ATS, 16 de Julio de 2018

1. El procurador don Daniel Collado Matillas, en representación de Compañía de Aguas de Sabadell, S.A., mediante escrito fechado el 31 de enero de 2018, preparó recurso de casación contra la sentencia dictada el 7 de diciembre de 2017 por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso 402/2014 , en relación con la resolución de 30 de julio de 2014, de la Consejería de Empresa y Ocupación de la Generalidad de Cataluña, mediante la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo, de 5 de diciembre de 2013, de la Comisión de Precios de la Comunidad Autónoma, por la que se autoriza la revisión de tarifas por el servicio de abastecimiento en alta correspondiente a la red pública "Ter-Llobregat", correspondientes al año 2014.

2. Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identifica como infringidos:

   (i) Los artículos 35 y 49.2 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (BOE de 16 de noviembre) [«TRLCSP»]; 2.8 de la Directiva 2007/66/CE, de 11 de diciembre, por la que se modifican las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE del Consejo en lo que respecta a la mejora de la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos (DOUE de 20 de diciembre) [«Directiva 2007/66»]; 118 de la Constitución española [«CE»] y 18.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE de 3 de julio) [«LOPJ»]. Así mismo, invoca las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de octubre (casación 3014/2013; ES:TS:2014:4223 ) y 5 de noviembre de 2014 (casación 3019/2013; ES:TS:2014:4896 ) y 22 de enero de 2015 (casación 3017/2013; ES:TS :2015:341).

   (ii) Los artículos 24 CE y 218.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (BOE de 8 de enero) [«LEC»]; 31.3 y 133 CE y 2 y 8 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre) [«LGT»].

   (iii) El artículo 31.3 CE y la sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de diciembre de 1999 (ES: TC:1999:233), dictada en los recursos de inconstitucionalidad 572/1989 , 587/1989 y 591/1989.

3. Razona que tales infracciones han sido relevantes y determinantes de la decisión adoptada en la resolución recurrida, ya que:

   (i) La sentencia considera que el contrato está en liquidación y, mientras no sea firme la declaración de nulidad efectuada por el órgano administrativo de recursos contractuales de la Comunidad Autónoma de Cataluña, sigue plenamente en vigor, desplegando todos sus efectos jurídicos, como si no se hubiera producido dicha declaración de nulidad.

   (ii) La sentencia, al remitirse a la dictada por la misma sala y sección el 9 de noviembre de 2017 en el procedimiento 382/2014 (ES:TSJCAT:2017:12297), incurre en incongruencia interna, pues aquella declara que la tarifa del servicio es un ingreso de derecho público de la Generalidad de Cataluña y la califica como una prestación patrimonial de carácter público, reconociendo que la doctrina constitucional las define como aquéllas impuestas coactivamente, esto es, derivadas de una obligación de pago establecida unilateralmente por el poder público sin el concurso de la voluntad del sujeto llamado a satisfacerla, siempre que, al mismo tiempo, la prestación, con independencia de la condición pública o privada de quien la percibe, tenga una inequívoca finalidad de interés público; pero, al mismo tiempo, rechaza que se trate de un servicio de recepción obligatoria, es decir, la nota coactiva, para negar que sea una tasa. Existe una manifiesta contradicción en sus razonamientos, pues el carácter coactivo, es lo que caracteriza la prestación patrimonial de carácter público; de modo que si es coactivo es porque es de recepción obligatoria, siendo evidente que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo, coactivo para ser una prestación y no coactivo para no ser una tasa.

   La sentencia de instancia señala que la tarifa no es prestación patrimonial de carácter público tributaria porque su función no es contribuir al sostenimiento de los gastos públicos en general, sino garantizar la suficiencia del recurso para la prestación del servicio público, confundiendo el impuesto (que tiene esa finalidad general de contribuir a la financiación del gasto público), con la tasa cuya finalidad es financiar un concreto servicio y operan como contraprestación por el servicio que se presta o la utilización privativa del demanio. Y siendo las tasas, si bien no impuestos, sí tributos, se encuentran sujetas al principio de reserva legal.

   Tanto la situación de coactividad del servicio público como la configuración de la prestación como un ingreso de derecho público imponen la necesidad de configurar la tarifa como una prestación tributaria. Y, al ser una tasa, sus elementos esenciales están sujetos al principio de reserva de ley.

   (iii) Se infringe el principio de reserva de ley, por cuanto, aunque fuera una prestación patrimonial, no tributaria, no se fija por ley alguno de sus elementos esenciales como son la determinación del obligado al pago y la cuantía máxima de la prestación.

4. Justifica que la cuestión que suscita el recurso tiene interés casacional objetivo por las siguientes razones:

   4.1. La sentencia recurrida fija, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación contradictoria con la sostenida por otros órganos jurisdiccionales [ artículo 88.2.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (BOE de 14 de julio) «LJCA»], en referencia a las sentencias del Tribunal Supremo mencionadas en el punto 2 anterior, que desestimaron la medida cautelar de suspensión de la resolución dictada por el tribunal de recursos especiales en materia de contratación de la Comunidad Autónoma y declararon que no podía seguirse con la ejecución del contrato.

   4.2. Sostiene que también existe interés casacional porque el mantenimiento de efectos del contrato anulado puede exigir la intervención a título prejudicial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al chocar la interpretación del artículo 35.1 TRLCSP efectuada por la sala de instancia con el artículo 2.8 de la Directiva 2007/66 , concurriendo de esta forma la circunstancia prevista en el artículo 88.2.f) LJCA .

   4.3. Mantiene que la sentencia contraviene la doctrina constitucional sobre el principio de reserva legal para las prestaciones patrimoniales de carácter público, incluso las que no sean tributarias, que exige, conforme a la STC 233/1999 , que el sujeto pasivo y la cuantía máxima de la prestación venga determinada por ley, sin que sea suficiente la remisión al contrato de concesión, que ni siquiera tiene carácter normativo, de forma que, así mismo, concurre el supuesto del artículo 88.2.e) LJCA .

   4.4. La doctrina que establece la sentencia que discute afecta a un gran número de situaciones [ artículo 88.2 c) LJCA ], ya que la validez o no de la tarifa impugnada y que el contrato pueda seguir desplegando o no efectos afecta a todas las liquidaciones mensuales por el suministro en alta que se vienen girando desde 2014 hasta la fecha y a la repercusión de dicho incremento tarifaria, como coste del servicio, en la liquidación que se realiza al usuario final del servicio domiciliario en baja de todos los municipios que se abastecen de la red "Ter-Llobregat".

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 1 de marzo de 2018, habiendo comparecido ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA , Compañía de Aguas de Sabadell, S.A., como parte recurrente; y la Generalidad de Cataluña y ATLL, S.A., como recurridas, oponiéndose la última a la admisión del recurso.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frias Ponce, .

1. El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89.1 LJCA ), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de casación ( artículo 86 LJCA , apartados 1 y 2) y la mercantil recurrente se encuentra legitimada para interponerlo, por haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA ).

2. En el escrito de preparación se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, se identifican con precisión las normas del ordenamiento jurídico estatal que fueron alegadas en la demanda y tomadas en consideración por la Sala de instancia. También se justifica que las infracciones imputadas a la sentencia han sido relevantes para adoptar el fallo impugnado [ artículo 89.2 LJCA , letras a), b), d) y e)].

   En consecuencia, procede rechazar la causa de oposición alegada por la codemandada en la instancia, la concesionaria ATLL, S.A., dado que los artículos 49.2 TRLCSP y 28 de la Directiva 2007/66 se encuentran vinculados con la invocación que se realiza del artículo 35 TRLCSP, precepto que fue examinado por la sala a quo en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia que se combate en casación.

   Así mismo, no puede tener favorable acogida la alegación relativa a que la naturaleza jurídica de la tarifa que percibe la concesionaria no es una cuestión de derecho estatal, sin que fuese examinada por la sentencia de instancia. Si bien es cierto que, con la finalidad de determinar la naturaleza de la prestación de la tarifa concernida, la sala aplica algunas normas de derecho autonómico en materia de aguas (leyes autonómicas 10/2011, de 29 de diciembre y 7/1987, de 4 de abril; así como los Decretos 104/2000, de 6 de marzo; y 397/2000, de 5 de diciembre), no lo es menos que nos encontramos ante una cuestión sobre la que se proyectan los preceptos de nuestra Constitución en materia tributaria. No en vano, la propia sentencia (FJ 4º) señala que «[...] la tarifa en alta carece de naturaleza tributaria, pues [...] estamos ante una medida adoptada por el poder público al margen de su poder tributario ( art. 133.1 CE )», añadiendo más delante que «[...] el régimen establecido cumple las garantías de reserva de ley relativa establecidas en el art. 31.3 CE , al tratarse de una prestación de carácter público no tributaria, lo cual descarta la duda de inconstitucionalidad sobre la regulación legal».

   Siendo así que lo que se plantea, en definitiva, no es una cuestión de derecho autonómico, sino de derecho estatal.

3. En el repetido escrito se justifica, con especial referencia al caso, que concurre interés casacional objetivo porque la sentencia discutida (i) fija, para supuestos sustancialmente iguales, una doctrina contradictoria con la establecida por otros órganos jurisdiccionales [ artículo 88.2.a) LJCA ]; que (ii) puede exigir la intervención a título prejudicial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea [ artículo 88.2.f) LJCA ]; al tiempo de (iii) poder contravenir la doctrina constitucional [ artículo 88.2.e) LJCA ]; y (iv) afectar a un gran número de situaciones por trascender de caso objeto del proceso [ artículo 88.2.c) LJCA ], razonándose suficientemente la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo [ artículo 89.2.f) LJCA ].

1. La sentencia recurrida, con cita en la antes mencionada de 9 de noviembre de 2017, dictada por la misma sala y sección el en el procedimiento 382/2014, considera que la tarifa de alta o aducción es una prestación patrimonial de carácter público, de naturaleza no tributaria, que cumple las garantías de reserva de ley relativa establecidas en el art. 31.3 CE .

2. Frente a ello se alza la parte recurrente en casación, señalando que la tarifa, en cuanto constituye un ingreso de derecho público por la prestación de un servicio de recepción obligatoria, tiene la consideración de una tasa, conforme al artículo 2 LGT , que carecería de la necesaria cobertura legal, vulnerándose el principio de reserva de ley proclamado en los artículos 31.3 y 133.1 CE y 8 LGT , al limitarse la Disposición Adicional Primera de la Ley autonómica 10/2011 a remitirse a lo establecido en el correspondiente contrato de concesión.

1. El artículo 2.2.a) LGT que, en su redacción anterior a la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (BOE de 5 de marzo, [«LES»], disponía lo siguiente:

a) Tasas son los tributos cuyo hecho imponible consiste en la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, la prestación de servicios o la realización de actividades en régimen de derecho público que se refieran, afecten o beneficien de modo particular al obligado tributario, cuando los servicios o actividades no sean de solicitud o recepción voluntaria para los obligados tributarios o no se presten o realicen por el sector privado.

Se entenderá que los servicios se prestan o las actividades se realizan en régimen de derecho público cuando se lleven a cabo mediante cualquiera de las formas previstas en la legislación administrativa para la gestión del servicio público y su titularidad corresponda a un ente público

.

2. Tal como señala la sala a quo en la citada sentencia de 9 de noviembre de 2017, después de la supresión del párrafo segundo del artículo 2.2 LGT por la Disposición Final Quincuagésima Octava LES, el Tribunal Supremo ha vuelto a analizar si la contraprestación que retribuye a una empresa privada que presta el servicio público local de suministro de agua potable en régimen de gestión indirecta, como concesionaria, tiene naturaleza jurídica de tasa o de tarifa (precio privado).

2.1. En la Sentencia de 23 de noviembre de 2015 (casación 4091/2013; ES:TS :2015:5037), tras analizar la tramitación legislativa de la citada disposición final de la LES y las enmiendas presentadas y que explican la supresión del apartado a) del artículo 2.2 LGT , se razona lo siguiente (FJ. 7º): «La forma de gestión del servicio no afecta a la naturaleza de la prestación, siempre que su titularidad siga siendo pública, como sucede en los supuestos de concesión» (FD Cinco.3); y la reforma operada por la Ley 2/2011 de Economía Sostenible se limita a dejar el concepto de tasa contemplado en la Ley General Tributaria de 2003, tal y como estaba recogido anteriormente en la derogada Ley General Tributaria de 1963, no vemos razones suficientes para modificar aquel resultado hermenéutico. Ni la doctrina constitucional ha cambiado, ni la especifica regulación de las tasas locales lo ha hecho en este particular, ni tampoco su consideración como servicio público de prestación obligatoria por los municipios ex artículo 26.1 de la Ley 7/1985. de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local ». Esta posición, además, constriñe al Tribunal a matizar lo declarado en la sentencia de 28 de septiembre de 2015 (casación 2042/2013; ES:TS :2015:3990), en la medida en que su alcance «[...] ha de entenderse en relación con el supuesto de servicio funerario allí examinado, prestado por empresa de capital mixto, participada por mancomunidad municipal, en tanto que fue liberalizado por el Real Decreto Ley 7/1996 y, por tanto, de la prestación de servicios en régimen de derecho privado».

2.2. La doctrina anterior fue reiterada en la Sentencia de 24 de noviembre de 2015 (casación 232/2014; ES:TS :2015:5036). En ella, al igual que en la sentencia anteriormente indicada, se recogían los votos particulares discrepantes con criterio del fallo, en los que se destacó cómo la distinción entre potestad tributaria y potestad tarifaria como fórmula de contraprestación de los servicios tiene un indudable arraigo histórico en nuestro ordenamiento, tal y como se señaló en la ya aludida sentencia de 28 de septiembre de 2015 (apartado 2). Del discurrir de dichos votos es acertado, de cara a analizar la conveniencia o no de un nuevo pronunciamiento de este Tribunal Supremo, es preciso destacar las siguientes matizaciones:

1. «Como consecuencia de la derogación efectuada por la Disposición Final 58ª LES, parece posible recuperar las ideas de precio y beneficio para los servicios públicos gestionados por concesionarios, e incorporar a los servicios públicos en régimen de concesión o de gestión indirecta los criterios de la autofinanciación y del equilibrio económico del contrato» (apartado 4).

2. «Como señalamos en la mencionada sentencia de 28 de septiembre de 2015 , sostener que la forma de gestión de derecho privado no altera la naturaleza pública de la exacción equivaldría a eliminar las tarifas como medio de remuneración del gestor privado, y a establecer el régimen de subvención como único y obligatorio medio de retribución. Y resulta que la tarifa y la subvención son fórmulas de retribución de los gestores del servicio que, separada o conjuntamente, son de elección discrecional por parte de la Administración titular del servicio» (apartado 5).

3. «La opción discrecional entre la configuración de la contraprestación como tasa o como precio y la opción por una modalidad de gestión directa o indirecta está limitada y legalmente predeterminada cuando el objeto de la actividad o servicio implica ejercicio de autoridad, supuesto en los que se impone la gestión directa por la propia Administración o mediante un organismo autónomo, como se deduce el artículo 85.3 de la LRBRL , ("en ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta ni mediante sociedad mercantil de capital social exclusivamente local los servicios que impliquen ejercicio de autoridad") en cuyo caso las contraprestaciones de los servicios públicos prestados directamente han de tener, necesariamente, la naturaleza de tasa o de precios públicos, en los términos que impone los artículos 24 de la Ley de Tasas y Precios Públicos y 20 y 41 del TRLHL. Pero en cualquiera de las otras formas de gestión directa del artículo 85.2 A) LRBRL (entidad pública empresarial o sociedad mercantil con participación íntegramente pública) y en todas las formas de gestión indirecta del artículo 85.2 B) LRBRL , mediante alguna de las modalidades de contrato administrativo de gestión de servicios públicos del artículo 277 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , la Administración titular del servicio puede optar por retribuir al gestor mediante una tarifa o precio a satisfacer directamente por los usuarios, una retribución de la propia Administración, o una combinación de ambas formas de retribución económica» (apartado 7).

1. En esta tesitura, la Sección de admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo considera que el asunto presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. Si bien nos hallamos ante una cuestión que no es totalmente nueva, sí que pervive su carácter litigioso, no exento de matices e interpretaciones que reavivan un debate jurisprudencial y doctrinal, no totalmente solventado, requirente de una nueva respuesta por parte de este Tribunal. En este sentido, es notorio que se trata de una materia que afecta a un gran número de situaciones, trascendiendo del caso objeto del proceso [ artículo 88.2.c) LJCA ], por lo que resulta conveniente un pronunciamiento del Tribunal Supremo que las esclarezca. Y, en consecuencia, procede rechazar la causa de oposición alegada por ATLL, S.A.

2. Al igual que sucede en el RCA/835/2018, cuyo objeto es precisamente la reiterada sentencia de 9 de noviembre de 2017, la cuestión que presenta intereses casacional consiste en aclarar, matizar, revisar o ratificar la doctrina jurisprudencial propia sobre el debate persistente en torno al artículo 2.2.a) LGT , en su redacción posterior a la LES, en cuanto a determinar la naturaleza jurídica de las tarifas para la prestación del servicio público de abastecimiento de agua en alta o aducción.

3. Por otra parte, conviene tener presente que esta Sección de Admisiones ya ha tenido ocasión de conocer el RCA 479/2017, que fue admitido mediante auto de 15 de septiembre de 2017 (ES:TS :2017:9730A), donde se suscitaba una cuestión con interés casacional para la formación de la jurisprudencia semejante a la ahora suscitada, en relación con la prestación del servicio de suministro de agua en el ámbito municipal: aclarar, matizar, revisar o ratificar la doctrina jurisprudencial propia sobre el debate persistente en torno al artículo 2.2.a) LGT , en su redacción posterior a la LES, relativo a naturaleza jurídica de las cantidades cobradas a los usuarios del servicio de abastecimiento de agua potable prestado a través de formas indirectas y, en particular, a través de entidades concesionarias.

4. Así mismo, no resulta ocioso añadir que el artículo 289 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público , por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 [«LCSP»], relativo a las prestaciones económicas del nuevo contrato de concesión de servicios, prevé que:

1. El concesionario tiene derecho a las contraprestaciones económicas previstas en el contrato, entre las que se incluirá, para hacer efectivo su derecho a la explotación del servicio, una retribución fijada en función de su utilización que se percibirá directamente de los usuarios o de la propia Administración.

2. Las contraprestaciones económicas pactadas, que se denominarán tarifas y tendrán la naturaleza de prestación patrimonial de carácter público no tributario, serán revisadas, en su caso, en la forma establecida en el contrato, que se ajustará, en todo caso, a lo previsto en el Capítulo II del Título III del Libro Primero de la presente Ley, relativo a la revisión de precios en los contratos de las entidades del sector público.

5. La apreciación de interés casacional objetivo por las razones expuestas hace innecesario determinar si concurren las restantes alegadas por la parte recurrente en el escrito de preparación del recurso para justificar su admisión.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA , en relación con el artículo 90.4 LJCA , procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, la cuestión descrita en el punto 2 del fundamento jurídico anterior.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA , este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA , y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA , remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,