a la conclusión que la competencia en materia de jubilación, atribuida de forma expresa al Secretario General, debe entenderse en el ámbito del Organismo Autónomo que nos ocupa al Director Gerente.

Por ello entendemos que no concurre el presupuesto que establece el artículo 33 de la LJCA , lo que también resulta de las conclusiones que alcanza la sentencia de la Sala de Burgos de fecha 23 de marzo de 2015, Rº 47/2014 PO que damos por reproducidos, sin entrar en un detallado análisis de la cuestión atendido su naturaleza de derecho autonómico correspondiendo a la Sala a que se refiere el artículo 99 de la LJCA resolver en su caso un hipotético recurso de casación para unificación de doctrina que en el futuro pueda plantearse sobre la cuestión caso de subsistir la discrepancia entre las Salas de Valladolid y Burgos

.

Finalmente, respecto a la impugnación indirecta de la Orden SAN/1119/2012 formulada por la parte recurrente debemos recordar que esta Sala se ha pronunciado en un sentido claramente restrictivo frente a la posibilidad de considerar que los Planes de Ordenación de Recursos Humanos puedan considerarse como normas [por todas, sentencias de 24 de febrero de 2014 (casación n.º 2391/2012 FJ 5.º); 10 de julio de 2014 (casación n.º 2937/2012 FJ 4 .º) y 16 de marzo de 2016 (casación n.º 3908/2014 -FJ 7.º-). Por otra parte, aun cuando obviáramos lo anterior, constituye asimismo jurisprudencia reiterada de la Sala la relativa a que la impugnación indirecta no puede convertirse en un análisis plenario de la norma indirectamente impugnada en todos sus contenidos, sino que debe centrarse en el concreto contenido de la norma, determinante en su aplicación del contenido del acto impugnado [por todas, sentencias de 14 de marzo de 2014 (casación n.º 2583/2012 FJ 6 .º) y 5 de marzo de 2012 (casación n.º 6515/2010 FJ 6.º), y las que en ellas se citan].

Ya hemos rechazado que la resolución que dispuso la finalización de la situación de prolongación de la permanencia en el servicio activo previamente autorizada a la parte recurrente precisara cualquier motivación distinta de la ofrecida por el Plan de Ordenación de Recursos Humanos. Y, en cualquier caso, esta Sala en las sentencias de 16 de marzo y 4 de octubre de 2016 , dictadas en los recursos de casación n.º 3908 y 3950, de 2014, ha confirmado las dictadas por la Sección Primera de la Sala de Valladolid el 21 de octubre de 2014 en los recursos núm. 275 y 193, de 2013 , que desestimaron la impugnación directa de la Orden SAN/1119/2012 fundada en idénticos motivos a los invocados en este caso en la demanda de instancia.

En consecuencia, por todo lo expuesto procede desestimar en su integridad el recurso formulado en el proceso de instancia.

SEXTO

Costas.

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en el recurso de casación y condenamos a don Teodoro a satisfacer las de instancia hasta el límite máximo de 100€ por todos los conceptos.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

(1.º) Dar lugar al recurso de casación n.º 516/2016, interpuesto por la Comunidad de Castilla y León contra la sentencia nº 2516, dictada el 4 de noviembre de 2015, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid y anularla.

(2.º) Desestimar el recurso contencioso-administrativo n.º 12/2014, interpuesto por don Teodoro contra la resolución del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud de 30 de octubre de 2013, desestimatoria de su recurso de reposición contra la de 1 de abril de 2013, del Gerente de Atención Especializada del Complejo Asistencial de León, adoptada por delegación del primero, por la que se adopta el acto definitivo por el que se acuerda su baja en el servicio activo y su jubilación forzosa con efectos del 31 de marzo de 2013 e, indirectamente, contra la Orden SAN/1119/2012, de 27 de diciembre , por la que se aprueba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos.

(3.º) No hacer imposición de costas en el recurso de casación e imponer las de la instancia a don Teodoro en los términos del último de los fundamentos jurídicos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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